De tussenpersoon heeft [gedaagde] geadviseerd om het product ‘Levob Hefboom Effect’ aan te schaffen. Hem is verteld dat hem dan een bedrag zou worden geleend voor € 55,00 per maand, dat met dit bedrag zou worden belegd en dat er na 5 jaar lastenverlichting mogelijk was. Kennelijk op die wijze dat dan met de opbrengst van het product een hypotheekschuld van [gedaagde] kon worden verlaagd.
b. Het product Levob Hefboom Effect wordt er in het geval van [gedaagde] door gekenmerkt dat [gedaagde], door de tussenkomst van de tussenpersoon en ondertekening van het formulier van Levob, een overeenkomst is aangegaan met Levob Bank N.V. (eiseres; hierna te noemen: de Bank), op grond waarvan:
- [gedaagde] over een tijdvak van 5 jaar € 7.000 van de Bank leent tegen een aan de Bank te betalen rente van 0,793% per maand (effectief 9.9 per jaar)
- de Bank gerechtigd is om eenzijdig de rentebedragen te innen ten laste van [gedaagde]
- [gedaagde] aan rente over de € 7.000 in die tijd aan de Bank moet betalen € 3.456,00, derhalve bijna de helft van het geleende bedrag
- [gedaagde] aldus in 5 jaar een negatief rendement boekt (afgezien van inflatieverlies) van bijna 50 procent
- uitsluitend voor rekening en risico van [gedaagde] de € 7.000,00 wordt belegd in een negental AEX-fondsen, waarbij dividend voor hem is en koerswinst ook, maar de Bank dit resultaat vermindert doordat zij nog een bedrag krijgt alvorens tot uitkering wordt overgegaan
- tegenover recht op dividend en koerswinst staat dat het niet uitkeren van een dividend en koersverlies uitsluitend voor rekening van [gedaagde] is, en dat de Bank dan niet in enig opzicht of tot enig bedrag [gedaagde] tegemoet komt, waarbij dit door de Bank uitdrukkelijk in het contractsformulier is opgenomen (‘de Bank is niet aansprakelijk..’)
- Levob van de contractspartijen als enige invloed kan uitoefenen op het beleggingsresultaat doordat zij gebruik maakt van de door haar aangewezen of naar eigen inzicht nog aan te wijzen handelaar(s)
- [gedaagde] geen eigenaar wordt van de beleggingen maar een aan Levob gerelateerde stichting
- [gedaagde], ook bij een negatief beleggingsresultaat, verplicht is om (het restant van) de lening onverkort af te lossen
- gedurende de looptijd van 5 jaar niet wordt afgelost
- aan het einde van de termijn van 5 jaar de Bank de aandelen van de stichting laat verkopen, althans het tot een verkoop komt, waarna, na aftrek van een bedrag voor de Bank, het saldo voor rekening van [gedaagde] is, en als het positief is, primair wordt aangewend voor aflossing van de lening aan de Bank; een eventueel surplus wordt aan [gedaagde] uitgekeerd en een eventueel tekort moet binnen veertien dagen door [gedaagde] worden aangezuiverd
- de overeenkomst is geen huurkoopovereenkomst in de zin van artikel 7A:1576h BW, omdat zij er niet ertoe strekt dat de aandelen in 'eigendom' overgaan naar [gedaagde] (HR 5 juni 2009, 07/11290, LJN: BH2811).
c. Levob heeft een voorondertekende akte aan de tussenpersoon gezonden en deze heeft de akte doen ondertekenen door [gedaagde] op of kort na 2 oktober 2001.
Als plaats waar de ondertekening heeft plaatsgevonden is de woonplaats van [gedaagde] ingevuld.
De akte valt uiteen in twee delen: een ingevuld standaardformulier van het
Levob Hefboom Effect en een formulier met een ‘Aanvullende Bepaling’. Beide aktes zijn door [gedaagde] voor akkoord ondertekend.
d. De akte vermeldt onder meer dat de ‘Algemene Voorwaarden Het Levob Hefboom Effect’ van toepassing zijn en vermeldt ook dat deze voorwaarden door ‘cliënt’ zijn ontvangen, dat de cliënt ook de ‘Algemene Voorwaarden van banken’ heeft ontvangen en dat de cliënt met alles instemt. Daarbij is geen enkele wijziging ten gunste van [gedaagde] in die voorwaarden aangebracht.
[gedaagde] stelt dat de voorwaarden niet zijn besproken. Levob weerspreekt dit niet maar wijst naar de tussenpersoon en stelt dat die verantwoordelijk is voor eventuele tekortkomingen.
e. De Aanvullende Bepaling vermeldt dat cliënt verklaart dat hij in totaal 6 overeenkomsten Het Levob Hefboom Effect ad f 7.000 wil sluiten en dat iedere overeenkomst door de Bank wordt geadministreerd waarna de cliënt daarvan schriftelijk op de hoogte wordt gesteld middels aankoopbrieven die aan de akte van de overeenkomst moeten worden gehecht, waarbij geldt dat een en ander onlosmakelijk met elkaar is verbonden.
f. Artikel 5 van de Algemene Voorwaarden Het Levob Hefboom Effect vermeldt dat ‘al hetgeen door de cliënt krachtens de overeenkomst verschuldigd is of wordt in zijn geheel onmiddellijk opeisbaar is indien de cliënt niet stipt voldoet aan een of meerdere verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst’.
Verder vermeldt de akte in het eerste lid van artikel 7 dat de cliënt tussentijds mag opzeggen. Deze akte vermeldt niet dat dit ook geldt voor de Bank, wel bevat artikel 21 van de Algemene Voorwaarden van Banken de regel dat, indien de cliënt na ingebrekestelling tekortschiet in de nakoming van enige verplichting jegens de Bank, de Bank bevoegd is om haar vorderingen op cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar te maken, met de voorwaarde dat een dergelijke opzegging schriftelijk moet geschieden onder vermelding van de reden van opzegging.
g. Bij brieven van 16 december 2004 heeft de afdeling incassobewaking van de Bank [gedaagde] bericht dat hij een betalingsachterstand heeft van € 166,53 per contract, in totaal 6 contracten.
Gesommeerd is om onmiddellijk te betalen en dat, als dat niet gebeurt, de aandelenportefeuille zal worden verkocht, en dat de achterstand bij de betaling van de rente aan het Bureau Kredietregistratie in Tiel zal worden gemeld.
Daarbij is gewaarschuwd: ‘Wij willen u erop attenderen dat een gedwongen verkoop niet in uw voordeel is. Wij zullen u, naast de verkoopkosten, een boete in rekening brengen zoals verwoord in artikel 7.2 van de algemene voorwaarden. Indien er daarna een schuld overblijft zal daarvoor ons incassobureau worden ingeschakeld’.
h. [gedaagde] heeft de achterstand niet aangezuiverd.
De Bank is overgegaan tot verkoop in twee tranches van een zestal aandelenportefeuilles die de Bank op naam van [gedaagde] had geregistreerd, laatstelijk op 25 januari 2005. Die verkoop heeft € 25.395,30 opgebracht.
De Bank heeft dit bedrag verrekend met de lening van € 42.000,00 en heeft vervolgens [gedaagde] gemaand het saldo van € 17.885,59 aan haar te voldoen.
[gedaagde] heeft dit geweigerd en vervolgens is de Bank overgegaan tot dagvaarding.