Uitspraak
RECHTBANK ASSEN
Sector Bestuursrecht
Kenmerk: 07/852 WAV
Uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken d.d. 27 juni 2008
in het geding tussen
[eiseres]., gevestigd te [woonplaats], eiseres,
en
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
I. Procesverloop
Bij besluit van 21 augustus 2007 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het besluit van 12 oktober 2006 ongegrond verklaard en laatstgenoemd besluit gehandhaafd, inhoudende de oplegging van een boete ingevolge de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) van € 38.000,-.
Namens eiseres is bij brief van 1 oktober 2007 tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 14 november 2007 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden. Bij brief van 14 december 2007 is een verweerschrift ingediend. De gemachtigde van eiseres heeft hiervan afschriften ontvangen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 4 april 2008, alwaar eiseres is vertegenwoordigd door [eiseres], directeur en eigenaar van [eiseres].. De heer [eiseres] heeft zich laten bijstaan door mr. D.J.W. Feddes. Voor verweerder is verschenen de heer Steemers.
II. Motivering
Feiten en omstandigheden
Bij brief van 21 augustus 2006 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van het voornemen om haar een bestuurlijke boete wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wav.
Bij faxbericht van 1 september 2006 is namens eiseres een zienswijze ingediend.
Bij (primair) besluit van 12 oktober 2006 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete van € 38.000,- opgelegd wegens voornoemde overtredingen.
Tegen dit besluit is bij faxbericht van 21 november 2006 bezwaar gemaakt. Eiseres heeft haar bezwaar op 17 juli 2007 mondeling laten toelichten.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.
Standpunten partijen
Eiseres is van mening dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt. Zij kan niet worden beschouwd als werkgever in de zin van de Wav. Voor het laten verrichten van arbeid is een wilsbesluit nodig, waartoe zij gezien de dealerovereenkomst met K&B Im- en export BV niet bevoegd was.
Eiseres kon ook niet de identiteit van de vreemdelingen vaststellen aan de hand van afschriften van geldige identiteitsdocumenten omdat zij er niet van op de hoogte was dat de vreemdelingen werkzaamheden verrichtten.
Ten slotte zijn er omstandigheden op grond waarvan de boete had moeten worden gematigd.
Verweerder beschouwt eiseres als werkgever in de zin van de Wav. Verweerder heeft zich beroepen op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 11 juli 2007, nr. 200700303/1 waarin is overwogen dat instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Nu eiseres op de hoogte was van de gebreken aan de chalet die zij aan haar klant had geleverd, zij op grond van de koopovereenkomst daarop door de koper kon worden aangesproken en het feit dat zij deze gebreken heeft doorgegeven aan K&B im- en export, is voldaan aan het begrip “werkgever” uit de Wav. Nu het de tewerkstelling van 4 vreemdelingen in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 betrof, die niet in het bezit waren van een tewerkstellingsvergunning, heeft eiseres artikel 2 van de Wav overtreden. Dat het ontbreken van deze vergunning niet aan eiseres te verwijten valt, is geen voorwaarde voor het opleggen van de boete.
Wettelijk kader
Artikel 1 Wav
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. (…);
b. werkgever: 1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; 2°. (…)
Artikel 2 Wav
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het verbod, bedoeld in het eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt de werkgever, indien hij arbeid laat verrichten door een vreemdeling, waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, als bedoel in art. 1 lid 1 onder 1 tot en met 3 Wet op de identificatieplicht van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever, die het afschrift van het document, als bedoeld in het eerste lid, ontvangt, aan de hand van dat document de identiteit van de vreemdeling vast en neemt het afschrift daarvan op in de administratie. (…)
Artikel 18 Wav
1. Als beboetbaar feit wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15.
Artikel 19d Wav
1. De hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, is, indien begaan door:
(…)
b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45 000,-
2. (…)
3. Onze Minister stelt beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav
Bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav worden voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav” die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2, eerste lid van de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav (dit is de bijlage bij de Beleidsregels boeteoplegging Wav) bedraagt het boetenormbedrag
€ 8.000,- indien een werkgever het verbod van artikel 2 , eerste lid, Wav overtreedt.
Volgens deze tarieflijst is bij overtreding van artikel 15, tweede lid Wav een boetenormbedrag vastgesteld van € 1500,-.
Beoordeling
De eerste vraag die voorligt, is of op grond van alle beschikbare informatie eiseres als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende feiten en omstandigheden relevant.
Eiseres heeft als bedrijfsactiviteiten onder meer de in- en verkoop van chalets en caravans, het plaatsen daarvan, de bemiddeling en taxatie bij verkoop van caravans en chalets en het transport van caravans en chalets. [eiseres]. is dealer voor K&B Im- en export B.V./Kleinjan Chalets (hierna: K&B Im- en export) te Hoge Hexel. Daartoe hebben eiseres en genoemde partij op 17 januari 2005 een dealerovereenkomst gesloten.
Zoals blijkt uit de schriftelijke koopovereenkomst van 18 januari 2006 heeft eiseres aan een particulier, genaamd [belanghebbende], een chalet van het merk Kleinjan verkocht. Zoals uit het procesdossier blijkt en ook door [eiseres] ter zitting is aangegeven was de chalet een showmodel die eiseres zelf van K&B Im- en export had gekocht en op haar bedrijfsterrein had geplaatst.
Bij de verkoop van de chalet was inbegrepen het transport naar en de plaatsing van de chalet op camping “Buytenplaats” in Enschede. De plaatsing van de chalet zou volgens de koopovereenkomst begin februari 2006 plaatsvinden.
