Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 88331 / HA ZA 11-547
Vonnis van 20 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] RECLAMEBUREAU BV,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Ruinderwold,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
[Y],
wonende te [woonplaats],
zaakdoende te Meppel,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. P. Hoogerwerf.
Partijen zullen hierna [X] en [Y] genoemd worden.
1. De procedure in conventie en in reconventie
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 5 augustus 2011;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van 12 oktober 2011;
- de conclusie van repliek in conventie houdende vermeerdering van eis in conventie en van antwoord in reconventie van 7 december 2011;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie ook houdende vermeerdering van eis in reconventie van 18 januari 2012;
- de conclusie van dupliek in reconventie en antwoordakte vermeerdering van eis in reconventie van 29 februari 2012;.
- de akte van [Y] van 29 februari 2012;
- de akte van [Y] van 11 april 2012;
- de bij de stukken gevoegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in reconventie
2.1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil in conventie en reconventie uit van de volgende feiten die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overlegde producties.
2.2. [X] betreft een reclameontwerp- en adviesbureau. [Y] is ondernemer. Hij richt zich op onder meer de groot- en kleinhandel in centrale verwarmingen en aanverwante apparatuur en onderdelen daarvoor.
2.3. Vanaf 2004 ontwikkelt [X] in opdracht van [Y] webwinkels en verzorgt zij daarvoor de online marketing. Die online marketing is er op gericht het daarheen te leiden dat de webwinkels van [Y] zo hoog mogelijk in de zoekresultaten van de website www.google.com worden geplaatst, zodat zo veel mogelijk potentiële kopers de webwinkels van [Y] bezoeken en in die webwinkels producten bestellen.
2.4. De online marketing vindt plaats met behulp van Google Adwords. Dit betreft een marketing instrument van Google. Google Adwords maakt het mogelijk om op een specifieke wijze reclame te maken op de website www.google.com. Die mogelijkheid bestaat uit het plaatsen van advertenties op de website van Google die zijn gebaseerd op zoekwoorden. Het is daarbij de adverteerder die bepaalt bij welke specifieke zoekwoorden zijn advertentie op de pagina met zoekresultaten wordt vermeld. Google brengt hiervoor kosten in rekening. Die kosten baseert Google op iedere keer dat een gebruiker van haar website de advertentie aanklikt. De adverteerder stelt daarbij een door hem bepaald budget. Als de advertentie zo vaak wordt aangeklikt dat het budget wordt overschreden, dan wordt de advertentie op de pagina met zoekresultaten niet meer getoond.
2.5. Partijen komen voor iedere ontwikkelde webwinkel als loon een vast bedrag overeen. Voor de online marketing komen partijen als loon overeen dat [Y] de werkelijke kosten van Google Adwords aan [X] vergoedt, vermeerderd met een opslag van 15%.
2.6. In de loop van de tijd verricht [X] ook andere werkzaamheden voor [Y] doordat zij de inhoud van de webwinkels aanpast wanneer [Y] dat vraagt, bijvoorbeeld door nieuwe foto’s op een website te plaatsen of een functionaliteit daaraan toe te voegen.
2.7. [X] factureert haar kosten aan [Y]. [Y] betaalt ondanks herhaald verzoek en sommatie niet alle facturen van [X].
3. Het geschil in conventie en reconventie
3.1. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten vordert [X], na wijziging van haar eis en samengevat weergegeven, veroordeling van [Y] tot betaling van € 65.483,67 vermeerderd met rente, incasso-, beslag- en proceskosten, althans tot betaling van
€ 57.153,67 en ontbinding van de overeenkomsten op grond waarvan [X] twee specifieke websites heeft ontwikkeld en veroordeling van [Y] die websites aan [X] ter beschikking te stellen onder toekenning van een vergoeding voor gederfde winst ter grootte van € 30.029,94.
