Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 10/1042
Uitspraakdatum: 11 maart 2011
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende] GmbH, gevestigd te [plaats X], Duitsland,
eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Buitenland,
verweerder.
Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Bij brief met dagtekening 17 december 2007 heeft belanghebbende de inspecteur verzocht om teruggaaf van de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 augustus 2007. De inspecteur heeft belanghebbendes verzoek bij brief van 7 mei 2009 afgewezen.
1.2.
Met dagtekening 2 juni 2009 heeft belanghebbende daartegen bezwaar gemaakt.
1.3.
De inspecteur heeft bij de uitspraak op bezwaar het bezwaar afgewezen.
1.4.
Belanghebbende is bij brief van 10 maart 2010, bij de rechtbank ingekomen op 11 maart 2010, tegen die afwijzende beslissing op bezwaar in beroep gekomen. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2010 te Roermond. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbendes gemachtigde [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Hengelo, alsmede namens de inspecteur, [verweerder]. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift gelijktijdig met deze uitspraak aan partijen is verzonden.
1.6.
De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1.
Op 24 april 2005 is een agentuurovereenkomst gesloten tussen belanghebbende en [A] ([B]) met het Duitse steuernummer: 121/5156/175. Artikel 1, eerste lid, van deze overeenkomst luidt als volgt:
"Die Firma [belanghebbende] betreibt eine Chat- und Kommunikationsplattform. Der Kooperationspartner [[B]] beteiligt sich aktiv am Erfolg dieser Plattform, in dem er Personalresourcen auf eigene Rechnung akquiriert und diese betreut.".
2.2.
Op 12 februari 2006 is door [A] ([C]) per brief meegedeeld aan belanghebbende dat – zakelijk weergegeven – de overeenkomsten van [B] door [D ltd] (hierna: [D ltd]) worden voortgezet. De rol van [A] en het bankrekening nummer waarnaar de betalingen moesten plaatsvinden, zijn daarbij niet gewijzigd.
2.3.
Voor belanghebbende heeft [D ltd] diensten verricht op het gebied van telefonisch ‘adult entertainment’. Belanghebbende levert, via tussenschakels, voor bellers naar belanghebbende de mogelijkheid telefonisch contact te leggen met klanten van [D ltd] in Nederland die de bellers te woord staan. [D ltd] heeft hiervoor aan belanghebbende gefactureerd met omzetbelasting terzake van deze diensten. De verschuldigdheid van de vergoeding voor deze dienst is afhankelijk van het feit of het telefoongesprek tot stand komt. De hoogte van het in rekening gebrachte bedrag is vervolgens afhankelijk van de duur van het telefoongesprek.
2.4.
De omzetbelasting die [D ltd] aan belanghebbende in rekening heeft gebracht voor de dienstverlening wil belanghebbende terugontvangen. Belanghebbende heeft daartoe een verzoek tot teruggaaf van de omzetbelasting ingediend over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 en over het tijdvak 1 januari 2007 tot 1 september 2007. De laatste facturen van [D ltd] aan belanghebbende hebben een dagtekening van 1 september 2007. Diverse facturen gedurende het jaar 2006 hebben een dagtekening welke voor het einde van de periode liggen waarvoor de diensten zijn verricht, het betreft de volgende facturen:
factuurdatum
periode
bedrag
28-02-2006
26-02 t/m 25-03-2006
€ 760,79
28-02-2006
26-02 t/m 25-03-2006
€ 365,17
28-02-2006
26-02 t/m 25-03-2006
€ 42,54
28-02-2006
26-02 t/m 25-03-2006
€ 1.753,60
28-02-2006
26-03 t/m 25-04-2006
€ 7,90
28-02-2006
26-03 t/m 25-04-2006
€ 32,74
28-02-2006
28-02 t/m 25-04-2006
€ 11,61
2.5.
Op 12 september 2007 heeft belanghebbende – zakelijk weergegeven - bij brief aan de inspecteur aangegeven dat bij het verzoek om terugbetaling is medegedeeld dat het btw nummer, te weten [nummer 1].B01, dat op alle rekeningen van [D ltd] tot augustus 2007 is gebruikt, onjuist is. Hierna geeft belanghebbende aan dat zij eerst op 11 september 2007 het geldige btw-nummer: [nummer 2].B01 heeft ontvangen. Tevens heeft belanghebbende in de brief van 12 september 2007 verzocht mee te delen sinds wanneer laatstgenoemd btw-nummer aan [D ltd] is toegekend en om informatie of [D ltd] correct omzetbelasting afdraagt.
2.6.
Bij brief van 18 september 2007 bevestigt de inspecteur dat vanaf 1 januari 2006 het btw-nummer: [nummer 2].B01 toebehoort aan [D ltd].
2.7.
