Uitspraak
03/1425 WW RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht
Meervoudige kamer
UITSPRAAK
in de zaak van
[eiser], eiser,
gemachtigde mr.drs. S.F.H. Jellinghaus,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoerings-instituut werknemers-verzekeringen (UWV GAK), verweerder.
1. Het procesverloop
Eiser heeft op 27 juni 2003 beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 19 mei 2003 (het bestreden besluit) inhoudende dat eiser geen recht heeft op uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) over 28 genoten vakantiedagen in het jaar 2002. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep is gevoegd behandeld met de zaak bekend onder nummer 03/1423 WW ter zitting van 28 november 2003, waarbij aanwezig waren eiser en zijn gemachtigde en namens verweerder mr. J. Nieuwstraten, W.L.J. Weltevrede en B. de Pijper.
2. De beoordeling
2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiser is met ingang van 1 januari 1984 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de Stichting Samenwerkende Havenbedrijven Rotterdam (hierna: SHB).
Omdat SHB in financiële moeilijkheden verkeerde is tussen SHB Havenpool Rotterdam BV (hierna: SHB Havenpool), FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond op 12 december 2001 een Protocol van afspraken behorende bij de reorganisatie 2001 (hierna: het Protocol) gesloten.
Het Protocol maakt deel uit van de SHB Rotterdam CAO 1 april 2001 tot en met 31 december 2001 voor operationele medewerkers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde en onbepaalde tijd in dienst van SHB en SHB Havenpool.
Kern van het Protocol vormt de omzetting, met wederzijds goedvinden, van de arbeidsovereen-komsten voor onbepaalde tijd van de operationele werknemers in dienst van SHB per 1 februari 2002 in een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (hierna: arbeidsovereenkomst m.u.p.) voor de duur van twee jaren. Na deze periode van twee jaar wordt het contract voor onbepaalde tijd hersteld.
Artikel 11 van het Protocol bepaalt dat de vakantieregeling zoals omschreven in artikel A 27 van de SHB Rotterdam CAO onverkort van kracht blijft.
Artikel A 27, eerste lid, van de SHB Rotterdam CAO bepaalt dat het vakantiejaar van 1 januari tot en met 31 december loopt en dat de werknemer die gedurende een volledig jaar in vaste dienst arbeid verricht, zich voor arbeid beschikbaar stelt of ongeschikt is te werken wegens ziekte en/of ongeval, 25 vrije dagen verwerft voor de niet-volcontinudiensten en 21 vrije dagen voor de volcontinudiensten. Indien het dienstverband in het vakantiejaar korter zal zijn dan 12 maanden, verwerft de betrokken werknemer aanspraken op een evenredig deel. Ingevolge artikel A 27, derde lid wordt gedurende de vakantiedagen het op dat moment voor de werknemer geldende schemasalaris doorbetaald.
Ter uitvoering van het Protocol is op 22 januari 2002 een aanvullende CAO gesloten tussen SHB en SHB Havenpool enerzijds en FNV en CNV anderzijds. Ingevolge artikel 2 heeft in afwijking van het bepaalde in artikel 7:628 BW de werknemer met een arbeidsovereenkomst m.u.p uitsluitend recht op loonbetaling indien en voor zover hij daadwerkelijk voor zijn werkgever werkzaam is geweest. Ingevolge artikel 3 laat deze overeenkomst overige CAO-afspraken bij SHB onverlet.
Per 1 februari 2002 is eisers arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst m.u.p.
In artikel 4.1 van deze arbeidsovereenkomst is bepaald dat eiser werkzaam zal zijn als oproepkracht, zodat SHB alleen gehouden is eiser op te roepen indien en voor zover er werkzaamheden zijn waarvoor eiser in aanmerking komt. Blijkens deze arbeidsovereenkomst m.u.p. en het daarvan deel uitmakende Protocol is eiser verplicht aan de oproep gevolg te geven en wordt hij geacht in aanmerking te komen voor een WW-uitkering ingeval hij geen werkzaam-heden verricht en ook overigens aan de criteria van de WW voldoet.
Op 23 april 2002 is aan eiser door verweerder met ingang van 13 februari 2002 een (gedeeltelijke) WW-uitkering toegekend.
Bij besluit van 29 januari 2003 (het primaire besluit) heeft verweerder beslist dat eiser terzake van de dagen in 2002 waarop hij vakantie heeft genoten geen recht heeft op een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW). Bij het bestreden besluit heeft verweerder de daartegen ingebrachte bezwaren van eiser ongegrond verklaard.
2.2 Eerst wordt nagegaan of het bezwaar terecht ontvankelijk is geacht door verweerder. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en neemt hierbij het volgende in aanmerking.
Het primaire besluit, inhoudende dat eiser geen recht op WW-uitkering heeft over 28 genoten vakantiedagen, is een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, juncto artikel 7:1, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan een belanghebbende tegen een besluit bezwaar maken.