Daartoe stelt [X], samengevat weergegeven, dat zij in opdracht en voor rekening van [Y] uiteenlopende werkzaamheden heeft verricht die haar recht geven op betaling van de daarvoor overeengekomen vergoedingen. Het gaat hierbij om facturen voor de oplevering van de webwinkels www.radiatorhuis.nl en www.installatiesuper.nl waarmee een bedrag van € 8.330,00 is gemoeid en om een drietal facturen voor Google Adwords en de overeengekomen opslag daarover, waarmee in totaal € 41.638,75 is gemoeid. [X] vordert bovendien betaling van een bedrag van € 12.504,52. Dat bedrag is samengesteld uit - zoals [X] het zelf omschrijft - nog niet in rekening gebrachte kosten. [X] vordert voor het geval dat haar vordering niet volledig wordt toegewezen ontbinding van de overeenkomst voor zover die overeenkomst betrekking heeft op de ontwikkeling van een tweetal webwinkels, www.installatiesuper.nl en www.radiatorhuis.nl. Voor dat geval vordert [X] ook een vergoeding voor gederfde winst, waartoe zij stelt dat gelet op die ontbinding [Y] beide websites ongerechtvaardigd heeft gebruikt.
3.2. Het verweer van [Y] strekt tot niet-ontvankelijkheid van [X], althans afwijzing van haar vordering en veroordeling van [X] in de kosten van de procedure in conventie. Daartoe voert [Y] aan, samengevat weergegeven, dat [X] in zijn opdracht weliswaar webwinkels heeft ontwikkeld, de online marketing daarvoor heeft verzorgd en de ontwikkelde webwinkels heeft aangepast, maar dat [X] dat niet goed heeft gedaan. [Y] stelt dat hij niet in staat is gesteld om zelf de inhoud van de webwinkels aan te passen en dat een daartoe door [X] beschikbaar gesteld programma niet of niet goed functioneert. Volgens [Y] heeft [X] de ontwikkelde webwinkels aangepast, omdat ofwel het aanvankelijke ontwerp [Y] niet beviel of omdat [X] fouten heeft gemaakt door foto’s van producten niet goed te plaatsen of door foto’s te plaatsen van te verkopen producten die nog in de verpakking zaten zodat de consument een verkeerde indruk van het product kreeg. [Y] stelt dat hij gegronde redenen heeft om een aantal facturen niet te betalen. De facturen voor de webwinkels www.radiatorhuis.nl en www.installatiesuper.nl wil [Y] niet betalen, omdat beide webwinkels niet zijn opgeleverd en voor zover ze wel zouden zijn opgeleverd beide webwinkels nog niet af zijn. [Y] verwijst in dit verband naar wat hij een “ full check beoordeling" noemt die gemaakt is door een website-installateur. Volgens [Y] blijkt daaruit dat één van de websites geheel opnieuw zou moeten worden gebouwd of geheel veranderd zou moeten worden. [Y] stelt verder dat hij niet gehouden is om de drie facturen voor Google Adwords te voldoen. Volgens [Y] zijn die facturen gebaseerd op bezoekersaantallen van de websites en volgens [Y] kan een bezoek niet gelijk worden gesteld aan een bestelling. [Y] verwijst in dit verband ook naar een door hem aan zijn conclusie van antwoord gehechte productie waar volgens hem uit blijkt dat voor de werkzaamheden die zijn verricht en de resultaten die zijn geboekt de door [Y] ter zake van Google Adwords te betalen bedragen te hoog zijn geweest. [Y] stelt verder dat [X] het door hem gestelde budget ook heeft overschreden. [Y] betwist dat hij gehouden is de overige kosten waarvan [X] betaling vordert te voldoen. [Y] wijst er op dat hij voor die kosten nooit een factuur heeft ontvangen en dat hij voor de betaling van die kosten rauwelijks is gedagvaard. [Y] stelt dat hij als gevolg van één en ander schade lijdt waarvoor hij [X] aansprakelijk houdt. [Y] geeft in reconventie een opstelling van bedragen die hij als schade duidt, waarin hij ook bedragen heeft opgenomen die in de loop van de tijd ten onrechte aan hem zijn gefactureerd.