Bij brief van 28 februari 2008 heeft de inspecteur aangegeven dat het verzoek om teruggaaf over het tijdvak 2006 in behandeling is genomen en verzoekt hij onder meer om kopieën van diverse facturen van [D ltd] aan belanghebbende en betalingsbewijzen.
2.8.
Op 21 maart 2008 worden diverse facturen door gemachtigde [gemachtigde 2] uit het kalenderjaar 2006 aan de belastingdienst gezonden (eerste set facturen), waarop het btw-nummer [nummer 1].B01 is vermeld.
Na een nadere briefwisseling waarbij steeds de gevraagde informatie is verstrekt, heeft de inspecteur het verzoek afgewezen met als redenen, kort en zakelijk weergegeven:
- plaats van dienst is niet Nederland;
- agentuurovereenkomst is niet gesloten met [D ltd] maar met [B];
- doordat factuurdata van enkele facturen gelegen zijn in de periode waarop de factuur ziet, kan aan de betrouwbaarheid van die factuur worden getwijfeld; en
- aanvankelijk onjuist btw-nummer wordt pas op juistheid onderzocht, nadat de laatste factuur is ontvangen.
2.9.
In mei 2008 heeft een belastingcontrole bij [D ltd] plaatsgevonden. Hieruit blijkt dat [D ltd] geen aangiften omzetbelasting heeft ingediend en de aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting niet heeft voldaan of verrekend.
2.10.
Bij aanvulling op het beroepschrift met dagtekening 8 april 2010 heeft belanghebbende 39 facturen van [D ltd] aan belanghebbende overgelegd met betrekking tot de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006, alsmede 25 facturen met betrekking tot de periode 1 januari 2007 tot en met 31 augustus 2007. Alle facturen bevatten het btw-nummer: [nummer 2].B01. Deze tweede set facturen week af van de eerste set, in die zin dat de schrijfwijze van de dagtekening anders is, onderdelen die aanvankelijk tot nihil-bedragen leidden verwijderd zijn en enkel op de eerste set facturen handgeschreven aantekeningen zijn aangebracht.
3.Geschil
3.1.
Tussen partijen is in geschil of de inspecteur het verzoek van belanghebbende om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 augustus 2007 terecht heeft afgewezen. Meer in het bijzonder is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
I Is de enkele vermelding van de omzetbelasting op de factuur al voldoende voor de aftrek/teruggaaf van die omzetbelasting?
II Ter zake van welke feitelijke werkzaamheden (dienst) is aan belanghebbende gefactureerd?
III Waar vindt de in antwoord II gegeven dienst plaats, waarbij beslissend is of de dienst kwalificeert als dienst in de zin van artikel 6, tweede lid, onderdeel c, sub 1 dan wel als dienst in de zin van onderdeel d, sub 8, sub 10 of sub 12, van de Wet op de omzetbelasting 1968, tekst 2006 (hierna: de Wet).
3.2.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd ter zitting en in de van hen afkomstige stukken.
3.3.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en verlening van teruggaaf van € 19.486. De inspecteur concludeert tot ongegrondheid van het beroep.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.
Belanghebbende heeft nadrukkelijk verzocht of de rechtbank de in geschil zijnde vragen in de in 3.1 weergegeven volgorde beantwoordt. De rechtbank volgt belanghebbende daar niet in. Een rechterlijke beslissing in een geschil is immers steeds een beslissing in een concreet geval. De rechtbank beantwoordt daarom eerst de tweede en derde in geschil zijnde vragen.
4.2.
De rechtbank is met betrekking tot de feitelijke werkzaamheden waarvoor [D ltd] aan belanghebbende heeft gefactureerd als weergegeven in 2.1 tot en met 2.3, de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting het volgende van oordeel. Belanghebbende maakt het voor (met name Duitse) klanten mogelijk middels de telefoon te voorzien in hun persoonlijk gerief in de vorm van ‘adult entertainment’. [D ltd] zorgt ervoor dat voor de bellers van belanghebbende een bepaald aantal personen in Nederland beschikbaar zijn om deze bellers te beantwoorden. De werkzaamheid van [D ltd] waarvoor wordt gefactureerd, vindt pas plaats als er daadwerkelijk telefonisch contact is geweest en voor de hoogte van de vergoeding voor die werkzaamheid is de duur van dat telefoongesprek bepalend. Die vergoeding omvat mede de vergoeding voor de in Nederland telefonerende persoon.
4.3.
De rechtbank is van oordeel dat de in 4.2 genoemde en door belanghebbende verrichte activiteiten moeten worden aangemerkt als vermakelijkheidsactiviteiten als bedoeld in artikel 6, tweede lid, onderdeel c, sub 1, van de Wet (vergelijk Hoge Raad 21 september 1994, nr. 29 792, BNB 1995/2). Nu de door [D ltd] verrichte diensten daar een onlosmakelijk onderdeel van uit maken, moeten ook die activiteiten worden aangemerkt als vermakelijkheidsactiviteiten als bedoeld in artikel 6, tweede lid, onderdeel c, 1°, van de Wet. Als plaats van dienst moet dan de plaats worden aangemerkt, waar de activiteit wordt verricht. In dit geval is dat, gezien het voormelde arrest van de Hoge Raad, dan Duitsland. Hoe een en ander technisch wordt verwezenlijkt, bijvoorbeeld op welke wijze de telefoongesprekken precies tot stand komen, acht de rechtbank hierbij niet van belang.
4.4.1.
In artikel 15, eerste lid, letter a, van de Wet is het volgende bepaald:
“De in artikel 2 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, is:a. de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur”
“De in artikel 2 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, is:a. de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur”
Voor de aftrekbaarheid van de in rekening gebrachte omzetbelasting is mede van belang of deze omzetbelasting op de factuur terecht en tot het juiste bedrag is vermeld. Indien dit niet het geval is, is geen sprake van een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur. Artikel 35a van de Wet stelt immers onder meer de eis dat de verschuldigde omzetbelasting op de factuur moet zijn vermeld. Indien belanghebbende uitgaat van een andere opvatting en stelt dat de op de factuur vermelde omzetbelasting altijd, ongeacht of deze daar terecht is vermeld, aftrekbaar is, is dit onjuist. In zoverre verwerpt de rechtbank die stelling.
4.4.2.
Op grond van het in 4.3 geoordeelde is de plaats van dienst van zowel de diensten verricht door belanghebbende als van de diensten verricht door [D ltd], Duitsland. In dat geval had er geen Nederlandse omzetbelasting op de factuur dienen te worden vermeld. De facturen kunnen reeds om die reden niet worden aangemerkt als op de voorgeschreven wijze opgemaakte facturen. De daarop vermelde omzetbelasting komt dan niet voor aftrek in aanmerking (Hof van Justitie van de EG van 13 december 1989, zaak C-342/87, Genius Holding BV, BNB 1990/237).
4.4.3.
Voor zover belanghebbende zich op het standpunt stelt dat het recht op aftrek "onmiddellijk" is en reeds daarom die aftrek moet worden verleend, verwerpt de rechtbank ook deze stelling. Dat het aftrekrecht onmiddellijk is, betekent namelijk dat de aftrek van de in rekening gebrachte omzetbelasting direct kan worden geëffectueerd als die in rekening is gebracht en dat die aftrek niet eerst op een later tijdstip kan worden geëffectueerd. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de prestatie waarvoor aan de ondernemer omzetbelasting in rekening is gebracht voor die ondernemer heeft geleid tot belaste prestaties van hem. Het moet daarbij echter wel steeds gaan om terecht in rekening gebrachte omzetbelasting.
4.4.4.
Voor zover belanghebbende een beroep doet op de resoluties van 23 april 1986, nr. 286-1389 (VN 1986/1125-21) en van 19 april 2007, nr. CPP2007/308M, Stcrt. nr. 83 (VN 2007/26.26), merkt de rechtbank het volgende op. Belanghebbende heeft bij verzoeken van 18 juni 2007 en 7 januari 2008 betreffende respectievelijk de jaren 2006 en 2007, de in rekening gebrachte omzetbelasting teruggevraagd. In het kader van deze verzoeken heeft de inspecteur onderzocht of de omzetbelasting die op de facturen in rekening is gebracht door [D ltd] op aangifte is voldaan, hetgeen niet het geval was. De naar aanleiding van deze bevindingen aan [D ltd] opgelegde naheffingsaanslag van 24 december 2008 is onbetaald gebleven.
De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur aldus handelend geen algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden bij de keuze om de aftrek aan belanghebbende te weigeren dan wel zijn werkwijze. Nu belanghebbende wist, dan wel redelijkerwijs heeft moeten weten, dat op de facturen geen Nederlandse omzetbelasting moest worden vermeld en hij niettemin in die vermelding heeft berust, acht de rechtbank het redelijk dat de kans dat die omzetbelasting niet in aftrek wordt toegelaten, bij belanghebbende blijft liggen. Dat de inspecteur zijn beslissing omtrent de teruggaaf mede laat afhangen van de mogelijkheid de omzetbelasting bij de opsteller van de factuur te verhalen, acht de rechtbank gezien de genoemde resoluties terecht en in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
De mogelijke teruggaaf op grond van deze resoluties is dan ook terecht achterwege gebleven.
4.5.
Op grond van al het voorgaande is het gelijk aan de zijde van de inspecteur. De teruggaaf is terecht aan belanghebbende geweigerd. Het beroep is derhalve ongegrond.
5.Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6.Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. C.A.F.M. Stassen, rechter, en door deze en mr. J.R.R. Oevering, griffier, ondertekend.
De griffier, De rechter,
Uitgesproken in het openbaar op 11 maart 2011.
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,
5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.