Zoals blijkt uit het proces-verbaal van 17 mei 2006 heeft [eiseres] verklaard dat [belanghebbende] hem gemeld heeft dat er na plaatsing mankementen waren aan de chalet. [eiseres] heeft vervolgens contact opgenomen met de heer [belanghebbende], mede-eigenaar van K&B Im- en export en mede-eigenaar van K&B Spolka te Szczecin in Polen. K&B Spolka produceert chalets, die door K&B Im- en export worden geïmporteerd.
[belanghebbende] heeft vervolgens aan [eiseres] medegedeeld dat er Poolse werknemers van de producent K&B Spolka uit Polen zouden komen om de mankementen te verhelpen. [belanghebbende] had vervolgens zelf de leiding bij de werkzaamheden van de vier Polen op 13 april 2006.
Op grond van deze gegevens concludeert de rechtbank dat eiseres zich tot K&B Im- en export heeft gewend om aan de met [belanghebbende] gesloten koopovereenkomst te voldoen door de chalet te leveren zoals was overeengekomen. Hiervoor moest eiseres een beroep doen op K&B Im- en export, omdat die de chalet aan haar had geleverd. Die relatie werd beheerst door de eerdergenoemde dealerovereenkomst. K&B Im- en export heeft vervolgens geregeld dat er werknemers van de producent K&B Spolka kwamen.
De rechtbank wijst vervolgens op de Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 6, p.2-3, waarbij werd verwezen naar de memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, p.2). Hierin is opgenomen:
“Het begrip werkgever is uitdrukkelijk niet gekoppeld aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst, dit om alle mogelijke (schijn)constructies waaronder vreemdelingen te werk gesteld werden, onder de Wav te laten vallen. In de Memorie van Toelichting (TK 1993-1994, 23 574, nr. 5, pag. 2) staat daarover ter verduidelijking: “Door de gekozen constructie is iedereen werkgever die een ander in de uitoefening van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet meer van belang. Immers alleen het feit dat er in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende.”
en
“Bepalend in de Wav is derhalve dat een vreemdeling in Nederland voor een ander arbeid verricht. De werkgever die een arbeidsovereenkomst sluit met een vreemdeling is per definitie verantwoordelijk voor het beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Maar daarnaast zijn ook nog tal van andere situaties aan te wijzen, waarin niet (alleen) de formele, maar (ook) de feitelijke werkgever vergunningplichtig is. “
In lijn met de jurisprudentie van de AbRS, verwezen zij bijvoorbeeld naar de uitspraken van 11 juli 2007, AB 2007/284 en van 21 maart 2007, AB 2007/296, moet er op grond van deze parlementaire geschiedenis vanuit worden gegaan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad
om een ruim werkgeversbegrip te creëren.
Naar het oordeel van de rechtbank moet ook de situatie die nu ter beoordeling voorligt onder dit werkgeverbegrip worden geschaard. Gelet op het hiervoor aangehaalde feitencomplex heeft eiseres in de uitoefening van haar bedrijf een ander arbeid laten verrichten. Zij heeft in haar hoedanigheid van verkoper van een chalet en ter voldoening van de door haar gesloten koopovereenkomst een beroep gedaan op K&B Im- en export die vervolgens Poolse werknemers inschakelde. De redenering van eiseres dat zij slechts bemiddelaar was bij de verkoop van de chalet en in die hoedanigheid slechts aan K&B doorgaf wat de gebreken daaraan volgens [belanghebbende] waren waarna de herstelwerkzaamheden geheel buiten eiseres om plaatsvonden, vindt geen grondslag in het procesdossier.
Nu is voldaan aan de omschrijving van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1 van de Wav en niet wordt betwist dat de vreemdelingen niet over een geldige tewerkstellingsvergunning beschikten, is hiermee ook gegeven dat eiseres het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
De rechtbank is van oordeel dat het de eigen verantwoordelijkheid is van eiseres, als zijnde werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Uit het boeterapport blijkt, en eiseres heeft dat ook niet betwist, dat zij de identiteit van de vreemdeling niet aan de hand van een geldig identiteitsdocument heeft vastgesteld en een afschrift daarvan in de administratie heeft opgenomen. Artikel 15, tweede lid, van de Wav is dan ook geschonden.
Voorts heeft eiseres betoogd dat de aan haar opgelegde boete dient te worden gematigd.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1; www.raadvanstate.nl), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
Met de door eiseres overgelegde stukken is niet aannemelijk geworden dat de continuïteit van de onderneming juist door de opgelegde boete ernstig in gevaar komt. De rechtbank wijst op de tekst in paragraaf 1.2 van de jaarrekening 2006 zoals deze is opgesteld door de Jong&Laan op 23 november 2007. Onder het kopje “continuïteit” wordt aangegeven dat door de te treffen maatregelen een duurzame voortzetting van de vennootschap niet onmogelijk wordt geacht.
Anders dan eiseres in dit verband ter zitting heeft aangevoerd kunnen de door de vier vreemdelingen verrichte werkzaamheden niet als marginale arbeid geduid worden.
Gelet op de voorgaande overwegingen dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
III. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gegeven door mr. L. Mulder, voorzitter, mr. J.S. van der Kolk en mr. E. Läkamp als leden en uitgesproken in het openbaar op 27 juni 2008 door mr. L. Mulder, in tegenwoordigheid van mr. H.K. Naves, griffier.
mr. H.K. Naves mr. L. Mulder
Tegen deze uitspraak kunnen partijen en iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 's-Gravenhage. Het hoger beroep dient ingesteld te worden door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019 te 2500 EA 's-Gravenhage binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.
Afschrift verzonden op: