Uitspraak
05 / 3329 BESLU VV
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht
Voorzieningenrechter
UITSPRAAK
in de zaak van
de Vereniging van Internationale Arbeidsbemiddelaars, gevestigd te Tilburg, en de Landelijke Bedrijfsorganisatie Verkeer, gevestigd te Rotterdam, verzoeksters,
gemachtigde mr. M.T.H. de Gaay Fortman,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Het procesverloop
Verzoeksters (verder te noemen: VIA en LBV) hebben bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder van 13 september 2005 (bestreden besluit), waarbij de aanvraag van VIA en LBV tot het verkrijgen van dispensatie van het besluit tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van de CAO voor Uitzendkrachten 2005-2007 (verder: de CAO ABU) voor ondernemingen die als lid zijn aangesloten bij VIA, is afgewezen.
Tevens hebben zij op 16 september 2005 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 13 oktober 2005. Daarbij was de gemachtigde van VIA en LBV aanwezig, vergezeld door haar kantoorgenoot mr. E.S. de Bock en directeur [naam] van VIA. Verweerder werd vertegenwoordigd door mr. M. van de Wetering en mr. L.L.E. Verplak.
Als belanghebbende partijen hebben zich gemeld de partijen bij de CAO ABU, waarbij namens de werknemersverenigingen FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en De Unie mr. N. Ruiter zich als gemachtigde heeft gesteld en het woord heeft gevoerd, en voor de werkgeversvereniging Algemene Bond van Uitzendondernemingen mr. F.B.J. Grapperhaus.
2. De beoordeling
2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
VIA is een vereniging van ondernemers die zich bezighouden met het uitzenden, detacheren, bemiddelen of inzetten van voornamelijk buitenlandse arbeidskrachten. LBV is een algemene werknemersvereniging. VIA heeft met LBV de CAO Arbeidsbemiddeling Buitenlandse Werknemers in Nederland (verder: CAO VIA) gesloten. Deze CAO heeft een looptijd van 1 april 2005 tot en met 31 maart 2006. Artikel 1 van de CAO VIA luidt:
“WERKINGSSFEER
1. Deze CAO is van toepassing op ondernemingen welke tenminste 75 procent van hun omzet genereren uit de arbeidsbemiddeling van buitenlandse werknemers welke tijdelijk in Nederland verblijven én als lid zijn aangesloten bij VIA.
2. Deze CAO is uitsluitend van toepassing op buitenlandse werknemers welke tijdelijk in Nederland verblijven in huisvesting door werkgevers ter beschikking gesteld en krachtens een arbeidsovereenkomst arbeid voor derden verrichten in dienst van een onderneming zoals bedoeld in het eerste lid van dit artikel.”
Bij brief van 28 april 2005 aan verweerder hebben VIA en LBV bezwaar gemaakt tegen het verzoek van FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond, De Unie en van de Algemene Bond van Uitzendondernemingen om bepalingen van de CAO ABU algemeen verbindend te verklaren, en hebben zij verzocht om dispensatie van algemeenverbindendverklaring voor de ondernemingen die vallen onder de werkingssfeer van de CAO VIA.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het verzoek om dispensatie van VIA en LBV afgewezen op de grond dat de werkingssfeerbepaling van de CAO VIA direct onderscheid op grond van nationaliteit oplevert.
2.2 Namens VIA en LBV wordt – kort samengevat – aangevoerd dat verweerder ingevolge zijn beleid een verzoek om dispensatie niet inhoudelijk toetst en in principe dispensatie verleent aan werkgevers die direct gebonden zijn aan een andere CAO, maar dat verweerder in dit geval ten onrechte van zijn beleid is afgeweken door tot een inhoudelijke toetsing over te gaan. Indien de eigen CAO toch inhoudelijk zou mogen worden getoetst en strijd met regelgeving een reden kan zijn om de dispensatieaanvraag af te wijzen, dient verweerder te motiveren waarom hij gebruik heeft gemaakt van deze bevoegdheid tot afwijzing. Verder is niet duidelijk aan welke criteria een eigen CAO alsdan kan worden getoetst. Volgens VIA en LBV is de werkingssfeerbepaling van de CAO VIA niet discriminerend en is met deze bepaling ook niet bedoeld om te discrimineren.
