Uitspraak
RECHTBANK BREDA
team kanton Breda
zaak/rolnr.: 695704 VV EXPL 11-162
vonnis in kort geding van 1 februari 2012
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. H.M.Th. de Pont, advocaat te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Multiemployment Rotterdam B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
gemachtigde: mr. E.J. Lichtenveldt, advocaat te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk [eiser] en Multiemployment genoemd.
1. Het verloop van het geding
De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
a. de dagvaarding van 30 december 2011 met producties;
b. de bij faxbericht van 12 januari 2012 ter griffie ontvangen producties van Multiemployment;
c. de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling ter zitting van 18 januari 2012;
d. de ter zitting overgelegde pleitaantekeningen van mr. Lichtenveldt.
1.2 Op de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 18 januari 2012 zijn verschenen [eiser] in persoon, bijgestaan door mr. De Pont voornoemd en namens Multiemployment haar directeur [X], bijgestaan door mr. Lichtenveldt voornoemd.
2. Het geschil
2.1 [eiser] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren:
I. Multiemployment te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] te betalen
€ 4.631,58 bruto aan achterstallig loon voor de door [eiser] verrichte werkzaamheden in de periode van 3 mei 2011 tot en met december 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van maximaal 50% ex artikel 7:625 BW Pro en voorts vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;
II. te bepalen dat Multiemployment tot aan 17 maart 2012, zijnde de einddatum van de wachttijd voor de WIA, aan [eiser] betaling verschuldigd is van het loon dat [eiser] verdiend zou hebben indien hij door Multiemployment in staat zou zijn gesteld om drie uur per dag gedurende vier dagen per week vanuit zijn huisadres werkzaamheden te verrichten;
III. Multiemployment te veroordelen in de proceskosten, te voldoen binnen 14 dagen na dit vonnis en zo voldoening niet binnen die termijn plaatsheeft, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dit vonnis.
2.2 [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Multiemployment over de door hem tijdens ziekte gewerkte uren het volledige loon verschuldigd is.
2.3 Multiemployment betwist dat. Zij stelt dat zij, nu [eiser] ziek is, 70% van het loon verschuldigd is en dat er geen grond bestaat waarop zij voor het – beperkte aantal – wel door [eiser] gewerkte uren het volledige loon verschuldigd zou zijn.
3. De beoordeling
3.1 Tussen partijen staat – kort samengevat – het volgende vast.
a. [eiser], geboren op [geboortedatum], is sinds 1 oktober 1993 werkzaam voor (ondernemingen binnen het concern van de rechtsvoorgangster van) Multiemployment. [eiser] was laatstelijk voor 36 uur per week werkzaam als bedrijfsmanager tegen een bruto maandsalaris van € 6.405,95, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, een bruto eindejaarsuitkering van 6% en een eindejaarsbedrag van € 150,00 netto.
b. In 2007 kreeg [eiser] ernstige rugklachten. [eiser] is hierdoor medio 2007 ziek geworden. Omdat hij niet is staat was om op kantoor te werken, is toen afgesproken dat hij vanuit huis zou werken. In de periode van medio 2007 tot medio 2009 is [eiser] afwisselend thuis aan het werk geweest en arbeidsongeschikt geweest vanwege de rugklachten, een drietal operaties daaraan en het herstel daarvan.
c. Omdat het voor [eiser] vanwege zijn rugproblemen niet mogelijk was om naar zijn werkplek in Rotterdam te reizen en Multiemployment het een probleem vond dat er daardoor geen dagelijkse leiding op de werkplek aanwezig was, heeft [eiser] in augustus 2009 voorgesteld om zijn takenpakket te verlichten en hem meer als adviseur in te zetten en om daarnaast een salarisadministrateur aan te trekken. [eiser] zou zijn werkzaamheden dan vanuit huis kunnen blijven verrichten. Tijdens een gesprek op 11 maart 2010 heeft Multiemployment zich op het standpunt gesteld dat [eiser] 4 dagen per week aanwezig dient te zijn op de werkplek in Rotterdam. Op 17 maart 2010 heeft [eiser] zich ziek gemeld vanwege spanningsklachten als gevolg van de te hoge werkdruk en de stress als gevolg van de discussie over het werken in Rotterdam in plaats van vanuit huis. Tussen partijen hebben vervolgens meerdere re-integratiegesprekken plaatsgehad. De bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige hebben geoordeeld dat [eiser] wel (gedeeltelijk) in staat is om zijn eigen werkzaamheden thuis te verrichten, maar dat hij niet met eigen of openbaar vervoer naar Rotterdam kan reizen.