[Y] begroot aan de hand van dat overzicht zijn schade en daarmee zijn vordering op een bedrag van in totaal € 81.662,03. In reconventie vordert [Y] dat de rechtbank de overeenkomst met [X] met betrekking tot een specifieke website ontbindt en dat de rechtbank [X] veroordeelt tot betaling van € 81.662,03 vermeerderd met rente en kosten.
3.3. Het verweer van [X] in reconventie strekt tot niet-ontvankelijkheid van [Y], althans afwijzing van zijn vordering en veroordeling van [Y] in de kosten van de procedure in reconventie.
3.4. De rechtbank zal hierna op de stellingen van partijen, voor zover die van belang zijn, ingaan.
4. De beoordeling in conventie en reconventie
4.1. Het gaat in deze zaak, samengevat weergegeven met het oog op een doelmatige bespreking, om het volgende. Tussen partijen is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen op grond waarvan [X] als opdrachtnemer voor [Y] als opdrachtgever webwinkels heeft ontwikkeld, de online marktering daarvoor heeft verzorgd en de inhoud van die webwinkels heeft aangepast. [X] factureert de kosten daarvoor aan [Y], die niet alle facturen betaalt. De vordering van [X] strekt te komen tot incasso van niet betaalde facturen, maar strekt ook te komen tot incasso van kosten die zij nog niet aan [Y] in rekening heeft gebracht maar waarvoor zij [Y] wel aansprakelijk houdt. [Y] bestrijdt de vordering, waartoe hij in de kern genomen aanvoert dat [X] ondeugdelijk heeft gepresteerd en hij daardoor schade heeft geleden. [Y] wil op die grondt dat de rechtbank de vordering van [X] afwijst, de overeenkomst met [X] deels ontbindt en dat de rechtbank [X] veroordeelt tot betaling van en bepaald bedrag. Tegen deze achtergrond laten de vorderingen in conventie en reconventie een zodanige samenhang zien dat de rechtbank beide gelijktijdig zal behandelen. Ten aanzien van de tussen partijen opgekomen geschilpunten overweegt de rechtbank als volgt.
4.2. [X] grondt haar vordering op de overeenkomst van opdracht die partijen met elkaar hebben gesloten en strekt nakoming daarvan af te dwingen doordat de rechtbank [Y] veroordeelt tot betaling van de onbetaald gelaten facturen en vergoeding van bepaalde kosten. De rechtbank overweegt dat om tot toewijzing van de vordering van [X] te kunnen komen tenminste is vereist dat [X] een opeisbare vordering heeft verkregen op [Y]. Of sprake is van een opeisbare vordering hangt af van het antwoord op de vraag of [Y] in verzuim is gekomen. Omtrent de opeisbaarheid van de vordering en het verzuim van [Y] wordt door [X] niets expliciet gesteld. De rechtbank kan uit de wel door [X] gestelde feiten en de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de door [X] in het geding gebrachte facturen afleiden dat aan [Y] een bedrag van in totaal (€ 8.330,00 en € 41.638,75) € 49.968.75 is gefactureerd en dat hem in iedere factuur een betalingstermijn is gegeven tot dertig dagen na de factuurdatum.
4.3. De rechtbank neemt verder in overweging dat tussen partijen niet in geschil is dat [X] de op grond van de overeenkomst van opdracht overeengekomen werkzaamheden heeft verricht en dat [X] het daarvoor overeengekomen loon aan [Y] heeft gefactureerd.
Dit, in samenhang beschouwd met de in de facturen aan [Y] gegeven betalingstermijn, brengt met zich dat [Y] na het onbenut laten verstrijken van de betalingstermijn in verzuim is gekomen en [X] vanaf dat moment een opeisbare vordering tot betaling op [Y] verkreeg. Die vordering heeft in hoofdsom een beloop gelijk aan het totaal van de aan [Y] gefactureerde en door hem niet betaalde bedragen.
4.4. Voor zover [X] aan de dagvaarding als productie 6 een overzicht heeft gehecht van - zoals [X] het zelf omschrijft - nog niet in rekening gebrachte kosten, geldt dat [X] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit de rechtbank kan afleiden dat [X] voor de in dat overzicht opgenomen bedragen een opeisbare vordering op [Y] heeft verkregen. Hoewel in zijn algemeenheid een rechtsvordering tot nakoming van een niet-opeisbare vordering mogelijk is, is dat in deze concrete zaak niet het geval. [X] stelt geen feiten of omstandigheden waaruit blijkt op welk moment de prestatie wel opeisbaar wordt, zodat de rechtbank zonder nadere toelichting die [X] niet geeft niet kan in zien welk belang zij bij toewijzing van haar vordering heeft (vgl. 3:303 BW en TM. Parl. Gesch.Boek 3. p. 895 e.v.).
4.5. Na vermeerdering van haar eis vordert [X] dat de rechtbank [Y] ook veroordeelt tot betaling van kosten voor de ontwikkeling van de webwinkels www. installatiesuper.nl en www. radiotorhuis.nl en voor het geval die vordering wordt afgewezen ontbinding van de overeenkomst voor zover het de opdracht tot het ontwikkelen van die websites betreft. Daaruit ontspruiten bijkomende vorderingen die strekken tot het ter beschikking stellen van voornoemde websites en vergoeding van gederfde winst. Uit de op de vermeerdering van eis door [X] gegeven toelichting volgt dat zij besluit om "thans" dat wil zeggen ten tijde van haar eis, kosten aan [Y] in rekening te brengen. Daarvoor is redengevend, in de woorden van [X] onder randnummer 106 van haar conclusie van repliek:
Nu zij nogmaals naar de zaak gekeken heeft en vast staat dat [Y] gewoon geweigerd heeft de websites van content te (laten) voorzien, is er geen grond meer voor het niet in rekening brengen van de werkzaamheden voor het ontwikkelen van deze websites.
4.6. Daarmee stelt [X] evenmin feiten of omstandigheden waaruit de rechtbank kan afleiden dat zij een opeisbare vordering heeft, dat [X] bevoegd is de overeenkomst met [Y] gedeeltelijk te ontbinden en stelt zij evenmin feiten waaruit volgt dat er een causaal verband bestaat tussen enige tekortkoming door [Y] en de bedragen die [X] kennelijk als schade ziet en waarvan zij vergoeding van [Y] verlangt. Ook in zoverre kan de vordering van [X] niet worden toegewezen.
4.7. Het tegen de vordering van [X] gerichte verweer van [Y] komt neer op een beroep op uiteenlopende feiten en omstandigheden waaruit volgens [Y] blijkt dat [X] geen deugdelijke prestatie heeft geleverd. Met uitsluitend een beroep op dergelijke feiten en omstandigheden voert [Y] geen verweer dat hem zonder meer kan bevrijden van zijn verbintenis tot betaling.
4.8. Wanneer [Y] met succes wil bepleiten dat [Y] tekort is geschoten, zal hij tenminste feiten en/of omstandigheden moeten stellen waaruit blijkt dat [X] als opdrachtnemer niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht (vgl. 9 juni 2000.
NJ 2000, 460). Dat doet [Y] niet. De rechtbank kan evenmin op grond van wat [Y] wel stelt en met toepassing van deze maatstaf vaststellen dat [X] tekort is geschoten.
4.9. Wat in dit verband te meer klemt, is dat [Y] in conventie niet aanvoert dat hij bevoegd is zijn betalingsverplichting op te schorten, hij geen nakoming door [X] nastreeft en evenmin blijkt dat hij de overeenkomst voor wat betreft de verbintenis waarvan door [X] nakoming wordt verlangd, heeft ontbonden.