VIA en LBV hebben bij inleidend verzoekschrift de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen. Ter zitting is daarnaast verzocht om verweerder op te dragen de CAO VIA voorlopig dispensatie te verlenen tot zes weken na de beslissing op bezwaar, danwel enig andere passende voorziening te treffen.
2.3 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de recht-bank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voor-lopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekers een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Voorzover de beoordeling van dit verzoek meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
2.4 Op grond van artikel 1:2 van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Als belangen van rechtspersonen worden daarbij mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij behartigen.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet op het algemeen verbindend en het algemeen onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) is verweerder bevoegd bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst, die in het gehele land of in een gedeelte van het land voor een - naar zijn oordeel belangrijke - meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden, in het gehele land of in dat gedeelte van het land algemeen verbindend te verklaren. Behalve in de door verweerder uitgezonderde gevallen zijn deze bepalingen alsdan binnen dat gebied verbindend voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die onder de collectieve arbeidsovereenkomst vallen of zouden vallen.
2.5 De voorzieningenrechter zal allereerst ingaan op de vraag of de partijen bij de CAO ABU in dit geding als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt. Bij de beantwoording van deze vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat deze partijen met hun verzoek aan verweerder om algemeenverbindendverklaring van bepalingen uit hun CAO maximaal kunnen bereiken dat de algemeen verbindend te verklaren bepalingen van hun CAO in de gehele bedrijfstak gaan gelden. De afwijzing van een verzoek om dispensatie doet aan dat resultaat in het geheel geen afbreuk. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt onderhavig besluit naar zijn aard dan ook geen directe gevolgen met zich voor de partijen bij de CAO ABU. Hoewel de bevoegdheid van verweerder om voor ondernemingen een uitzondering te maken op de algemeenverbindendverklaring in wezen de keerzijde vormt van zijn bevoegdheid tot algemeenverbindendverklaring, temeer omdat een bedenking tegen een algemeenverbindendverklaring als een verzoek om dispensatie wordt aangemerkt, kan daaruit nog niet voortvloeien dat de belanghebbende partijen bij algemeenverbindendverklaring daarmee tevens belanghebbend zijn bij een procedure inzake een weigering tot dispensatie. Nog afgezien van het feit dat voormelde regeling (bedenking is verzoek om dispensatie) uitsluitend van procedurele aard is, moet worden vastgesteld dat het object van een aanvraag om algemeenverbindendverklaring de CAO een andere is dan van een verzoek om dispensatie. In dit geval is de CAO ABU het object van de aanvraag om algemeenverbindendverklaring, terwijl de CAO VIA het object is van het verzoek om dispensatie. Bij de beoordeling van (de rechtsgeldigheid van) de CAO VIA zijn in beginsel alleen direct betrokken de belangen van de partijen die deze CAO hebben gesloten. Dat verweerder zoals gebruikelijk de partijen bij de CAO ABU de gelegenheid heeft geboden hun zienswijze te geven op het verzoek om dispensatie van VIA en LBV, maakt dit niet anders. De voorzieningenrechter beslist daarom dat de partijen bij de CAO ABU in onderhavig geding niet als belanghebbende partijen worden toegelaten.
Vervolgens staat de voorzieningenrechter voor de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden. In dat kader stelt de voorzieningenrechter vast dat het bestreden besluit uitsluitend is gebaseerd op de overweging dat de CAO VIA in strijd is met het recht omdat de bepaling inzake de werkingssfeer direct onderscheid naar nationaliteit maakt. Ter zitting is zijdens verweerder bevestigd dat alle andere overwegingen in het bestreden besluit ten overvloede zijn opgenomen. Kern van het geschil is dan ook de vraag of verweerder bevoegd is om de werkingssfeerbepaling van de CAO VIA te toetsen aan het recht en, indien verweerder inderdaad daartoe bevoegd is, of deze werkingssfeerbepaling van de CAO VIA ongeoorloofd onderscheid naar nationaliteit maakt.
Zowel het algemeenverbindendverklaren als het verlenen van dispensatie is een bevoegdheid van verweerder. De wijze waarop verweerder van deze bevoegdheid gebruikt maakt, is vastgelegd in het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (verder: Toetsingskader). In paragraaf 6.2 van de laatste versie van het Toetsingskader staat onder meer: “Op schriftelijke mededeling van bedenkingen tegen AVV wordt in principe dispensatie van het AVV-besluit verleend, aan werkgevers die direct (niet door AVV) gebonden zijn aan een andere rechtsgeldige CAO. Dispensatie wordt in principe verleend, eenmalig en automatisch geldend bij iedere volgende aanmelding van de eigen rechtsgeldige ondernemings- of subsector-CAO (…).” Uit deze formulering volgt dat dispensatie wordt verleend mits de te dispenseren ondernemingen gebonden zijn aan een rechtsgeldige CAO. De vraag of een CAO rechtsgeldig is, ziet naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarbij niet alleen op de totstandkomingsprocedure van die CAO, maar ziet ook op de algemene bepalingen, niet zijnde arbeidsvoorwaarden, van die CAO. De werkingssfeerbepaling is zo’n algemene bepaling. Naar het oordeel van de voorzieningen-rechter is verweerder ingevolge zijn beleid derhalve bevoegd om de werkingssfeerbepaling van de CAO VIA te toetsen op rechtsgeldigheid. De voorzieningenrechter ziet in dat kader geen reden om aan te nemen dat het beleid zoals verwoord in het Toetsingskader onredelijk is of dat verweerder in dit geval buiten de grenzen van dit beleid is getreden.
Resteert de vraag of de werkingssfeerbepaling van de CAO VIA ongeoorloofd onderscheid naar nationaliteit maakt nu in het tweede lid daarvan wordt gesproken over ‘buitenlandse werknemers’. In dat verband twisten partijen over de vraag hoe de aanduiding ’buitenlandse werknemers’ moet worden begrepen. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient een CAO-norm, die naar zijn aard is bestemd om de rechtspositie van derden te beïnvloeden, te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven. Dat wil zeggen dat naast een taalkundige uitleg tevens acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende interpretaties zouden leiden. De bedoelingen van partijen spelen alleen een rol voorzover die uit de CAO-bepalingen kunnen blijken.
Aangezien in het normale taalgebruik met het begrip ‘buitenlandse werknemers’ in het algemeen wordt gedoeld op vreemdelingen en daarmee op personen met een niet-Nederlandse nationaliteit, omdat de werkingssfeerbepaling vooropstelt dat de betreffende werknemers geen huisvesting in Nederland hebben en omdat diverse bepalingen in de CAO veronderstellen dat de betreffende werknemers geen binding hebben met Nederland en zij de Nederlandse taal niet machtig zijn, is aannemelijk dat met het begrip ‘buitenlandse werknemers’ wordt gedoeld op gastarbeiders met een andere nationaliteit dan de Nederlandse. Dat betekent dat de werkingssfeerbepaling van de CAO VIA onderscheid maakt naar nationaliteit. Niet is gebleken dat voor dat onderscheid een rechtvaardigingsgrond bestaat, zodat het onderscheid moet worden aangemerkt als ongeoorloofd.
2.6 Voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat het bestreden besluit waarschijnlijk in bezwaar stand zal kunnen houden, zodat daaraan geen grond kan worden ontleend om een voorlopige voorziening te treffen. Ook na afweging van de belangen van beide partijen ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen als door VIA en LBV gewenst. Het verzoek om voorlopige voorziening zal daarom worden afgewezen.
2.7 Gelet op voornoemd oordeel is er geen grond voor een proceskostenveroordeling.
3. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Lagas, rechter, en in aanwezigheid van mr. M.A.M. de Baar, griffier, in het openbaar uitgesproken op 4 november 2005.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Afschrift verzonden op: