Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 06/5837
Uitspraakdatum: 11 juli 2008
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[eiser] BV, gevestigd te [plaats],
eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst Limburg/kantoor Venlo,
verweerder.
Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als belanghebbende en inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd van € 225.525, alsmede bij in één geschrift vervatte beschikkingen een boete van € 22.552 en heffingsrente van € 39.962.
1.2.De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 1 november 2006 de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 129.870, de boete tot een bedrag van € 12.987 en de heffingsrente tot een bedrag van € 23.247
1.3.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 4 december 2006, ontvangen bij de rechtbank op 5 december 2006, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 281.
1.4.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.
1.6.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 april 2008 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbendes gemachtigde mr. [gemachtigde] en mr. [gemachtigde], verbonden aan Killaars Steeghs Groep Belastingadviseurs te Reuver, alsmede namens de inspecteur, mr. [gemachtigde] en [gemachtigde].
1.7.Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de inspecteur. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1.Belanghebbende is opgericht op 14 december 1982. Enig aandeelhouder en bestuurder is [naam bestuurder] (hierna: [bestuurder]). De huidige activiteiten van belanghebbende bestaan uit de verhuur van bedrijfsgebouwen. Tot 1995 exploiteerde belanghebbende een garagebedrijf. In 1995 is het garagebedrijf overgedragen aan de 100% dochtermaatschappij [naam dochtermaatschappij] BV ([dochtermaatschappij G] BV).
2.2.[dochtermaatschappij P] BV, een andere dochtermaatschappij van belanghebbende, verrichtte geen activiteiten. De aandelen in [dochtermaatschappij P] BV zijn op 30 juni 2000 geleverd aan de zoon van [bestuurder], [naam zoon]. Op diezelfde dag werd de naam gewijzigd in [maatschappij H] BV (hierna: [maatschappij H] BV). Op 30 juni 2000 zijn door belanghebbende alle aandelen in [dochter[dochtermaatschappij G] BV verkocht aan [maatschappij H] BV.
2.3.Door belanghebbende is aan [bestuurder] een pensioentoezegging gedaan die vastgelegd is in een (aanvullende) arbeidsovereenkomst van 3 juni 1986. Belanghebbende treedt op als verzekeraar van het pensioen. Dat bleef zo, ook toen belanghebbende na de overdracht van het garagebedrijf aan [dochter[dochtermaatschappij G] BV bij laatstgenoemde BV in dienst trad en ook nadat de aandelen in [dochter[dochtermaatschappij G] BV waren verkocht aan [maatschappij H] BV. De premies werden door [dochter[dochtermaatschappij G] BV overgemaakt aan belanghebbende.
2.4.Bij belanghebbende is op 15 juni 2005 een boekenonderzoek ingesteld. Het rapport van dit onderzoek draagt als datum 5 december 2006 en is aan belanghebbende gezonden. Bij dit onderzoek werd geconstateerd dat belanghebbende geen aandeelhouder (meer) was in de werkgever ([dochter[dochtermaatschappij G] BV) die de pensioenpremies betaalde. Naar aanleiding van dit onderzoek is met dagtekening 22 december 2005 de onderhavige naheffings¬aanslag met vergrijpboete opgelegd. In de naheffingsaanslag is belast de waarde van de pensioenaanspraak per ultimo 2000 plus de in de jaren 2001 tot en met 2003 door belanghebbende ontvangen pensioenpremies, of totaal € 225.525.
3.Geschil
3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of er sprake is van een zuivere pensioenregeling. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de inspecteur ontkennend.
3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.
3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, alsmede van de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente. De inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de boetebeschikking.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.Op grond van art. 11, eerste lid, onderdeel a (vanaf 1 januari 2001: onderdeel c) van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) behoren aanspraken ingevolge een pensioenregeling niet tot het loon. Vereist is dat de pensioenregeling voldoet aan de in de Wet LB gestelde voorwaarden.