Verweerder heeft ter zitting aangevoerd dat eiser niet als belanghebbende in de onderhavige procedure kan worden aangemerkt omdat SHB over de in geding zijnde vakantiedagen loon heeft doorbetaald aan eiser. Uit de loonstroken blijkt niet dat er terzake slechts sprake is geweest van betaling van voorschotten, zoals door eiser gesteld. Voorts heeft betaling van de vakantiedagen vanuit de WW tot gevolg dat de duur van de uitkering wordt bekort, aldus verweerder.
Uit artikel 2 van het Protocol blijkt dat de WW-uitkering van eiser gedurende de looptijd van het contract wordt gecedeerd aan werkgeefster SHB en door haar wordt gesuppleerd.
Wanneer er geen recht op uitkering bestaat kan, bij gebreke van een vordering terzake, geen cessie plaatsvinden en bestaat er evenmin een verplichting tot suppletie. Indien er geen sprake is van een recht op uitkering ingevolge de WW over de litigieuze vakantiedagen, zal SHB derhalve als onverschuldigd kunnen terugvorderen hetgeen zij (teveel) heeft betaald. Verweerder heeft eiser mitsdien terecht als belanghebbende in bezwaar ontvangen en eiser heeft een belang bij de beoordeling van het bestreden besluit in beroep.
Gezien het vorenstaande komt de rechtbank toe aan de inhoudelijke toetsing van het bestreden besluit.
2.3 Eiser voert tegen het bestreden besluit aan dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat over de dagen waarop hij vakantie heeft genoten sprake is van een onver-minderde verplichting tot loondoorbetaling door zijn werkgeefster, nu hij over een deel van de dagen waarop hij vakantie heeft genoten geen recht heeft op loondoorbetaling. Hij stelt, onder verwijzing naar een in zijn opdracht door prof. mr. W.J.P.M. Fase uitgebracht advies, dat het bestreden besluit is gebaseerd op een onjuiste interpretatie van artikel 7:634 BW, alsmede van de op de arbeidsover-eenkomst toepasselijke CAO-bepalingen.
Eiser stelt in dit verband dat hij op grond van het bepaalde in artikel 7:634, eerste lid, BW en artikel 2 van de aanvullende CAO van 22 januari 2002 slechts recht heeft op loondoor-betaling en daarmee op vakantie met behoud van loon naar rato van de door hem daadwerkelijk gewerkte dagen. Niet valt in te zien en door verweerder is onvoldoende gemoti-veerd waarom ten aanzien van eiser van bovengenoemd wettelijk stelsel bij CAO zou zijn afgeweken zoals door verweerder is betoogd, aldus eiser. Artikel A 27 van de SHB CAO regelt slechts de vakantieaanspraak van fulltimers; nu in dit artikel geen regeling is opgenomen voor werknemers met een arbeidsovereenkomst m.u.p., moet volgens eiser worden geconclu-deerd dat daarin niet is beoogd van de wettelijke regeling af te wijken. Ingevolge het bepaalde in artikel 11 van het Protocol en artikel A 27 van de SHB CAO vindt derhalve voor deze werknemers vakantieopbouw naar rato plaats conform het wettelijk systeem, zo concludeert eiser.
Eiser stelt verder dat het niet op de weg van verweerder ligt om zelfstandig, een eigen uitleg aan de betreffende CAO-bepalingen te geven. Het bestre-den besluit is voorts onzorgvuldig en onvoldoende gemotiveerd tot stand gekomen, omdat bij de interpretatie van de CAO de sociale partners niet zijn geraadpleegd dan wel onvoldoende gemotiveerd van hun uitleg is afgeweken. Subsidiair stelt eiser dat het bestreden besluit vernietigd dient te worden omdat artikel A 27 van de SHB CAO nietig moet worden geacht op grond van het bepaalde in artikel 7:648 BW, dat onderscheid tussen werknemers op basis van arbeidsduur verbiedt.
2.4 Ingevolge artikel 15 van de WW heeft met inachtneming van de artikelen 16 tot en met 21 en de daarop berustende bepalingen de werknemer die werkloos is recht op loongerelateerde uitkering en vervolguitkering.
Artikel 16, eerste lid, onder a, van de WW bepaalt dat werkloos is de werknemer die:
a. ten minste vijf of tenminste de helft van zijn arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren, alsmede het recht op onverminderde doorbetaling van zijn loon over die uren; (…)
Ingevolge artikel 20, eerste lid, onder b, van de WW eindigt het recht op uitkering:
b. voorzover de werknemer niet langer werkloos is. (…)
Artikel 7:634, eerste lid, BW bepaalt dat de werknemer over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie verwerft van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week, of, als de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt, van tenminste een overeenkomstige tijd.
Krachtens lid 2 van dit artikel verwerft de werknemer die over een deel van een jaar recht op loon heeft gehad, over dat deel aanspraak op vakantie die een evenredig gedeelte bedraagt van datgene waarop hij recht zou hebben gehad als hij gedurende het gehele jaar recht had op loon over de volledige overeengekomen arbeidsduur.
Artikel 7:648, eerste lid, BW bepaalt dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Ingevolge het tweede lid van deze bepaling is een beding in strijd met lid 1 nietig.
2.5 Ter beoordeling van de rechtbank ligt de vraag voor of verweerder in het bestreden besluit op goede gronden heeft geoordeeld dat eiser over de door hem genoten 28 vakantiedagen recht heeft op onverminderde doorbetaling van zijn loon, zodat terzake geen recht op WW-uitkering bestaat.
Verweerder legt daaraan ten grondslag dat artikel 7:634 BW een minimum-regeling voor de opbouw van vakantie bevat, waarvan bij CAO of individuele arbeids-overeenkomst ten positieve kan worden afgeweken. Zulks is geschied in artikel 11 van het Protocol waarin is bepaald dat de vakantieregeling van artikel A 27 van de SHB CAO onverkort van kracht blijft. Eiser valt onder de eerste categorie van deze CAO-bepaling, te weten de categorie werknemers die gedurende een volledig jaar in vaste dienst arbeid verrichten of zich voor arbeid beschikbaar stellen. Waar uitdrukkelijk is overeen-gekomen dat werknemers met een arbeidsovereenkomst m.u.p. recht hebben op volledige opbouw van het in artikel A 27 genoemde aantal vakantiedagen, heeft eiser recht op 25 respectievelijk 21 vrije dagen per jaar. Ingevolge artikel A 27, derde lid, van de SHB CAO bestaat terzake een loonbetalings-verplichting van de werkgever, aldus verweerder.
De rechtbank overweegt dienaangaande het navolgende.
Artikel 7:634 BW bevat de hoofdregel over de verwerving van vakantiedagen. Ingevolge deze bepaling ontstaat de aanspraak met de loop van het dienstverband, waarbij als uitgangspunt geldt dat slechts vakantierechten worden opgebouwd indien en voor zover recht op loon bestaat. Blijkens jurisprudentie en wetgevings-geschiedenis met betrekking tot titel 7.10 BW is ten aanzien van de arbeids-overeenkomst m.u.p., waarbij kenmerkend is dat geen bepaalde arbeidsduur is overeen-gekomen, de feitelijke arbeidsduur maatgevend voor de aanspraak op vakantie. Deze behoeft niet noodzake-lijker-wijs van tevoren te zijn vastgesteld, maar kan ook achteraf blijken aan de hand van de door de werknemer verantwoorde uren. De omvang van de aldus opge-bouwde vakantie-rechten wordt berekend aan de hand van het bepaalde in artikel 7:634 BW.
Tussen partijen is niet in geschil dat in artikel 7:634 BW een wettelijke minimumaanspraak op vakantie wordt geregeld, waarvan ten gunste van de werknemer kan worden afgeweken. De vraag of het eerste dan wel tweede lid van deze bepaling van toepassing is op de arbeidsovereenkomst m.u.p. kan in het midden blijven, nu de kern van het geschil tussen partijen de vraag betreft of, en zo ja op welke wijze in de CAO-bepalingen ten gunste van eiser van het bepaalde in artikel 7:634 BW is afgeweken. Ter beoordeling ligt in dat kader de vraag voor of verweerder zijn stelling dat van het wettelijk systeem van de opbouw van vakantieaanspraken is afgeweken zoals door hem betoogd, heeft gebaseerd op een juiste uitleg van het bepaalde in artikel 11 van het Protocol en artikel A 27 van de SHB CAO.
Krachtens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt als uitgangspunt dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, waarvan het Protocol ook deel uitmaakt, de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Dit betekent echter niet, de woorden "in beginsel" duiden daarop, dat bij het bepalen van inhoud en strekking van een CAO-bepaling onder alle omstandigheden alleen gelet mag worden op de letterlijke (grammaticale) betekenis van die woorden. Indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen, en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichtingen voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. Bij deze uitleg kan voorts acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
Naar het oordeel van de rechtbank vloeit uit het bepaalde in artikel A 27 van de SHB CAO en artikel 11 van het Protocol niet die strikte, grammaticale uitleg voort als door verweerder voorgestaan. De rechtbank stelt in dit kader vast dat artikel 11 van het Protocol en de arbeids-overeen-komst m.u.p. van later datum zijn dan artikel A 27 van de SHB CAO. Anders dan verweerder stelt, moet de zinsnede "zich voor arbeid beschikbaar stelt" in het eerste onderdeel van artikel A 27 voornoemd, geacht worden terug te slaan op de zinsnede "in vaste dienst" en ziet deze zinsnede niet op de werknemers met een arbeidsovereen-komst m.u.p.
