Uitspraak
RECHTBANK Assen
Sector kanton
Locatie Assen
zaak-/rolnummer: 282798 \ CV EXPL 10-2545
vonnis van de kantonrechter van 30 november 2010
in de zaak van
[Eiser],
hierna te noemen: [eiser],
wonende te [adres],
eisende partij,
gemachtigde: FNV Bouw,
tegen
De besloten vennootschap Dynabuild B.V.,
hierna te noemen: Dynabuild,
gevestigd te Meppel,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. E.T. van Dalen.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 15 maart 2010 met producties;
de conclusie van antwoord;
de comparitie van partijen op 28 juli 2010;
de nadere toelichtingen van partijen.
De vaststaande feiten
De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties.
1. [eiser] is op 30 augustus 2005 bij Dynabuild in dienst getreden in de functie van timmerman I. In de door partijen overtekende overeenkomst is onder meer vermeld dat op de arbeidsovereenkomst de algemeen verbindend verklaarde CAO voor de Bouwnijverheid (verder: CAO) van toepassing is, alsmede dat [eiser] voor reisuren, in afwijking op die CAO, standaard één reisuur per dag ontvangt.
2. Artikel 42 van Pro de CAO bevat een vergoedingsregeling van de reisuren voor bouwplaatswerknemers. De reisuren moeten worden vergoed indien de arbeid in een andere dan de woongemeente van de werknemer plaatsvindt.
3. De arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter ontbonden per 15 oktober 2009 op grond van bedrijfseconomische omstandigheden.
De vordering en het verweer
4. [eiser] vordert betaling van € 3.425,06 bruto ter zake van reisurenvergoeding, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging, alsmede de wettelijke rente over beide bedragen vanaf het tijdstip waarop Dynabuild in verzuim is gekomen, alsmede van € 833,00 ter zake buitengerechtelijke incassokosten en van de proceskosten.
Hij stelt dat Dynabuild gehouden is tot het betalen van de reisurenvergoeding omdat afwijken van de CAO ten nadele van de werknemer niet is toegestaan.
5. Dynabuild heeft verweer gevoerd. Daarop zal bij de beoordeling nader worden ingegaan.
De beoordeling
6. De kantonrechter stelt voorop dat niet in geschil is dat de afspraak om één reisuur per dag te vergoeden, in strijd is met de CAO, alsmede dat het niet is toegestaan om in voor een werknemer nadelige zin af te wijken van de CAO.
7. Door [eiser] is gesteld dat dit in zijn geval wel is geschied. Door de afspraak over het vergoeden van één reisuur per dag heeft Dynabuild tijdens zijn dienstverband in totaal
€ 3.425,06 bruto te weinig voor reisuren aan hem uitbetaald.
Dynabuild heeft de juistheid van de berekening van [eiser] betwist.
Zij stelt voorts dat [eiser], gelet op haar betwisting, niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd.
8. De kantonrechter volgt Dynabuild niet in haar verweer. [eiser] heeft zijn vordering reeds bij dagvaarding onderbouwd door overlegging van gespecificeerde lijsten, houdende wanneer hij waar aan het werk is geweest en hoeveel reisuren dat voor hem heeft betekend. Dat hij zijn vordering niet voldoende zou hebben onderbouwd kan de kantonrechter dan ook niet volgen. Het lag op de weg van Dynabuild om, indien die specificatie niet juist zou zijn, daar inhoudelijk op in te gaan. Dat heeft zij echter niet gedaan. Dat sprake is van een gemotiveerde betwisting, zoals Dynabuild stelt, kan de kantonrechter dan ook niet inzien. Daarbij betrekt de kantonechter tevens dat vaststaat dat [eiser] vóór het uitbrengen van de dagvaarding een hoger bedrag claimde. Dynabuild heeft toen telefonisch aangegeven dat er een fout in de berekening zat. [eiser] heeft de berekening vervolgens conform die door Dynabuild aangegeven fout aangepast.
9. De kantonrechter houdt dan ook voor juist dat uitgaande van artikel 42 CAO Pro aan [eiser] in totaal € 3.425,06 bruto te weinig wegens reisuren is uitbetaald en dat door hem in beginsel op goede grond aanspraak wordt gemaakt op betaling daarvan.
10. Door Dynabuild is voorts gesteld dat de vordering van [eiser] afgewezen moet worden, omdat hij te laat heeft geklaagd, gelet op artikel 6:89 BW Pro. Subsidiair, onder verwijzing naar een tweetal arresten van de Hoge Raad (NJ 1990/474 en JAR 2002/167), omdat het instellen van de vordering in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, dan wel de vordering gelet op de redelijkheid en billijkheid is verjaard. Meer subsidiair heeft zij een beroep op matiging van de gevorderde wettelijke verhoging gedaan. De kantonrechter zal deze verweren achtereenvolgens bespreken.
Het beroep op artikel 6:89 BW Pro
11. Dynabuild stelt dat de wetgever aan het niet reclameren binnen een bekwame termijn de sanctie van verval van rechten heeft gekoppeld. Gesteld is dat aan [eiser] al in 2005 één reisuur per dag werd betaald en dat hij daar tot 2009 nooit één keer over heeft geklaagd. Pas na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst doet hij dat en dat is, aldus Dynabuild, te laat.
12. Door [eiser] is gesteld dat artikel 6:89 BW Pro niet van toepassing is op situaties als de onderhavige, alsmede dat hij wel degelijk tijdens het dienstverband heeft geprotesteerd tegen het uitblijven van de betaling van reisuren en dat Dynabuild niet in haar rechtspositie is verzwaard of onredelijk benadeeld.
13. De kantonrechter is van oordeel dat artikel 6:89 BW Pro in het onderhavige geval niet van toepassing is. Die bepaling heeft betrekking op ondeugdelijke nakoming van een verbintenis, in die zin dat sprake is van een gebrek in de geleverde prestatie. De onderhavige vordering betreft geen gebrek in een geleverde prestatie, maar het niet nakomen van een uit de CAO volgende aanspraak op vergoeding van reisuren.
De vordering is in strijd met de redelijkheid en billijkheid c.q. verjaard.
14. Door Dynabuild is gesteld dat het instellen van de vordering in strijd met de redelijkheid en billijkheid is c.q. dat de vordering gelet daarop is verjaard. Dit, omdat [eiser] conform de met hem gemaakte afspraak al sinds 2005 te weinig reisurenvergoeding ontving. [eiser] heeft gedurende de hele duur van het dienstverband (2005 tot 2009) nooit geklaagd over de reisurenvergoeding. Als hij dat wel had gedaan, zou hij, ter beperking van de kosten, terstond dichter bij huis aan het werk zijn gezet.
15. Door [eiser] is gesteld dat dit verweer feitelijk neerkomt op een beroep op rechtsverwerking. Daarvan kan -zo volgt volgens hem uit de rechtspraak- sprake zijn indien sprake is van uitzonderlijke omstandigheden. Deze doen zich hier niet voor. Niet alleen heeft hij wel degelijk gereclameerd. Daarnaast is hij ondeugdelijk voorgelicht door Dynabuild. Door Dynabuild is namelijk altijd volgehouden dat het was toegestaan om af te wijken van de CAO. Het is ook op haar initiatief dat is afgeweken van de CAO en daarbij is niet gemeld dat die afwijking niet was toegestaan. [eiser] is daarmee op het verkeerde been gezet.
16. De kantonrechter stelt voorop dat de vordering van [eiser], gelet op artikel 3:308 BW Pro, niet is verjaard. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of het instellen van de onderhavige vordering door [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is c.q. of hij zijn recht heeft verwerkt, zoals door Dynabuild is gesteld. Een beroep daarop slaagt slechts in uitzonderlijke omstandigheden. De kantonrechter is van oordeel dat hetgeen door Dynabuild ter zake is aangevoerd, onvoldoende is om dit beroep te honoreren. Daartoe overweegt de kantonrechter dat uit de arbeidsovereenkomst weliswaar kan worden afgeleid dat met [eiser] in 2005 expliciet is overeengekomen dat aan hem in afwijking van de CAO één reisuur per dag zal worden vergoed. Echter, door Dynabuild is niet (deugdelijk gemotiveerd) betwist dat die afspraak op haar initiatief is gemaakt, alsmede dat zij bij het maken van die afspraak niet heeft medegedeeld dat die van de CAO afwijkende afspraak niet was toegestaan, maar dat zij -integendeel- 'altijd heeft volgehouden dat het haar is toegestaan om af te wijken van de CAO'. Daarmee heeft zij [eiser], in strijd met de op haar ex artikel 4 van Pro de CAO rustende verplichting om werknemers bij indiensttreding adequaat voor te lichten over de toepasselijke arbeidsvoorwaarden, op het verkeerde been gezet. Zoals door hem op de comparitie ook is verklaard:"je gaat er van uit dat als de bouw-cao van toepassing is, dat het goed komt", of te wel, zo heeft de kantonrechter hem begrepen, [eiser] is er vanuit gegaan dat Dynabuild niet in strijd met dwingend voorgeschreven bepalingen zou handelen.
Dat [eiser] desgewenst niet akkoord zou hebben kunnen gaan met die, in strijd met de CAO zijnde, wijze van vergoeden van de reisuren is voorts gesteld, noch gebleken. Integendeel, zowel uit het gestelde tijdens de comparitie, 'afspraak 1 reisuur voor al het personeel', als de formulering bij dupliek en in de overgelegde verklaring, te weten dat door Dynabuild werd aangegeven 'dat we standaard een reisuur per dag betaalden', volgt dat er sprake was van een eenzijdige mededeling. Daarbij betrekt de kantonrechter tevens dat Dynabuild weliswaar heeft gesteld dat [eiser] met opzet zijn mond heeft gehouden en pas achteraf is gaan klagen om zo een extra douceurtje binnen te kunnen slepen, maar dat zij die stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat sprake is van zogenoemd 'boos opzet' bij [eiser] zijn gesteld, noch gebleken. Dat [eiser] baat zou hebben gehad bij de gemaakte afspraak, zoals door Dynabuild is gesteld, kan de kantonrechter bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing evenmin volgen. Daarbij wijst de kantonrechter er op dat uit de gemaakte berekening volgt dat aan [eiser] € 3.425,06 te weinig is betaald.
17. Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter van oordeel is dat niet gezegd kan worden dat [eiser] zijn recht heeft verwerkt om aanspraak te kunnen maken op voldoening van niet betaalde reisurenvergoeding c.q. het aanspraak maken daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De kantonrechter zal de gevorderde som
€ 3.425,06 bruto toewijzen.
Matiging
18. Door Dynabuild is tevens een beroep op matiging van de gevorderde wettelijke verhoging gedaan op dezelfde gronden, te weten het akkoord gaan met de van de CAO afwijkende afspraak en het niet eerder dan na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst reclameren door [eiser].
19. Door [eiser] is gesteld dat er geen aanleiding is om tot matiging over te gaan.
20. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om tot matiging over te gaan. Dit, omdat Dynabuild zelf welbewust is afgeweken van de voor haar uit de CAO dwingend voorgeschreven betalingsverplichting en -zo staat vast- haar werknemers ter zake onjuist heeft voorgelicht door aan te geven dat afwijking was toegestaan, terwijl die afwijking voor [eiser] nadelig was en daardoor niet was toegestaan.
Wettelijke rente
21. Door Dynabuild is gesteld dat de vordering te onbepaald is om te worden toegewezen, nu niet is aangegeven vanaf wanneer zij in verzuim is gekomen. Door [eiser] is in reactie daarop gesteld dat er geen reden is de wettelijke rente te matigen.
22. De kantonrechter begrijpt de vordering van [eiser] gelet op de overgelegde sommatie van 21 januari 2010 ter betaling van het bedrag groot € 3.425,06 aldus dat hij beoogt de wettelijke rente vanaf 31 januari 2010 te vorderen. Immers, in die brief is Dynabuild gesommeerd dat bedrag binnen 10 dagen te betalen, bij gebreke waarvan aanspraak wordt gemaakt op wettelijke verhoging en wettelijke rente. De kantonrechter acht de rente dan ook toewijsbaar.
Incassokosten
23. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten acht de kantonechter niet toewijsbaar. Niet valt in te zien dat er meer of andere werkzaamheden zijn verricht dan die ter voorbereiding van een procedure gebruikelijk en nodig zijn en waarvoor de proceskosten veroordeling een vergoeding pleegt in te houden.
Proceskosten
24. Dynabuild wordt grotendeels in het ongelijk gesteld. Zij zal de proceskosten van [eiser] moeten vergoeden. Omdat de comparitie gelijktijdig met twee vergelijkbare zaken is gehouden, alsmede de verweren deels overeenkomen, zal de kantonrechter uitgaan van twee punten.
De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt Dynabuild om aan [eiser] te betalen € 3.425,06 bruto ter zake van reisurenvergoeding, alsmede 50% verhoging over dat bedrag, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2010 tot aan de dag van volledige betaling;
veroordeelt Dynabuild tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van Boomsma begroot op € 87,93 aan dagvaardingskosten, € 208,00 aan vast recht en € 350,00 aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. A.M.A.M. Kager en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2010.
typ/conc: 131ak
coll: