Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/456338 / KG ZA 13-1414
Vonnis in kort geding van 30 december 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vierstroom B.V.,
statutair gevestigd te Gouda,
eiseres,
advocaat mr. N. van den Burg te Utrecht,
tegen:
de naamloze vennootschap
Achmea Zorgkantoor N.V.,
statutair gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Vierstroom’ en ‘Achmea’.
1.Het procesverloop
Vierstroom heeft Achmea op 12 december 2013 doen dagvaarden om op 23 december 2013 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld en er is op 30 december 2013 door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 december 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Vierstroom is een onderneming die zich richt op het (doen) uitoefenen van (thuis)zorgactiviteiten. Een deel van de activiteiten van Vierstoom wordt bekostigd vanuit de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Vierstroom sluit daarvoor jaarlijks via de verschillende zorgkantoren overeenkomsten met productieafspraken voor het verlenen van AWBZ-gefinancierde zorgverlening in natura.
2.2.
Vierstroom sluit al verschillende jaren achtereen contracten met Achmea af op het terrein van de verpleging, verzorging en thuiszorg ten behoeve van de regio Rotterdam. In de regio Rotterdam verzorgt Vierstroom sinds 1 januari 2013 ook de beschikbaarheid van de zogenoemde ongeplande zorg, namelijk bepaalde zorg buiten kantoortijden.
2.3.
Achmea heeft in juni 2013 het “Achmea Inkoopdocument AWBZ 2014” (hierna: het Inkoopdocument) en de “Achmea Zorginkoopprocedure AWBZ 2014 (hierna: de Inkoopprocedure) gepubliceerd ten behoeve van de inkoop van zorg 2014. In het Inkoopdocument staat vermeld dat het door Achmea beschikbaar gestelde budget voor ongeplande zorg in de regio Rotterdam in 2014 € 410.000,-- is. In het Inkoopdocument staat voorts onder meer vermeld:
“Wij kopen in beginsel zorg in bij alle zorgaanbieders waarmee Achmea voor 2013 productieafspraken AWBZ VV&T heeft gemaakt, waarvan het contract niet is ontbonden in 2013 en die een minimum hoeveelheid zorg hebben geleverd in 2013. Daarnaast dienen de zorgaanbieders te voldoen aan de gestelde eisen in dit inkoopdocument en het document dat de procedurebeschrijving (Zorginkoopprocedure AWBZ 2014) bevat. Uitgangspunt voor Achmea is dat zorgaanbieders de gelegenheid krijgen om de in 2013 gecontracteerde zorg aan bestaande cliënten per 1 januari 2014 te continueren.
(...)
Beschikbaarheid van zorg
(...)
Onze voorkeur gaat uit naar continuering van de bestaande afspraken met de zorgaanbieder(s) die de beschikbaarheid van zorg voor 2013 reeds hebben georganiseerd. Slechts in die gevallen dat één of meerdere zorgaanbieders het significant doelmatiger kan of kunnen uitvoeren dan de voor 2013 gecontracteerde zorgaanbieder(s), zullen wij een andere uitvoerder van de beschikbaarheidsfunctie in overweging nemen. Men dient hiervoor uiterlijk1 september 2013met een uitgewerkt en onderbouwd plan te komen. (...) Indien er een ander plan ingediend wordt, zal Achmea de voor 2013 voor de beschikbaarheid van zorg gecontracteerde zorgaanbieder eerst benaderen met het verzoek om de bestaande afspraak te herzien.”
2.4.
In de Zorginkoopprocedure staat onder meer vermeld:
“c) Professionele inkoopprocedure
Achmea is als uitvoerder van de AWBZ geen aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De onderhavige inkoopprocedure is dan ook geen aanbestedingsprocedure zoals bedoeld in de aanbestedingsregelgeving en de Aanbestedingswet 2012 is dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en de uitvoerders van de AWBZ wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid in dit geval niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen. De precontractuele goede trouw wordt wel ingevuld door de (procedure)regels die in de inkoopdocumenten, alsmede in de nota van inlichtingen zijn opgenomen.”
2.5.
In de Nota van Inlichtingen over het Inkoopdocument van 5 juli 2013 staat voor zover hier relevant vermeld:
“Achmea hecht waarde aan de reeds gemaakte afspraken met de zorgaanbieders over de beschikbaarheid van zorg, en heeft dan ook de sterke voorkeur om deze afspraken voor 2014 te continueren. Wij beoordelen in geval van een voorstel van een nieuwe zorgaanbieder(s) over de beschikbaarheid van zorg of dit goedkoper is dan waarvoor de huidige zorgaanbieder het realiseert. Indien het voorstel in financiële waarde 5% goedkoper is dan de reeds gemaakte afspraak, zal Achmea het voorstel in behandeling nemen. Hierbij geldt dat de reeds gecontracteerde zorgaanbieder de mogelijkheid heeft de bestaande afspraken te herzien.
(...)
Zorgaanbieders die reeds in 2013 de beschikbaarheid van zorg organiseren en dit wensen te continueren hoeven dit niet kenbaar te maken. Door niet gebruik te maken van de mogelijkheid om voor 1 augustus aan te geven niet in aanmerking te willen komen voor een afspraak, gaan wij er van uit dat de afspraak voor 2014 gecontinueerd wordt.”
2.6.
Bij brief van 22 juli 2013 heeft Vierstroom een offerte ingediend voor de inkoop van zorg.
2.7.
Op 26 september 2013 heeft Achmea Vierstroom telefonisch verzocht om, volgens het bepaalde in het Inkoopdocument, de bestaande afspraken voor ongeplande zorg te herzien en voor 2014 een nieuw voorstel te doen. Aan dat verzoek heeft Vierstroom op 4 oktober 2013 gevolg gegeven. In het herziene voorstel van Vierstroom staat onder meer vermeld:
“3. Aanbod
(...)
Deze offerte is gebaseerd op de huidige zorgvraag en de huidige afspraken met de zorgaanbieders in regio Rotterdam.
Tegen welke kosten
Vierstroom offreert de ongeplande zorg in de regio Rotterdam voor € 250.000. Omgerekend is dit een tarief van 60% van het beschikbaar gestelde budget. Wij vragen het zorgkantoor de overgebleven 40% te reserveren. Mocht blijken dat de grotere, andere zorgaanbieders in regio Rotterdam alsnog afspraken wensen te maken met Veilig Thuis en daardoor het volume stijgt, zouden wij in goed overleg met het zorgkantoor nadere afspraken willen maken over (een deel van) het gereserveerde budget. ).
Op deze manier kunnen wij u voor 2014 een scherp aanbod doen en tegelijkertijd gaan alle tijd en geld, die Vierstroom en het Zorgkantoor in 2013 in de ongeplande zorg in Rotterdam hebben geïnvesteerd, niet verloren.
Verantwoording
Per kwartaal zullen we het zorgkantoor schriftelijk informeren over de stand van zaken. Uitgaande van de huidige situatie gaan wij ervan uit dat dit niet noodzakelijk is.”
2.8.
Op 15 november 2013 heeft Achmea aan Vierstroom bericht dat zij heeft gekozen voor de meest doelmatige offerte en dat zij de ongeplande zorg voor de regio Rotterdam in 2014 (hierna: de ongeplande zorg) bij een andere zorgaanbieder wenst te contracteren (hierna: het Voornemen).
3.Het geschil
3.1.
Vierstroom vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
Achmea te verbieden om met een andere partij dan Vierstroom te contracteren met betrekking tot de ongeplande zorg, althans te gebieden de mogelijk reeds tot stand gekomen overeenkomsten voor de ongeplande zorg te beëindigen en te verbieden daar uitvoering aan te geven, en Achmea te gebieden de voor 2013 bestaande overeenkomst met Vierstroom voor de ongeplande zorg te continueren, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair:
Achmea te gebieden de inkoopprocedure per direct te staken en gestaakt te houden en, indien Achmea alsnog wenst te contracteren, Achmea te gebieden een herbeoordeling te maken van de ontvangen offertes en daarbij de offerte van Vierstroom van 4 oktober 2013 zo uit te leggen dat Vierstroom de ongeplande zorg heeft geoffreerd voor een vast bedrag van € 250.000,--, alsmede om, voor zover Achmea aan de hand van deze herbeoordeling voornemens is met een ander dan Vierstroom te contracteren, de door Vierstroom verzochte documenten te verschaffen en Vierstroom een nieuwe termijn van dertig dagen te gunnen om in rechte tegen de voorgenomen contractering op te komen.
3.2.
Daartoe voert Vierstroom het volgende aan. Achmea heeft in strijd met de eigen (procedure)regels, de eisen van (pre)contractuele trouw, de maatstaven van pericontractuele redelijkheid en billijkheid en het transparantiebeginsel gehandeld. Het staat Achmea daarom niet vrij om de ongeplande zorg te contracteren bij een andere aanbieder dan Vierstroom.
Achmea heeft zelf een procedure vastgesteld die als uitgangspunt neemt dat de bestaande afspraken ten aanzien van ongeplande zorg met Vierstroom worden gecontinueerd en dat daarvan slechts wordt afgeweken indien aan bepaalde specifieke voorwaarden is voldaan. In de e-mail van 15 november 2013 meldt Achmea dat zij heeft gekozen voor de meest doelmatige offerte voor 2014. Dat is echter niet het criterium op basis waarvan Achmea de selectie zou uitvoeren. Het moest immers gaan om een
significantdoelmatiger aanbod.
significantdoelmatiger aanbod.
Uit het Voornemen kan ook niet worden afgeleid dat Achmea aan de voorwaarden uit het Inkoopdocument heeft voldaan. Het Voornemen is daarmee in strijd met de Inkoopprocedure, waarin staat vermeld dat Achmea aan de deelnemers die niet in aanmerking komen voor een productieafspraak zal aangeven op welke grond hun offerte niet voor een productieafspraak in aanmerking komt. Een deugdelijke onderbouwing ontbreekt volledig. Ondanks herhaald verzoek daartoe heeft Achmea geen enkel bewijs geleverd dat de andere aanbieder voldoet aan de vereisten op grond waarvan het Achmea vrij stond niet meer voor Vierstroom te kiezen. Achmea heeft niet aangetoond dat het andere aanbod significant doelmatiger is dan het op 4 oktober 2013 herziene aanbod van Vierstroom. Dat is ook niet het geval. Achmea heeft het aanbod van Vierstroom immers onjuist geïnterpreteerd, zodat een vergelijking tussen de aanbiedingen niet juist kan zijn geweest. Achmea is bij de berekening van de financiële waarde van het aanbod van Vierstroom uitgegaan van een variabel bedrag tot maximaal € 410.000,--. Echter, Vierstroom heeft aangeboden de ongeplande zorg te blijven verzorgen voor een vast bedrag van € 250.000,--, zonder daar verdere eisen of voorwaarden aan te stellen. De vraag naar reservering van de resterende 40% van het beschikbare budget is enkel een voorstel, zoals duidelijk blijkt uit de gekozen formulering. Achmea mocht de offerte van Vierstroom in redelijkheid niet zo uitleggen op de wijze als zij heeft gedaan, namelijk dat Vierstroom enkel inschreef voor de reeds bestaande dienstverlening en zich bij een toename van het volume het recht voor behield om dan geen ongeplande zorg te leveren, althans jegens Achmea aanspraak te maken op (een deel van) de resterende budgetruimte. De uitleg die Achmea hanteert, is niet logisch. Die uitleg komt uit op de maximaal gestelde budgetruimte en is hoger dan de bestaande afspraak voor 2013, terwijl het Vierstroom bekend was dat een goedkoper bod was gedaan dan de bestaande afspraak. Als er al onduidelijkheid was geweest, had Achmea kunnen volstaan met een simpel telefoontje om helderheid te verkrijgen.
Achmea zal, nu zij een beroep heeft gedaan op de uitzonderingsbepaling om een andere aanbieder in overweging te nemen, moeten kunnen aantonen dat aan de voorwaarden om dat beroep te kunnen doen daadwerkelijk is voldaan. Zij weigert echter de gevraagde informatie te verstrekken, zodat controle van het handelen van Achmea onmogelijk is. Dat is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en in strijd met het transparantiebeginsel. Een groot deel van de gevraagde informatie betreft ook geen bedrijfsgevoelige informatie of kan eenvoudig onleesbaar worden gemaakt. Desnoods kan een onafhankelijke tot geheimhouding verplichte derde worden ingeschakeld om de stukken te beoordelen.
3.3.
Achmea voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Vooropgesteld wordt dat – zoals ook in het Inkoopdocument is vermeld – Achmea geen aanbestedende dienst is en dat de onderhavige inkoopprocedure dan ook geen aanbestedingsprocedure betreft, zodat de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing zijn. Dat laat echter onverlet dat Achmea in het kader van de door haar gevoerde inkoopprocedure, waarin zij zorgaanbieders door middel van een uniform aanbod heeft uitgenodigd tot het indienen van offertes, is onderworpen aan de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. Gelet op het meerzijdige karakter van de zorginkoop dient het inkoopbeleid verifieerbaar, transparant en non-discriminatoir te zijn. Aangezien de zorgaanbieders binnen een regio zijn aangewezen op één zorgkantoor mogen de aangelegde normen bovendien niet onredelijk zijn. Daarnaast dient in verband met de beperkt beschikbare tijd de zorginkoop met de nodige efficiëntie te worden uitgevoerd.
4.2.
Partijen twisten over het antwoord op de vraag of het Achmea vrij stond te kiezen voor een andere zorgaanbieder dan Vierstroom voor ongeplande zorg. Vierstroom stelt allereerst dat dat niet het geval is omdat Achmea de eigen procedureregels niet heeft gevolgd. Aangezien sprake is van een meerzijdige rechtsverhouding, waarbij derden geen invloed hebben op de inhoud of formulering van de (procedure)regels, dient de zogenoemde CAO-norm te worden toegepast bij de uitleg van die (procedure)regels. Die norm houdt in dat de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn.
4.3.
Uit de tekst van het Inkoopdocument, zoals geciteerd onder 2.3., volgt dat Achmea het aanbod van een andere dan de gecontracteerde zorgaanbieder in overweging neemt indien die andere zorgaanbieder de zorg significant doelmatiger kan uitvoeren. De Nota van Inlichtingen, zoals geciteerd onder 2.5., bevat een concrete invulling van het begrip “significant doelmatiger”. Daarin staat namelijk vermeld dat een voorstel van een andere zorgaanbieder in behandeling zal worden genomen indien dat voorstel in financiële waarde 5% goedkoper is dan de reeds gemaakte afspraak. Anders dan Vierstroom kennelijk meent, vloeit hieruit voort dat het criterium “significant doelmatiger” slechts relevant is in het kader van het al dan niet toelaten van een nieuwe zorgaanbieder om te concurreren met de bestaande zorgaanbieder en niet in het kader van een vergelijking tussen beide aanbieders om tot een keuze te komen. De prijs van een offerte van een nieuwe aanbieder wordt immers afgezet tegen de financiële waarde van de reeds bestaande productieafspraak, terwijl – indien een offerte van een nieuwe aanbieder in behandeling wordt genomen – de bestaande aanbieder in de gelegenheid wordt gesteld een nieuwe offerte in te dienen. Dat de offerte van de nieuwe aanbieder meer dan 5% goedkoper moet zijn dan de herziene offerte van de bestaande aanbieder, kan niet uit de stukken worden afgeleid. Een en ander brengt mee dat niet kan worden geconcludeerd dat de handelwijze van Achmea, waarbij zij nadat Vierstroom een nieuwe offerte had ingediend heeft gekozen voor “de meest doelmatige offerte” van een andere aanbieder, in strijd is met de procedureregels.
4.4.
