ECLI:NL:RBDHA:2013:16406

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummers: AWB 13 / 17332 (voorlopige voorziening)

AWB 13 / 17331 (beroep)

uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 november 2013

in de zaak tussen

[verzoeker],

geboren op [geboortedatum], van Nigeriaanse nationaliteit,

verzoeker,

(gemachtigde: mr. H.M. Schurink-Smit, advocaat te Nijmegen),

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder,

(gemachtigde: mr. E.P.C. van der Weijden, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst).

Procesverloop

Bij besluit van 6 maart 2013 (het besluit in primo) heeft verweerder de aan verzoeker verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘gezinshereniging’ ingetrokken met terugwerkende kracht vanaf 27 september 2012.
Voorts is in dit besluit tegen verzoeker een inreisverbod voor de duur van tien jaar uitgevaardigd.

Bij besluit van 4 juli 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard.

Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt verweerder te verbieden hem uit te zetten totdat de rechtbank op het beroep heeft beslist.

Verweerder heeft op 10 oktober 2013 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2013. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door mr. C.T.G. van Schie, kantoorgenoot van zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening de bevoegdheid om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Er bestaat in dit geval aanleiding om van deze bevoegdheid gebruik te maken.

De voorzieningenrechter betrekt bij de beoordeling de volgende feiten.
Verzoeker heeft de Nigeriaanse nationaliteit en is op 10 april 1999 Nederland ingereisd. Verzoeker heeft vanaf 28 april 1999 rechtmatig verblijf gehad op grond van artikel 8, onder a tot en met l, Vreemdelingenwet 2000 (Vw). Bij besluit van 28 april 2012 is de geldigheidsduur van de aan verzoeker verleende verblijfsvergunning regulier bepaalde tijd verlengd tot 28 april 2017.
Uit het uittreksel van het justitiële documentatieregister van 19 december 2012 blijkt van onder meer de volgende veroordelingen:
-bij vonnis van 29 juni 2011 is verzoeker door de meervoudige strafkamer te Arnhem veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren, waarvan twee jaren voorwaardelijk, wegens overtreding van de artikel 302, eerste lid in samenhang met artikel 45, eerste lid, Wetboek van Strafrecht (WvSr), artikel 350, eerste lid, WvSr, artikel 312, tweede lid, aanhef en onder sub 2, in samenhang met artikel 317, eerste lid, WvSr en artikel 310 in samenhang met artikel 311, eerste lid, aanhef en onder sub 4 en 5, WvSr;
-bij vonnis van 16 september 2010 is verzoeker door de politierechter te Arnhem onder meer veroordeeld tot 40 uren werkstraf, subsidiair 20 dagen hechtenis, wegens overtreding van artikel 285, eerste lid, WvSr en artikel 266, eerste lid, in samenhang met artikel 267, aanhef en onder sub 2, WvSr;
-bij vonnis van 24 september 2008 is verzoeker door de politierechter te Arnhem onder meer veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes weken, waarvan twee weken voorwaardelijk, wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, artikel 184, eerste lid, WvSr en artikel 310 WvSr;
-bij vonnis van 6 juli 2007 is verzoeker door de meervoudige strafkamer te Arnhem veroordeeld tot onder meer een gevangenisstraf van drie maanden wegens overtreding van artikel 310, in samenhang met artikel 311, eerste lid, aanhef en onder sub 4 WvSr, artikel 416, eerste lid, aanhef en onder a, WvSr en artikel 310 in samenhang met artikel 311, eerste lid, aanhef en onder sub 4 en 5 en artikel 45, eerste lid, WvSr;
-bij vonnis van 6 juli 2007 is verzoeker door de meervoudige strafkamer te Arnhem veroordeeld tot een gevangenisstraf van een maand wegens overtreding van artikel 416, eerste lid, aanhef en onder a, WvSr;
-bij vonnis van 24 augustus 2005 is verzoeker door de politierechter te Arnhem veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee weken wegens overtreding van artikel 310 WvSr;
-bij vonnis van 21 december 2004 is verzoeker door de meervoudige strafkamer te Arnhem veroordeeld tot 113 dagen jeugddetentie wegens overtreding van artikel 312, tweede lid, aanhef en onder 2 in samenhang met artikel 317, eerste lid en artikel 45, eerste lid, WvSr;
-bij vonnis van 1 juli 2002 is verzoeker door de kinderrechter te Arnhem onder meer veroordeeld tot een maand jeugddetentie voorwaardelijk wegens overtreding van artikel 310 WvSr, artikel 350, eerste lid, WvSr, artikel 13, eerste lid, in samenhang met artikel 55, eerste lid van de Wet wapens en munitie, artikel 312, tweede lid, aanhef en onder sub 2 in samenhang met artikel 317, eerste lid, WvSr en artikel 310 in samenhang met artikel 311, eerste lid, aanhef en onder sub 4, WvSr, welke straf blijkens de beslissing van 27 mei 2003 van de meervoudige strafkamer te Arnhem volledig ten uitvoer is gelegd.