4.10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat in conventie geen verweer wordt gevoerd dat aan toewijzing van de vordering van [X] in de weg staat. De rechtbank zal in conventie de vordering in hoofdsom voor een bedrag ter grootte van € 49.968,75 toewijzen.
4.11. Tegen de gevorderde bijkomende veroordeling tot betaling van buitenrechtelijke incassokosten is geen verweer gevoerd. De rechtbank zal de gevorderde vergoeding toch afwijzen. Daarvoor is redengevend dat het [X] weliswaar stelt dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt, maar zij gelijktijdig nalaat zicht te geven op de concrete handelingen die zij heeft verricht en de tijd en kosten die met die handelingen gemoeid zijn geweest. Aldus is wat het [X] stelt niet toereikend om de buitengerechtelijke incassokosten - voor zover gemaakt - te kunnen beoordelen op de redelijkheid daarvan.
4.12. De bijkomende vorderingen tot vergoeding van wettelijke handelsrente en beslagkosten zijn evenmin bestreden en op de wet gegrond en zullen door de rechtbank worden toegewezen.
4.13. In reconventie staat te beoordelen of [Y] recht heeft op betaling van schadevergoeding en of hij bevoegd is de overeenkomst met [X] deels te ontbinden.
4.14. Bij die beoordeling stelt de rechtbank voorop dat het recht op schadevergoeding niet louter ontstaat doordat een schuldenaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis. Zo zal, wanneer sprake is van een toerekenbare tekortkoming, de schuldenaar pas tot vergoeding van de schade die het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming kunnen worden aangesproken wanneer de debiteur in verzuim is gekomen. Dat verzuim treedt in wanneer aan de vereisten die de artikelen 6:82 en 6:83 BW stellen, is voldaan. Uit beide artikelen in hun onderlinge verband en samenhang beschouwd, volgt dat het verzuim intreedt als de debiteur met een schriftelijke aanmaning in gebreke is gesteld waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming vervolgens is uitgebleven. Dit is alleen anders wanneer er, kort gezegd, sprake is van een blijvende onmogelijkheid om na te komen.
4.15. Eén en ander brengt met zich dat [X] in de nakoming niet kan tekortschieten, als hij niet schriftelijk is aangemaand en hem daarbij een redelijke termijn is gegeven om alsnog na te komen en nakoming vervolgens is uitgebleven, tenzij nakoming blijvend onmogelijk was. Door [Y] wordt niets gesteld waaruit de rechtbank kan afleiden dat [X] door een (toerekenbare) tekortkoming ontstane schade moet vergoeden omdat hij in debiteursverzuim is gekomen (artikel 6:74 lid 2 BW Pro).
Evenmin geeft [Y] met wat hij wel stelt zicht op feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat het verzuim is ingetreden zonder voorafgaande ingebrekestelling. De vordering tot vergoeding van schade stuit hierop af.
4.16. Het voorgaande brengt bovendien met zich dat de bevoegdheid tot ontbinding niet kan zijn ontstaan (artikel 6:265 lid 2 BW Pro). De vordering die strekt te komen tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst zal daarom eveneens worden afgewezen.
4.17. Eén en ander leidt tot de slotsom dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen.
4.18. De rechtbank zal [Y] als de in conventie in en reconventie in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van [X] worden begroot op:
- dagvaarding € 93,89
- griffierecht 1.184,00
- salaris advocaat 2.682,00 (3,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 3.959,89.
De gevorderde beslagkosten worden begroot op € 1.254,18 voor verschotten en € 894,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 894,00).
BESLISSING
De rechtbank
in conventie en in reconventie
1. veroordeelt [Y] om aan [X] te betalen een bedrag van € 49.968,75 (negenenveertig duizendnegenhonderdachtenzestig euro en vijfenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de gefactureerde bedragen vanaf de dertigste dag na de factuurdatum tot de dag van volledige betaling,
2. veroordeelt [Y] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.148,18,
3. veroordeelt [Y] in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 3.959,89,
4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.R. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2012.