4.2.Artikel 38a Wet LB bepaalt dat voor op 1 juni 1999 bestaande pensioenregelingen die niet voldeden aan de met ingang van 1 juni 1999 geldende bepalingen, tot 1 juni 2004 de voorwaarden van artikel 11, 11b, 11c en 11d Wet LB van toepassing bleven zoals die artikelen luidden op 31 mei 1999. Nu de pensioenregeling van belanghebbende in 1999 nog wel voldeed aan de wettelijke vereisten, is de overgangsregeling niet van toepassing en is het vanaf 1 juni 1999 geldend recht onverkort van toepassing.
4.3. Artikel 18 en Pro 19a Wet LB bepalen -kort samengevat- dat een BV als belanghebbende slechts als verzekeraar van een pensioen mag optreden als sprake is van een toezegging als bedoeld in artikel 2, derde lid, van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW). Daarvan was blijkens de PSW sprake bij:
“een toezegging welke een werkgever, zijnde een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, doet aan een aan zijn onderneming verbonden persoon, die
1°. of houder is van aandelen die ten minste een tiende deel van het geplaatste kapitaal van de vennootschap van de werkgever vertegenwoordigen, of indirect houder is van aandelen die ten minste een tiende deel van het geplaatste kapitaal van de vennootschap van de werkgever vertegenwoordigen, of houder is van certificaten van aandelen, uitgegeven door tussenkomst van een administratiekantoor waarvan hij voor ten minste een tiende deel in het bestuur vertegenwoordigd is, welke ten minste een tiende deel van het geplaatste kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen, en
2e. ten opzichte van de werkgever schriftelijk ermede heeft ingestemd dat de toezegging niet overeenkomstig het eerste lid wordt uitgevoerd, zulks indien en voor zolang aan het gestelde onder 1e wordt voldaan en de toezegging voldoet aan de met betrekking tot dit onderdeel bij ministeriële regeling vast te stellen nadere regels;
4.4.Vaststaat dat [dochter[dochtermaatschappij G] BV pensioenpremies is blijven betalen aan belanghebbende na de verkoop van de aandelen op 30 juni 2000. De rechtbank leidt hieruit af dat garagebedrijf de pensioentoezegging in 1995, toen belanghebbende bij haar in dienst trad, heeft overgenomen van belanghebbende en heeft voortgezet. Vaststaat tevens dat [bestuurder] sinds de verkoop van de aandelen [dochter[dochtermaatschappij G] BV geen houder (meer) is van 10% of meer van de aandelen in die BV. Gevolg daarvan is dat het pensioen van [bestuurder] niet meer bij belanghebbende verzekerd mocht worden en dat de pensioentoezegging niet meer voldeed aan de wettelijke eisen. Ingevolge art. 19b, eerste lid, Wet LB wordt dan de gehele aanspraak op het onmiddellijk daaraan voorafgaande moment aangemerkt als loon uit vroegere dienstbetrekking. Nu belanghebbende optreedt als verzekeraar van het pensioen, is zij op grond van art. 6, lid 5, Wet LB inhoudingsplichtig voor het totale bedrag. Dat belanghebbende verder geen werknemers in dienst heeft, doet hier niet aan af.
4.5.Belanghebbende stelt dat de pensioenregeling dan mag worden gesplitst in een zuiver en een onzuiver gedeelte op grond van art. 18, derde lid, Wet LB. De rechtbank is van oordeel dat dit artikellid alleen een regeling biedt voor pensioentoezeggingen die bovenmatig zijn, maar overigens wel voldoen aan de wettelijke voorwaarden. De pensioenregeling van belanghebbende voldoet in dit geval niet aan de voorwaarden van art. 18, eerste lid, Wet LB, nu belanghebbende niet is aan te merken als toegelaten verzekeraar. Bovendien heeft belanghebbende niet tijdig (uiterlijk op het eerste moment van overschrijding) aan de inspecteur om toepassing van dit artikellid verzocht.
4.6.Belanghebbende stelt dat [dochter[dochtermaatschappij G] BV door de in de pensioenregeling opgenomen glijclausule de pensioenregeling zodanig kan aanpassen dat deze wel voldoet aan de in de wet opgenomen voorwaarden. Of dat nu waar is of niet: de taak van de rechter in belastingzaken brengt slechts mee te beoordelen of de toegekende aanspraak berust op een pensioenregeling zoals bedoeld in artikel 11, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet LB en een ontkennende beantwoording van deze vraag brengt mee dat die aanspraken in haar geheel tot het loon behoren. De zogenaamde glijclausule sorteert dan ook geen effect nu deze clausule veronderstelt dat de rechter in belastingzaken zal aangeven welke regeling wel als een pensioenregeling in de zin van laatstgemelde wetsbepaling is aan te merken dan wel zal beslissen in hoeverre de toegekende aanspraken niet tot het loon behoren.
4.7.Belanghebbende doet voorts een beroep op het vertrouwensbeginsel en stelt dat tijdens een eerdere controle de pensioenregeling getoetst is en akkoord bevonden. Vast staat dat deze controle plaats heeft gehad in 1992, dus vóór de beide reorganisaties. Belanghebbende kan geen vertrouwen ontlenen aan een ingenomen standpunt van de inspecteur indien de omstandigheden nadien gewijzigd zijn.
4.8.Belanghebbende stelt voorts dat de reorganisatie in 2000 in overleg met de inspecteur is gebeurd. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel moet worden beoordeeld of belanghebbende aan uitlatingen van de inspecteur het in rechte te beschermen vertrouwen mocht ontlenen dat er geen naheffingsaanslag opgelegd zou mogen worden. Belanghebbende, op wie in dezen de last rust het (begin van) bewijs bij te brengen, heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een afspraak, toezegging of schending van in rechte te honoreren opgewekt vertrouwen, zeker nu de inspecteur onweersproken heeft gesteld dat de pensioenregeling van [bestuurder] geen onderwerp van gesprek is geweest tijdens enig overleg. Omtrent een afspraak, toezegging of bewuste standpuntbepaling van de zijde van de belastingdienst, is niets aannemelijk geworden.
4.9.Belanghebbende doet voorts een beroep op de hardheidsclausule. De in artikel 63 AWR Pro bedoelde bevoegdheid om voor bepaalde gevallen of groepen van gevallen tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard welke zich bij de toepassing van de belastingwet mochten voordoen, komt niet toe aan de belastingrechter, maar is voorbehouden aan de Minister van Financiën.
4.10.Ter zitting heeft de inspecteur erkend dat, nu vanaf 30 juni 2000 sprake is van een onzuivere pensioenregeling, de naheffing bij belanghebbende beperkt moet blijven tot de heffing over de waarde van de per die datum opgebouwde aanspraak. Tussen partijen is niet in geschil dat die waarde € 171.166 beloopt. Nu bij de naheffingsaanslag, zoals die in de uitspraak is verminderd, is uitgegaan van een waarde van € 225.525 en van toepassing van een enkelvoudig tarief van 60% over de laatste € 173.110, zal de rechtbank de naheffingsaanslag verminderen met 60% x ( € 225.525 – 171.166) of € 32.616 tot € 97.254.
4.11.De inspecteur heeft ter zitting aangegeven dat de boete moet komen te vervallen.
4.12.Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond.
5.Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.127 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).
6.Beslissing
De rechtbank:
-verklaart het beroep gegrond;
-vernietigt de uitspraken op bezwaar;
-vermindert de naheffingsaanslag tot € 97.254;
-vernietigt de boete;
-veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.127, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;
-gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 281 aan deze vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 11 juli 2008 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. D. Hund, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.S.J. Pijnenburg-Braspenning, griffier.
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 16-07-2008
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.