Verweerder heeft de verblijfsvergunning van verzoeker ingetrokken op grond van het bepaalde in artikel 19 Vw, in samenhang met artikel 18, eerste lid, aanhef en onder e en tweede lid, Vw en artikel 3.86, vierde en vijfde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb), omdat verzoeker een gevaar is voor de openbare orde. Hoewel verzoeker een lange verblijfsduur heeft (meer dan 10 jaar, maar minder dan 15 jaar) wordt zijn verblijfsvergunning ingetrokken omdat aan hem meer dan 12 maanden gevangenisstraf of jeugddetentie is opgelegd bij onherroepelijk geworden vonnissen ter zake van minstens drie misdrijven. Aan verzoeker is tevens op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met artikel 66a, vierde lid, Vw en artikel 6.5a Vb een inreisverbod voor de duur van tien jaar opgelegd.

De voorzieningenrechte stelt vast dat verweerder tegen verzoeker een inreisverbod heeft uitgevaardigd met de rechtsgevolgen bedoeld in artikel 66a, zevende lid, Vw. Verzoeker heeft, gelet daarop, geen rechtmatig verblijf. Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 9 juli 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:298) volgt dat verzoeker, zolang voornoemd inreisverbod voortduurt, geen belang heeft bij de beoordeling van zijn beroep tegen de intrekking van de aan hem verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd. Dat beroep kan immers nimmer leiden tot de door verzoeker beoogde ongedaanmaking van de intrekking van de hem verleende verblijfsvergunning. Of de aan verzoeker verleende verblijfsvergunning terecht is ingetrokken kan ten volle in het kader van de toetsing van dat inreisverbod aan de orde worden gesteld. De voorzieningenrechter zal hetgeen verzoeker aanvoert tegen de intrekking van de aan hem verleende verblijfsvergunning daarom beoordelen alsof dit deel uitmaakt van zijn gronden gericht tegen het inreisverbod.

Verzoeker voert in beroep allereerst aan dat verweerder artikel 3.86 Vb onjuist heeft toegepast. Er dient in zijn geval toepassing te worden gegeven aan artikel 3.86, tiende lid, Vb en niet aan artikel 3.86, vierde en vijfde lid, Vb. Gelet op het feit dat verzoeker een verblijfsduur heeft van meer dan tien jaar en er geen sprake is van de situaties als bedoeld in sub a en sub b van het tiende lid van artikel 3.86 Vb, kan de verblijfsvergunning niet worden ingetrokken. Verzoeker is nimmer veroordeeld ter zake van een misdrijf waarop zes jaren of meer gevangenisstraf staat en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffers tot gevolg had, ook is hij nimmer veroordeeld ter zake van een misdrijf uit de Opiumwet.