Vierstroom stelt voorts dat Achmea de beoordeling niet juist heeft uitgevoerd. Volgens Vierstroom heeft de vergelijking tussen haar nieuwe offerte en de offerte van de nieuwe zorgaanbieder niet correct plaatsgevonden, omdat haar nieuwe offerte onjuist is geïnterpreteerd. Ook die stelling slaagt niet. De voorzieningenrechter is met Achmea van oordeel dat de herziene offerte van Vierstroom niet onvoorwaardelijk en zonder voorbehouden is geformuleerd. In die offerte staat immers expliciet vermeld dat die is gebaseerd op de
huidigezorgvraag en de
huidigeafspraken met de zorgaanbieder in de regio Rotterdam. Voorts wordt weliswaar een prijs van € 250.000,-- genoemd, maar wordt tevens gevraagd het resterende beschikbare budget te reserveren, zodat daar bij een stijging van het volume nieuwe afspraken over kunnen worden gemaakt. Een en ander brengt mee dat de herziene offerte van Vierstroom onzekerheden herbergt. Niet valt in te zien dat Achmea die onzekerheden niet ten nadele van Vierstroom mocht laten meewegen in de keuze tussen de offertes. Daarbij wordt nog opgemerkt dat onderhandelingen over ingediende offertes, bijvoorbeeld via telefonisch contact, niet zijn toegestaan gelet op het meerzijdige karakter van de zorginkoop. Dat meerzijdige karakter brengt eveneens mee dat de bestaande afspraken met Vierstroom geen rol mochten spelen in de beoordeling van de herziene offerte. Achmea diende dan ook van de tekst van de offertes uit te gaan en heeft dat ook gedaan.
huidigezorgvraag en de
huidigeafspraken met de zorgaanbieder in de regio Rotterdam. Voorts wordt weliswaar een prijs van € 250.000,-- genoemd, maar wordt tevens gevraagd het resterende beschikbare budget te reserveren, zodat daar bij een stijging van het volume nieuwe afspraken over kunnen worden gemaakt. Een en ander brengt mee dat de herziene offerte van Vierstroom onzekerheden herbergt. Niet valt in te zien dat Achmea die onzekerheden niet ten nadele van Vierstroom mocht laten meewegen in de keuze tussen de offertes. Daarbij wordt nog opgemerkt dat onderhandelingen over ingediende offertes, bijvoorbeeld via telefonisch contact, niet zijn toegestaan gelet op het meerzijdige karakter van de zorginkoop. Dat meerzijdige karakter brengt eveneens mee dat de bestaande afspraken met Vierstroom geen rol mochten spelen in de beoordeling van de herziene offerte. Achmea diende dan ook van de tekst van de offertes uit te gaan en heeft dat ook gedaan.
4.5.
Achmea heeft ter zitting informatie verschaft over onder meer het tijdstip van de door de nieuwe aanbieder ingediende offerte en de waarde daarvan. Uit die informatie kan niet worden geconcludeerd dat niet aan de procedurele vereisten is voldaan. Voorts bestaat geen aanleiding om aan de verschafte informatie te twijfelen of van Achmea te verlangen meer informatie te verschaffen. Vierstroom stelt op zichzelf terecht dat Achmea op grond van de Inkoopprocedure gehouden is te berichten op welke grond de herziene offerte van Vierstroom niet in aanmerking komt voor een productieafspraak. Achmea heeft evenwel aan die verplichting voldaan door te melden dat gekozen is voor de meest doelmatige offerte. Het Inkoopdocument biedt geen grondslag voor een uitgebreidere motiveringsplicht, zoals kennelijk door Vierstroom wordt bepleit.
4.6.
Vierstroom heeft, buiten het kader van de subsidiaire vordering tot herbeoordeling om, geen vordering ingesteld strekkende tot verschaffing van nadere informatie over onder meer de inhoud van de offerte van de nieuwe aanbieder. Nu er gelet op het voorgaande geen gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de door Achmea gemaakte beoordeling op inhoudelijke of procedurele onjuistheden berust, behoeven de standpunten van partijen over en weer met betrekking tot een nadere informatieverschaffing geen bespreking. Geconcludeerd wordt dan ook dat het Achmea vrij staat met de nieuwe aanbieder te contracteren.
4.7.
Een en ander leidt ertoe dat de vorderingen van Vierstroom zullen worden afgewezen. Vierstroom zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Vierstroom in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Achmea begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht;
- veroordeelt Vierstroom tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat – indien niet binnen veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis aan voormelde kostenveroordelingen is voldaan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
- bepaalt voorts dat – indien en voor zover Vierstroom niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Achmea aan Vierstroom is betekend – de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na die aanschrijving, alsmede met de explootkosten van de betekening van dit vonnis.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2013.
hvd