Daarbij neemt de rechtbank in overweging de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden tekstinterpretaties zouden leiden. Een strikt letterlijke uitleg van de CAO-bepalingen zoals door verweerder voorgestaan zou betekenen dat een werknemer met een arbeidsovereenkomst m.u.p. die slechts gedurende enkele uren of dagen in een jaar daadwerkelijk wordt opgeroepen gelijk wordt gesteld met een fulltimer die gedurende het gehele vakantiejaar heeft gewerkt. De werknemer m.u.p. zou dan aanspraak hebben op minimaal 21 vakantiedagen per jaar, zulks terwijl een fulltimer met een dienstverband korter dan twaalf maanden ingevolge het tweede onderdeel van artikel A 27 lid 1 slechts aanspraak kan maken op een evenredig deel.
Gelet hierop en het bepaalde in artikel 7:648 BW dat de werkgever verbiedt onderscheid te maken tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, moet de door verweerder gegeven uitleg aan de CAO-bepalingen dan ook geacht worden tot onaannemelijke rechts-gevolgen te leiden. De enkele omstandigheid dat, zoals verweerder stelt, uitgangspunt van het Protocol is geweest dat de verworven rechten van de werknemers bij de omzetting van hun (meestal fulltime) dienstverband in een arbeidsovereenkomst m.u.p. zouden worden geëerbiedigd, maakt dit onderscheid nog niet objectief gerechtvaardigd.
Met eiser is de rechtbank dan ook van oordeel dat artikel 11 van het Protocol en artikel A 27 van de SHB CAO in onderlinge samenhang bezien, mede gelet op het hiervoor geschetste wettelijk systeem van de opbouw van vakantierechten en de kenmerken van de arbeidsovereen-komst m.u.p, redelijkerwijze aldus moeten worden uitgelegd, dat daarin is bepaald dat de werknemers op basis van een arbeidsovereenkomst m.u.p overeen-komstig het aantal uren dat zij werken aanspraak hebben op een pro rata deel van het aantal vakantiedagen als aangegeven in artikel A 27 van de CAO.
Het door verweerder ter zitting gestelde met betrekking tot de problemen in de uitvoeringsprak-tijk terzake de vaststelling van het aantal toegestane vakantiedagen en de sollicitatieplicht in het kader van de WW bij de onder-havige arbeidsovereenkomst m.u.p., kan aan het vorenstaande niet afdoen, reeds omdat blijkens de considerans van het Protocol verweerder akkoord is gegaan met deze constructie en het door verweerder aangevoerde een voorzienbaar uitvloeisel is.
Verweerder heeft mitsdien op onjuiste gronden geoordeeld dat er sprake is geweest van een onverminderd recht op loonbetaling over de door eiser genoten 28 vakantiedagen. Waar het bestreden besluit berust op een onjuiste uitleg van de toepasselijke CAO-bepalingen, kan het niet worden gedragen door de motivering die daaraan ten grondslag ligt. Het bestreden besluit kan reeds op deze grond in rechte geen stand houden. Gelet hierop behoeven de overige grieven geen verdere bespreking.
2.6 Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiser te worden vergoed.
Tevens zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proces-kosten van eiser, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vast-gesteld op het hieronder opgenomen bedrag.
Gelet op het gewicht van de zaak wordt de wegingsfactor 1,5 toegepast. Vanwege de onderlinge samenhang worden de verschillende zaken daarbij beschouwd als één zaak. In het feit dat de zaken ter zitting gevoegd zijn behandeld, ziet de rechtbank aanleiding die proceshandeling slechts eenmaal in aanmerking te nemen, in die zin dat de proceskosten in beide zaken bij helfte zullen worden gedeeld.
Eiser heeft voorts verzocht verweerder te veroordelen tot vergoeding van geleden schade, bestaande uit de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid van de vordering en de proceskosten in de bezwaarfase. Om redenen van proceseconomie zal hierover in deze procedure evenwel geen uitspraak worden gedaan. Bij de voorbereiding van het nieuwe besluit kan verweerder aandacht besteden aan de vraag in hoeverre er aanleiding bestaat schade te vergoeden. Zo nodig kan daarover een zelfstandig besluit worden genomen.
3. De beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van deze uitspraak;
gelast dat het UWV aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 31,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 483,-, te betalen door het UWV.
Deze uitspraak is gedaan door mrs. H. Lagas, G.M.J. Kok, H.W.M. Pulskens, rechters, en door
mr. H. Lagas, voorzitter, in aanwezigheid van mr. V.M. Schotanus, griffier, in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2004.
Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.
Afschrift verzonden op: 20 januari 2004