6.1

Verweerder heeft zich in het verweerschrift op het standpunt gesteld dat de veroordeling op 29 juni 2011 van de meervoudige strafkamer te Arnhem op grond van artikel 312, tweede lid, aanhef en onder sub 2, WvSr (diefstal gepleegd door twee of meer verenigde personen), in samenhang met artikel 317, eerste lid, WvSr (afpersing) een misdrijf betreft zoals bedoeld in artikel 3.86, tiende lid, Vb. Op dit misdrijf is immers een gevangenisstraf van meer dan zes jaren gesteld en het heeft het een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge gehad. Uit de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Den Haag, van 3 april 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ9213) blijkt dat delicten naar hun aard onder dit artikel kunnen vallen. Gelet op de wettekst geldt dit ook voor artikel 317, eerste lid, WvSr. Voorts heeft verweerder zich beroepen op de Memorie van Toelichting bij artikel 22b WvSr en heeft deze overgelegd - in artikel 3.86, tiende lid, Vb wordt aangesloten bij het eerste lid van artikel 22b WvSr - waaruit blijkt dat bij zeden- en geweldsmisdrijven in beginsel steeds sprake is van inbreuken op de lichamelijke integriteit. In het onderhavige geval is niet gebleken van een uitzondering die op een lijn te stellen is met de in de Memorie van Toelichting gegeven voorbeelden van zeden- en geweldsmisdrijven die niet kwalificeren als ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit. Ter zitting heeft verweerder dit standpunt nader toegelicht. In het vonnis van de meervoudige strafkamer te Arnhem van 29 juni 2011 is overwogen dat het hier een ernstig feit betreft en dat een gevangenisstraf van ruime duur gepast is. Er is geen taakstraf opgelegd.

6.2

De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in zijn standpunt en overweegt daartoe als volgt. Uit het door verzoeker overgelegde uitgewerkte vonnis van 29 juni 2011 blijkt dat de meervoudige strafkamer wettig en overtuigend bewezen acht dat verzoeker “.(..). tezamen en in vereniging met een ander of anderen gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd met het oogmerk zich en (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging van geweld (invulling voorzieningenrechter: het slachtoffer) heeft gedwongen tot afgifte van een spaarpot .(..).”. Deze bedreiging heeft blijkens het vonnis erin bestaan dat verzoeker het slachtoffer de woorden “wakker worden, waar is het geld”, “schiet op, anders steek ik je neer” en “waar is de kluis” heeft toegevoegd en vervolgens het slachtoffer bij de polsen heeft vastgepakt en de woorden ”waar is het geld van je ouders” heeft toegevoegd. De meervoudige strafkamer heeft niet wettig en overtuigend bewezen geacht dat verzoeker door geweld het slachtoffer heeft gedwongen tot afgifte van een spaarpot. Uit dit vonnis blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter derhalve niet van een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. Verzoeker heeft ter zitting in dit verband ook terecht gewezen op de door hem overgelegde aangifte van het slachtoffer, waarin is opgenomen dat het slachtoffer zich niet bedreigd heeft gevoeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is geen sprake van een misdrijf ten aanzien waarvan naar zijn aard vaststaat dat sprake is van een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer, zoals aan de orde was in de zaak, die ten grondslag lag aan de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 3 april 2013, waarnaar verweerder heeft verwezen. De wettekst van artikel 317 WvSr geeft daartoe geen aanleiding. Uit de wettekst blijkt dat de omstandigheden waaronder het feit wordt gepleegd bepalen of sprake is van “geweld”, danwel “bedreiging met geweld”. Nu slechts bedreiging met geweld bewezen is verklaard, blijkt uit de veroordeling van verzoeker niet dat sprake is van een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. Uit het feit dat de meervoudige strafkamer heeft overwogen dat het een ernstig feit betreft, vloeit niet voort dat dit feit een inbreuk maakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. De omstandigheid dat aan verzoeker geen taakstraf is opgelegd, doet eveneens aan het oordeel dat geen sprake is van inbreuk op de lichamelijke integriteit niet af, aangezien de strafrechter ook bij delicten die niet vallen onder artikel 22b, eerste lid, WvSr kan oordelen dat een gevangenisstraf gepast is.
Nu verweerder de verblijfsvergunning van verzoeker niet mocht intrekken, bestaat grond voor het oordeel dat verweerder niet bevoegd was een terugkeerbesluit te nemen en een inreisverbod op te leggen.De door verzoeker aangevoerde grond slaagt en het door hem ingestelde beroep is reeds hierom gegrond. Het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 3:46 Awb. De voorzieningenrechter onderzoekt hierna of er aanleiding is om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit geheel of gedeeltelijk in stand blijven.

Verweerder heeft zich immers ter zitting subsidiair op het standpunt gesteld dat verzoeker zich bovendien schuldig heeft gemaakt aan mishandeling, met letsel en pijn als gevolg en in dit verband gewezen op de veroordeling van 29 juni 2011, onder zaaknummer 05-703163-10 uit het justitiële documentatieregister. Ook dit betreft, aldus verweerder, een misdrijf zoals bedoeld artikel 3.86, tiende lid, Vb. Onderzocht dient derhalve te worden of verweerders subsidiaire standpunt ter zitting het besluit kan dragen, hetgeen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval is. Verzoeker heeft er in dit verband terecht op gewezen dat uit het door hem overgelegde uitgewerkte vonnis van de meervoudige strafkamer van 29 juni 2011 blijkt dat verzoeker is veroordeeld wegens overtreding van artikel 300 WvSr. Dit delict wordt bestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren en kan daarom niet worden aangemerkt als een misdrijf zoals bedoeld artikel 3.86, tiende lid, Vb. Artikel 3.86, tiende lid, Vb kan dan ook niet worden toegepast op grond van de door verweerder aangehaalde veroordelingen, zodat er geen aanleiding is de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.

De voorzieningenrechter heeft op grond van artikel 8:51a Awb de bevoegdheid om verweerder middels een tussenuitspraak in de gelegenheid te stellen om het besluit alsnog te voorzien van een deugdelijke motivering. Nu verweerder geen aanknopingspunten heeft aangedragen op grond waarvan kan worden geoordeeld dat hij in staat is het hiervoor geconstateerde gebrek te herstellen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor toepassing van de zogenaamde bestuurlijke lus. Behalve dat sprake is van een belastend besluit, heeft verzoeker immers aangevoerd dat geen van de door hem gepleegde delicten voldoet aan het bepaalde in artikel 3.86, tiende lid, Vb en heeft verweerder desgevraagd ter zitting niet heeft kunnen benoemen of grond van welke andere veroordeling verzoekers beroep op artikel 3.86, tiende lid, Vb niet kan slagen.

Het bestreden besluit bevat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorts nog een ander motiveringsgebrek. Verzoeker voert immers aan dat verweerder in het kader van artikel 8 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) een onjuiste belangenafweging heeft toegepast. De gehanteerde criteria uit de arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaken Boultif (2 augustus 2001, ECLI:NL:XX:2001:AD3516) en Üner (18 oktober 2006, ECLI:NL:XX:2006:AZ2407) dienen als een geheel te worden gewogen. In het geval van verzoeker is van belang dat hij zijn leven heeft gebeterd, zijn partner met wie hij al drie jaar een relatie heeft en hun kind de Nederlandse nationaliteit hebben, zijn partner en kind geen banden met Nigeria hebben en hij vanaf zijn twaalfde jaar in Nederland is. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 53 van bovengenoemd arrest Boultif, voert verzoeker aan dat er objectieve belemmeringen zijn om het gezinsleven in Nigeria voort te zetten. Ter zitting heeft verzoeker aangevoerd dat onvoldoende aandacht is besteedt aan de positie van zijn zeer jonge kind. Voor jonge kinderen geldt niet dat communicatie via moderne media mogelijk is.

