Uitspraak
RECHTBANK ASSEN
Sector Bestuursrecht
Kenmerk: 06/766 BESLU
Uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken d.d. 15 mei 2007
in het geding tussen
A.S. Swart, wonende te Meppen, eiser,
en
De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze, Algemeen Directeur van de Arbeidsinspectie, verweerder.
I. Procesverloop
Bij besluit van 28 april 2006 heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen het besluit van 8 augustus 2005 ongegrond verklaard en laatstgenoemd besluit gehandhaafd, inhoudende de oplegging van een boete ter hoogte van € 12.000,- wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Eiser heeft bij brief van 1 juni 2006 tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brieven van 18 juli 2006 en 24 juli 2006 de op de zaak betrekking hebbende stukken respectievelijk een verweerschrift ingezonden. Eiser heeft hiervan een afschrift ontvangen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 20 april 2007, alwaar eiser in persoon is verschenen.
Voor verweerder is verschenen R.E. van der Kamp.
II. Motivering
Feiten en omstandigheden
Op 21 april 2005 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie bij de woning van eiser een controle uitgevoerd in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Tijdens deze controle bleek dat werkzaamheden aan de woning van eiser werden verricht door drie personen die als vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet moeten worden aangemerkt, terwijl eiser niet over tewerkstellingsvergunningen beschikte. Het betrof de heren Sito, Gryta en Alfuth, allen met de Poolse nationaliteit.
Bij brief van 13 juli 2005 heeft verweerder eiser in kennis gesteld van het voornemen hem een bestuurlijke boete op te leggen ter hoogte van € 12.000,- wegens drie overtredingen van artikel 2 , eerste lid, van de Wav.
Naar aanleiding hiervan heeft eiser op 25 juli 2005 zijn zienswijze gegeven op voornoemd voornemen.
Bij besluit van 8 augustus 2005 heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete ter hoogte van € 12.000,- opgelegd wegens voornoemde overtreding.
Tegen dit besluit is bij brief van 15 september 2005 door eiser bezwaar gemaakt. In verband hiermee heeft op 30 november 2005 een hoorzitting plaatsgevonden. Hierbij was eiser aanwezig.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
Standpunten partijen
Eiser is van mening dat verweerder hem ten onrechte een boete heeft opgelegd. Volgens eiser mocht hij er van uit gaan dat de heren Sito, Gryta en Alfuth de betreffende werkzaamheden als zelfstandigen verrichtten en dat hij om die reden niet over tewerkstellingsvergunningen hoefde te beschikken. Eiser is niet als werkgever van voornoemde heren opgetreden; hij hield geen toezicht op hun werkzaamheden. De drie heren hebben volgens eiser volledig zelfstandig, onder eigen verantwoordelijkheid de betreffende werkzaamheden verricht. Eiser heeft ook rechtstreeks aan ieder van hen afzonderlijk een bedrag van € 1.000,- uitbetaald. Hiermee is volgens eiser aan alle voorwaarden voldaan om voornoemde heren als zelfstandigen aan te merken. Eiser was ervan uitgegaan, en dit wordt bevestigd door de inschrijving met terugwerkende kracht, dat de arbeidskrachten op de datum van de controle stonden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Voorts merkt eiser op dat de inschrijving bij de Kamer van Koophandel weliswaar de onderbouwing makkelijker maakt, maar geen vereiste is om als zelfstandige te kunnen worden aangemerkt. Verder stelt eiser dat het frauderapport, waarop de beslissing is gebaseerd, vele fouten bevat.
Eiser is voorts van mening dat van hem als burger niet verwacht kan worden dat hij exact op de hoogte is van de toepasselijke regelgeving. Ook de betrokken inspecteur van de Arbeidsinspectie, die eiser na de controle d.d. 21 april 2005 bezocht, gaf te kennen dat hij niet precies weet wanneer welke regel geldt. Eiser ziet zich in dit verband gesteund door een uitspraak van de rechtbank Groningen in de zaak AI/Isphording.
Eiser is subsidiair van mening dat bijzondere omstandigheden voor verweerder aanleiding hadden moeten zijn om de opgelegde boete te matigen. De opgelegde boete is naar zijn mening, mede gele ook op de hoogte van de boete (€ 600,-) in de zaak AI/Isphording, onevenredig hoog.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit terecht en op goede gronden genomen is.
Volgens verweerder wordt op grond van de Wav als werkgever aangemerkt de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten. De Wav stelt hierbij volgens verweerder niet de eis dat de werkgever ten tijde van de werkzaamheden ter plaatse aanwezig is.
Verweerder is van mening dat geen sprake is van arbeid verricht als zelfstandige en dat eiser als werkgever in voornoemde zin is aan te merken, terwijl hij niet over de vereiste tewerkstellingsvergunningen beschikte.
De hoogte van de opgelegde boete is volgens verweerder overeenkomstig het bepaalde in de beleidsregels. De hierin opgenomen normbedragen zijn volgens verweerder evenredig te achten. Volgens verweerder was er in dit geval geen reden om op grond van bijzondere omstandigheden van het beleid af te wijken.