d. In januari 2011 heeft [eiser] opnieuw een rugoperatie ondergaan waardoor hij volledig arbeidsongeschikt was met een verwachte herstelperiode van een half jaar tot een jaar. In afwachting van dat herstel hebben partijen hun discussie over het werken op kantoor in Rotterdam laten rusten.
e. Eind april 2011 heeft de bedrijfsarts [eiser] in staat geacht om ter re-integratie 2 uur per dag gedurende 4 dagen per week thuis te werken. Multiemployment heeft [eiser] daarop opdrachten gegeven om thuis uit te voeren. Vanaf begin juli 2011 werd [eiser] in staat geacht om 3 uur per dag gedurende 4 dagen per week thuis te werken.
f. De gemachtigde van [eiser] heeft Multiemployment bij brief van 7 juli 2011 gesommeerd om het loon te voldoen over de door [eiser] vanaf mei 2011 gewerkte uren. Multiemployment heeft daar niet aan voldaan. Zij voldoet 70% van het loon.
g. Op 19 september 2011 hebben partijen afgesproken dat Multiemployment aan de betrokken arbeidskundige opdracht zal geven om te onderzoeken of de door [eiser] vanaf mei 2011 thuis verrichte werkzaamheden loonwaarde vertegenwoordigen. Multiemployment heeft dit onderzoek niet laten uitvoeren.
3.2 Multiemployment betwist dat [eiser] spoedeisend belang heeft bij zijn vordering, door te stellen dat het gevorderde gelet op het loon van [eiser] slechts een beperkt bedrag is en dat niet is gebleken dat [eiser] dat direct nodig heeft.
3.3 Een loonvordering is naar haar aard in beginsel steeds spoedeisend. De omstandigheid dat het slechts een klein deel van het loon betreft en dat [eiser] niet in financiële problemen is geraakt door het niet ontvangen daarvan, maakt dat niet anders. [eiser] is ontvankelijk in zijn vordering.
3.4 Partijen zijn het er over eens dat [eiser] vanwege rugklachten thans arbeidsongeschikt is en niet in staat is om naar de werkplek van Multiemployment in Rotterdam te reizen. Partijen verschillen van mening over de vraag of [eiser] zijn werkzaamheden volledig thuis kan en mag verrichten en voor wiens rekening het komt dat hij niet in staat is om naar de werkplek in Rotterdam te reizen, maar in deze procedure is uitsluitend de vraag aan de orde of aan [eiser] het volledige loon dient te worden voldaan voor de uren dat hij gedurende zijn ziekte thuis werkzaamheden voor Multiemployment heeft verricht of zou hebben kunnen verrichten.
3.5 Vast staat dat partijen een arbeidsduur van 36 uur per week zijn overeengekomen. Voorts staat vast dat [eiser] ter re-integratie thuis werkzaamheden is gaan verrichten. In de periode vanaf mei 2011 zou dat gedurende 4 dagen per week 2 uur per dag zijn en vanaf juli 2011 gedurende 4 dagen per week 3 uur per dag. Multiemployment heeft [eiser] daartoe voorzien van opdrachten. Partijen zijn het er over eens dat het werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis betreft en dat de werkzaamheden – grotendeels – beneden het functieniveau van [eiser] liggen.
3.6 Ingevolge artikel 7:629 lid 1 BW Pro behoudt de werknemer die de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was, gedurende twee jaar recht op 70% van zijn naar tijdruimte vastgestelde loon voor zover dat niet meer bedraagt dan het maximum dagloon als bedoeld in de Wet financiering sociale verzekeringen. Op grond van de tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden ontvangt [eiser] thans 70% van het loon, derhalve niet beperkt tot het maximum dagloon.
De wet voorziet niet in een beloning hoger dan 70% van het loon voor het geval waarin door een zieke werknemer toch – enige – werkzaamheden worden verricht. Voorts staat vast dat geen CAO of arbeidsvoorwaarde tussen partijen geldt op grond waarvan 100% loon verschuldigd is voor door de zieke werknemer gewerkte uren.
Het voorgaande betekent dat [eiser], nu vast staat dat hij wegens ziekte niet de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht en ongeacht dat hij wel enige werkzaamheden heeft verricht, op grond van de wet en nadere regelingen uitsluitend recht heeft op 70% van het overeengekomen loon.
3.7 [eiser] doet een beroep op analogie van de vakantieregeling in artikel 7:635 BW Pro. Niet valt in te zien in welke zin in dit geval sprake zou kunnen zijn van analogische toepassing omdat vakantie- en loonaanspraken niet vergelijkbaar zijn nu zij gelet op de recuperatiefunctie van vakantie een ander doel hebben, terwijl analogische toepassing voor de loonvordering van [eiser] voor de door hem gewerkte uren voorts niet opgaat omdat de vakantieregeling voor de zieke werknemer recentelijk is gewijzigd waardoor hij dezelfde aanspraken op minimumvakantie krijgt als andere werknemers ongeacht of hij werkzaamheden verricht of niet.
3.8 Beoordeeld dient te worden of op grond van goed werkgeverschap een beloning van meer dan 70% van het loon verschuldigd is. Dat zou het geval kunnen zijn indien de zieke werknemer gedurende een zekere tijd zodanige werkzaamheden heeft verricht dat niet uitsluitend sprake is van arbeidstherapeutische werkzaamheden en deze werkzaamheden voor de werkgever een substantiële waarde vertegenwoordigen waarmee voldoening van 70% van het loon aan de zieke werknemer niet in redelijke verhouding staat.
Partijen verschillen van mening over het aantal daadwerkelijk door [eiser] gewerkte uren en de loonwaarde daarvan. Vast staat wel dat het aantal gewerkte uren niet meer dan circa 35% van de overeengekomen arbeidsduur beliep en dat – een groot deel van – de werkzaamheden beneden het functieniveau van [eiser] lagen. Gelet op die omstandigheden is, hoewel aannemelijk is dat de verrichte werkzaamheden wel een bepaalde economische waarde vertegenwoordigen, niet aannemelijk geworden dat de verrichte werkzaamheden een zodanige omvang hebben en een zodanige loonwaarde vertegenwoordigen dat Multiemployment daarvoor als goed werkgever een beloning behoort te voldoen van meer dan 70% van het loon. [eiser] heeft nog aangevoerd dat de omstandigheid dat de opgedragen werkzaamheden beneden zijn functieniveau liggen, voor rekening van Multiemployment komt, maar dat maakt het voorgaande niet anders. Gelet op de omvang van de verrichte werkzaamheden is immers niet aannemelijk dat indien de werkzaamheden wel op het functieniveau van [eiser] zouden hebben gelegen, op grond van goed werkgeverschap een beloning van meer dan 70% van het loon had behoren te worden voldaan.
3.9 Op grond van het voorgaande zal de vordering tot betaling van het loon over de periode vanaf 3 mei 2011 tot en met december 2011 als ongegrond worden afgewezen.
3.10 De vordering om te bepalen dat Multiemployment tot aan 17 maart 2012 aan [eiser] betaling verschuldigd is van het loon dat [eiser] verdiend zou hebben indien hij door Multiemployment in staat zou zijn gesteld om 3 uur per dag gedurende 4 dagen per week vanuit zijn huisadres werkzaamheden te verrichten, betreft een verklaring voor recht die reeds om die reden niet toewijsbaar is in kort geding.
3.11 [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Multiemployment begroot op € 200,00 aan salaris voor de gemachtigde van Multiemployment.
4. De beslissing
De kantonrechter:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt [eiser], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit geding, aan de zijde van Multiemployment tot op heden begroot op € 200,00 aan gemachtigdensalaris.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Wallis, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2012.