9.1

Verweerder stelt zich op het standpunt dat in het bestreden besluit een juiste belangenafweging heeft plaatsgevonden. Het belang van verzoeker, vanwege zijn lange legale verblijf en zijn gezin, wordt onderkend, maar er wordt een zwaarder gewicht toegekend aan de door hem gepleegde delicten en voorts is niet gebleken van een objectieve belemmering om het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen. Ten aanzien van het arrest Boultif heeft verweerder opgemerkt dat hij elke zaak op zich beschouwd en in het onderhavige geval is niet gebleken van een objectieve belemmering. Daarnaast is verweerder wederom in contact gekomen met Justitie, nu hij is gedagvaard voor een aantal delicten, gepleegd op 8 september 2013.

9.2

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het bestreden besluit op dit punt te kort schiet in de motivering. De voorzieningenrechter stelt vast dat het EHRM in rechtsoverweging 53 van het arrest Boultif de problemen heeft besproken, die de Zwitserse echtgenote van de betreffende vreemdeling bij terugkeer naar Algerije, zijn land van herkomst zal ondervinden. De echtgenote spreekt weliswaar de Franse taal en heeft telefonisch contact gehad met haar schoonmoeder, maar zij heeft nooit in Algerije gewoond en heeft geen banden met dat land. Zij spreekt geen Arabisch. Onder die omstandigheden komt het EHRM tot het oordeel dat van de echtgenote niet kan worden verwacht dat zij haar echtgenoot volgt naar Algerije. In de hier voorliggende procedure is niet in geschil dat de partner van verzoeker, mevrouw [naam 1], de Nederlandse nationaliteit heeft, nooit in Nigeria is geweest, geen banden heeft met dat land en dat de omstandigheden voor haar in Nigeria niet makkelijk zullen zijn. Het standpunt van verweerder dat niet is gebleken van een objectieve belemmering, is in dit licht onvoldoende om aan verzoekers beroep op het arrest Boultif en de beoordeling die daarin door het EHRM is gemaakt, voorbij te gaan.
Voorts heeft verweerder met het standpunt dat het een persoonlijke keuze is als verzoekers partner en kind, [naam 2], niet te willen uitreizen naar Nigeria, en dat verzoeker dan contact met [naam 2] kan hebben door bijvoorbeeld telefoon, computer of bezoek in de vakantie, de belangen van [naam 2] onvoldoende betrokken. Gelet op de leeftijd van [naam 2] kan de voorzieningenrechter verweerder niet volgen in zijn standpunt dat contact door moderne communicatie middelen kan worden onderhouden. Dit klemt te meer omdat aan verzoeker een inreisverbod voor de duur van tien jaren wordt opgelegd. Verweerder heeft dan ook onvoldoende gemotiveerd hoe het belang van [naam 2] bij de besluitvorming is betrokken.

10.

Omdat het besluit in primo dezelfde motiveringsgebreken bevat als het bestreden besluit kan het ook niet in stand blijven. Daarvoor zal de voorzieningenrechter gebruik maken van de in artikel 8:72, vierde lid, Awb gegeven bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien door het besluit van 6 maart 2013 te herroepen.

11.

Nu in de hoofdzaak wordt beslist, zal de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.

12.

Met toepassing van artikel 8:82, vijfde lid, Awb gelast de voorzieningenrechter dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.

13.

De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste, Awb verweerder veroordelen in de kosten die verzoeker heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 944,- in verband met het verzoek om een voorlopige voorziening (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) en € 472,- in verband met het beroep (1 punt voor het beroepschrift, wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het besluit van 6 maart 2013;

- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;

- draagt verweerder op € 160,- aan verzoeker te betalen als vergoeding voor het betaalde griffierecht voor het verzoek om voorlopige voorziening en € 160,- voor het beroep;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 1.416,- te betalen aan verzoeker;

Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Kleij, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R.A.B. van Steijn, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2013.

griffier rechter

afschrift verzonden aan partijen op:

Coll: LS