Toepasselijke regelgeving
Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 2, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav is bepaald dat onder vreemdeling wordt verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Artikel 18 van de Wav merkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, Wav aan als beboetbaar feit.
Op grond van artikel 19d, eerste lid, onder b, Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijke persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,-.
In artikel 19d, derde lid, van de Wav is bepaald dat Onze Minister beleidsregels vaststelt waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Op grond van artikel 19d, vierde lid, Wav kan de rechter, in afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht, in beroep of hoger beroep de hoogte van de boete ook ten nadele van de belanghebbende wijzigen.
Ter zake van de boeteoplegging heeft verweerder de “Beleidsregels boeteoplegging wet arbeid vreemdelingen” (Stcrt. 2004, 249; hierna: de beleidsregels) opgesteld.
Op grond van beleidsregel 1 van de beleidsregels wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Verder volgt uit beleidsregel 2 dat voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag wordt gehanteerd.
Ingevolge de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000.
Beoordeling
Niet in geschil is dat eiser drie uit Polen afkomstige arbeidskrachten werkzaamheden als rietdekker heeft laten verrichten. Evenmin is in geschil dat eiser niet over tewerkstellingsvergunningen beschikte.
De rechtbank dient allereerst de vraag te beantwoorden hoe de verhouding tussen eiser en de drie Polen moet worden geduid en of eiser diende te beschikken over een tewerkstellingsvergunning voor deze arbeidskrachten.
De rechtbank overweegt allereerst dat verweerder uit heeft kunnen gaan van hetgeen in het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 2 juni 2005, is opgenomen. De rechtbank volgt eiser niet in zijn standpunt dat dit rapport zodanige fouten bevat dan wel berust op onderzoek dat in strijd met wettelijke normen tot stand is gekomen, dat dit niet ten grondslag kan worden gelegd aan het genomen besluit.
Uit het procesdossier destilleert de rechtbank de volgende feiten.
Blijkens het op ambtsbelofte opgemaakte rapport van horen d.d. 20 mei 2005 heeft eiser ten overstaan van de inspecteur van de Arbeidsinspectie verklaard dat hij al eerder de VOF ‘Bravo Plus’ heeft ingeschakeld voor de verbouwing van zijn huis, dat de Arbeidsinspectie in februari 2005 ook een controle heeft gedaan, er toen eveneens Poolse arbeidskrachten werkzaam waren en de Arbeidsinspectie dit akkoord vond. Mede hierom is hij voor het rietdekken van het dak van de schuur weer in zee gegaan met de VOF ‘Bravo Plus’, op het moment dat hij er op basis van informatie van de eigenaar Edward Lukasz van deze VOF vanuit ging dat de rietdekkers ook als firmanten van de VOF bij de Kamer van Koophandel stonden ingeschreven.
Voor wat betreft de door eiser betaalde vergoeding voor de werkzaamheden, stelt de rechtbank vast dat zich in het procesdossier een – door eiser opgestelde en door hem en Edward Lukasz ondertekende - offerte bevindt van ‘Rintjeshoek VOF’ voor eiser met betrekking tot ‘montage riet voor kapschuur’ ten bedrage van € 4.000,- inclusief. Bij de zienswijze heeft eiser een factuur d.d. 4 juni 2005 overgelegd van deze VOF ter hoogte van € 4.759,52 inclusief BTW. In het beroepschrift heeft eiser aangegeven dat hij de drie Poolse arbeidskrachten na afloop van de werkzaamheden rechtstreeks € 1.000,- per persoon heeft betaald. Ter zitting heeft eiser aangegeven dat de bedoelde arbeidskrachten werkten met vrije keuze van arbeid, arbeidsomstandigheden en een prijsafspraak, waarbij de prijs volledig en zelfstandig aan hen betaald moest worden.
De rechtbank stelt voor wat betreft de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, vast dat de heren Alfuth, Sito en Gryta op het moment van de controle d.d. 21 april 2005 níet stonden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, maar dat deze inschrijving eerst later – met terugwerkende kracht – is geëffectueerd. Eiser kon er op het moment dat de werkzaamheden werden verricht dan ook niet van uitgaan dat bedoelde arbeidskrachten als vennoot stonden ingeschreven. Overigens kan dit ook niet uit de in het boeterapport opgenomen verklaringen van de Poolse arbeidskrachten worden opgemaakt. Uit deze verklaringen blijkt veeleer dat men contacten heeft met Krysztof Lukasz, de zoon van Edward Lukasz, via deze aan werkzaamheden komt en ook de inkomsten (€ 1.000,-) via hem ontvangt. Zowel Sito als Gryta zeggen als werknemer te werken en geen eigen bedrijf te hebben. Alleen Alfuth stelt dat hij – en ook Gryta en Sito - eigenaar zijn van een bedrijf, maar verklaart daarnaast de andere mede-eigenaren niet te kennen en dat eerder genoemde Krysztof alles regelt.
De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat eiser wellicht de intentie had om de arbeidskrachten via een constructie als zelfstandige te laten werken, maar dat uit de feitelijke constellatie een andere arbeidsverhouding naar voren komt. Niet aan de hand van de – gepretendeerde – juridische verhouding maar naar de feitelijke omstandigheden waaronder de arbeidskrachten werkzaam zijn geweest, dient de rechtbank te beoordelen of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 2, van de Wav. De rechtbank overweegt in dit verband dat de arbeidskrachten ten tijde van het verrichten van de werkzaamheden niet stonden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en dat Sito en Gryta verklaren dat men voor Krysztof Lukasz werkt en niet als zelfstandige. Ook in de verklaringen van Alfuth komt Krysztof Lukasz naar voren als degene die alles regelt. Dat de heren Lukasz slechts als tolk betrokken zijn bij de werkzaamheden acht de rechtbank niet aannemelijk, alleen al omdat de hiervoor bedoelde offerte is ondertekend door Edward Lukasz. Daarbij is van belang dat, anders dan eiser ter zitting heeft gesteld, niet is gebleken dat er prijsafspraken direct met de drie Poolse arbeidskrachten zijn gemaakt.
De rechtbank is derhalve van oordeel dat eiser moet worden aangemerkt als werkgever zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 2, van de Wav. Het begrip werkgever is in de Wav met opzet ruim geformuleerd en maakt een ieder vergunningplichtig die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten. Dat wellicht ook Edward of Krysztof Lukasz vergunningplichtig was, doet hieraan niet af. Ook het feit dat, zoals eiser ter zitting naar voren heeft gebracht, de VOF Rintjeshoek een Wav-boete opgelegd heeft gekregen, maakt niet dat eiser niet vergunningplichtig was.
Nu eiser niet ten behoeve van de Poolse arbeidskrachten over een tewerkstellingvergunning beschikte en evenmin artikel 3 van de Wav op hen van toepassing is, heeft eiser de in artikel 2, eerste lid van de Wav neergelegde norm overtreden. Verweerder is terecht tot dit oordeel gekomen en was derhalve bevoegd om ter zake van de beboetbare feiten een boete op te leggen.
De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het opleggen van een boete ingevolge artikel 19a, eerste lid, Wav een discretionaire bevoegdheid toekomt. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 maart 2006 (LJN AV6279), staat ter volle toetsing van de rechtbank of verweerder met toepassing van de Beleidsregels tot het opleggen van een sanctie van € 12.000 heeft kunnen komen.
De rechtbank stelt vast dat verweerder voor de hoogte van de boete heeft aangesloten bij de de beleidsregels en de Tarieflijst (0,5 maal het boetenormbedrag van drie maal € 8.000,-). De rechtbank is, gelet op het met de Wav beoogde doel en uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid, van oordeel dat de door verweerder in de bijlage bij de Beleidsregels vastgestelde boetenormbedragen voor beboetbare feiten als hier aan de orde, niet onevenredig hoog zijn.
Eiser heeft naar voren gebracht dat hem niets te verwijten valt omdat hij ervan uit mocht gaan dat er geen tewerkstellingsvergunningen nodig waren. De rechtbank volgt eiser hierin niet. Dat in het kader van een eerdere controle van de Arbeidsinspectie, waarbij overigens àndere wel bij de Kamer van Koophandel ingeschreven Poolse arbeidskrachten waren betrokken, de aangetroffen situatie werd goedbevonden, leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat eiser ervan uit mocht gaan met ‘legaal werkende’ Poolse arbeidskrachten te maken te hebben. Uit het feit dat de Arbeidsinspectie in die eerdere situatie kennelijk genoegen heeft genomen met een bewijs van inschrijving bij de Kamer van Koophandel, heeft eiser niet kunnen afleiden dat de thans te beoordelen situatie, waarin in ieder geval de inschrijving nog niet geregeld was, conform het bepaalde in de Wav is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser zich in een situatie gebracht waarin tal van onduidelijkheden over de status van de drie Poolse arbeidskrachten bestonden en aldus het risico genomen personen arbeid te laten verrichten zonder dat hij over de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunningen beschikte. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht niet afgezien van het opleggen van een boete. Evenmin is de rechtbank gebleken van omstandigheden die aanleiding geven tot het matigen van de boete. De enkele verwijzing door eiser naar een in een andere zaak opgelegde lagere straf, is daarvoor onvoldoende. Overigens ziet de rechtbank geen aanleiding om met toepassing van artikel 19d, vierde lid, van de Wav de hoogte van de boete ten nadele van eiser te wijzigen.
Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat het besluit op goede gronden berust. Het beroep is derhalve ongegrond. De rechtbank spreekt geen proceskostenveroordeling uit.
Beslist wordt als volgt.
III. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Tegen deze uitspraak kunnen partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 's-Gravenhage. Het hoger beroep dient ingesteld te worden door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019 te 2500 EA 's-Gravenhage binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.
Aldus gegeven door mr. K. Wentholt, voorzitter, en mr. J.L. Boxum en mr. O.J. Bosker, leden, en uitgesproken in het openbaar op 15 mei 2007
door mr. K. Wentholt, in tegenwoordigheid van mr. K. Jongsma, griffier.
mr. K. Jongsma mr. K. Wentholt
Afschrift verzonden op: