Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 235661 / KG ZA 12-581
Vonnis in kort geding van 30 november 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PNO GROUP B.V.,
gevestigd te Schiphol,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PNO CONSULTANTS B.V.,
gevestigd te Hengelo,
eiseressen,
advocaat mr. R.G.J. de Haan en mr. P.D. van der Horst te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALANDIA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GREEN MULBERRY B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3 t/m 8]
gedaagden,
advocaat mr. A.D. Koningsveld te Amsterdam.
PNO Group (eiseres sub 1) en PNO Consultants (eiseres sub 2) worden hierna gezamenlijk aangeduid met PNO Group.
Gedaagde sub 1 wordt aangeduid met Alandia, gedaagde sub 2 met Green Mulberry, [gedaagde sub 6] (gedaagde sub 6), [gedaagde sub 7] (gedaagde sub 7) en [gedaagde sub 8] (gedaagde sub 8) worden gezamenlijk aangeduid als de managers. [gedaagde sub 3] (gedaagde sub 3), [gedaagde sub 4] (gedaagde sub 4) en [gedaagde sub 5] (gedaagde sub 5) worden gezamenlijk aangeduid met de persoonlijke holdings van de managers.
Alle gedaagden gezamenlijk zullen Alandia c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van PNO Group
- de pleitnota van Alandia c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. PNO Group (waarvan PNO Consultants een 100% dochtervennootschap is) is een subsidieadviesbureau dat thans actief is in Nederland, België, Duitsland, Frankrijk, Italië en het Verenigd Koninkrijk. Zij ondersteunt bedrijven en instellingen met subsidie gerelateerde advisering over onder meer kennis, innovatie, technologie en strategie.
2.2. De managers zijn in diverse functies werkzaam geweest bij PNO Group.
2.3. In 2010 heeft PNO Group besloten om haar activiteiten in Centraal- en Oost-Europa te verkopen. Deze activiteiten werden uitgevoerd in de volgende buitenlandse vennootschappen: PNO Consultants s.r.o. (Tsjechië), PNO Consultants GmbH (Oostenrijk), PNO Consultants Kft. (Hongarije), PNO Consultants Sp. Z.o.o. (Polen), en PNO Consultants s.r.o. (Slowakije) (hierna gezamenlijk: de CEE-vennootschappen).
2.4. Eind 2010 is PNO Group met de managers overeengekomen dat de managers de aandelen in de CEE-vennootschappen van PNO Group zouden kopen; een zogenaamde management buy out (hierna: de transactie).
2.5. Voor het verkrijgen van de aandelen in de CEE-vennootschappen hebben de managers een onderneming genaamd PNO CEE B.V. (hierna: PNO CEE) opgericht. In februari 2011 zijn uiteindelijk alle aandelen in de CEE-vennootschappen door PNO Group overgedragen aan PNO CEE. De koopsom die door PNO CEE hiervoor aan PNO Group is betaald bestaat uit drie elementen: een cash bedrag van € 400.000,00, een bedrag van € 1.500.000,00 in de vorm van een lening die uiterlijk na acht jaar door PNO CEE aan PNO Group moet zijn afgelost en 25% van de aandelen in PNO CEE.
2.6. De overige 75% van de aandelen in PNO CEE worden gehouden door Alandia.
De aandelen in Alandia worden op hun beurt gehouden door de managers, althans hun persoonlijke holdingvennootschappen. Het bestuur van Alandia, evenals het bestuur van PNO CEE wordt gevormd door de managers. De Raad van Commissarissen (RvC) van PNO CEE bestaat uit [betrokkene 1] (die op voordracht van Alandia is benoemd) en [betrokkene 2] (die op voordracht van PNO Group is benoemd en die tevens bedrijfsjurist bij PNO Group is).
2.7. Op 23 december 2010 zijn PNO Group en de managers ten aanzien van PNO CEE de zogenaamde Framework Agreement aangegaan. De Framework Agreement moet gezien worden als de koopovereenkomst en bevat de belangrijkste voorwaarden voor de transactie.
2.8. Met het oog op het feit dat PNO Group met 25% een minderheidsaandeelhouder zou worden in PNO CEE hebben partijen in de Framework Agreement onder meer afspraken gemaakt over de (financiële) informatievoorziening aan PNO Group. In artikel 7.1 sub c. en e. van de Framework Agreement is het volgende opgenomen:
“7.1 PNO CEE shall provide PNO Group with the following information:
c. Annual reports within 45 business days after the end of each Financial year, comprising of: the preliminary financial statement relating to PNO CEE and its subsidiaries, and within 120 days after the end of each financial year the - were relevant - audited consolidated financial statements according to generally accepted accounting principles in the Netherlands or any other generally accepted accounting principles;
e. Any other information which PNO Group may reasonably need to monitor the business strategy of PNO CEE and its subsidiaries, major business developments and the financial and overall performance of PNO CEE and its subsidiaries on a regular basis.”
2.9. In artikel 9 van Pro de Framework Agreement (Future cooperation PNO Group - PNO CEE) zijn de afspraken over de samenwerking tussen PNO Group en PNO CEE uiteengezet. In artikel 9.6 zijn de managers en PNO Group met elkaar overeengekomen dat PNO Group en PNO CEE niet met elkaar zullen concurreren in de regio’s waar de ander actief is. Artikel 9.6 luidt als volgt:
“PNO Group declares not to conduct or cause tot conduct a business, similar to and/or competing with that of PNO CEE and its affiliated companies, in those countries as where PNO CEE shall have its business (as mentioned in the aforementioned paragraph), such during a direct or indirect shareholding in the capital of PNO CEE by PNO Group and during a period of two years following the date on which the PNO Group no longer participates in the capital of PNO CEE. Similarly, PNO CEE declares not to conduct or cause to conduct a business, similar to and/or competing with that of PNO Group and its affiliated companies, in those countries as where PNO Group shall have its business (as mentioned in the aforementioned paragraph), such during the direct or indirect shareholding in the capital of PNO CEE by Alandia and during a period of two years following the date on which the Alandia no longer participates in the capital of PNO CEE. These prohibitions are subject to a penalty of EUR 25,000 (twenty-five thousand Euro) for each violation and an immediate penalty due without notice of default of EUR 5,000 (five thousand Euro) per day or part of a day during which these prohibitions are violated, all this without prejudice to the right of full compensation.”
2.10. In artikel 9.5 van de Framework Agreement is uiteengezet in welke landen welke partij actief is c.q. zal zijn:
“For the avoidance of doubt:
• PNO Group has its businesses in the Netherlands, Belgium, Germany, France, Italy, The United Kingdom;
• PNO CEE shall have its businesses in not only Poland, Czech Republic, Slovakia, Austria, Hungary and Romania, but also in Bulgaria, Croatia, Estonia, Latvia, Lithuania, Serbia, Slovenia;
• Companies and/or clients as established in all other countries not being the countries of PNO Group and PNO CEE as mentioned above, shall be assisted by the respective Party after prior jointly agreement. The basis for the aforementioned agreement shall be that PNO Group shall assist clients as established in Western and Southern Europe, while PNO CEE shall assist clients as established in Central and Eastern Europe;
• Only in case of a dispute the supervisory board of PNO CEE shall decide which Party is authorized to assist the respective client, such in accordance with measures of reasonableness and fairness.”
2.11. PNO CEE heeft dezelfde kernactiviteit als PNO Group, het adviseren en bemiddelen in subsidieaanvragen, en richt zich op Centraal- en Oost-Europa, terwijl PNO Group zicht richt op West- en Zuid-Europa.
2.12. Op 3 februari 2011 is PNO Group aan de ene zijde, met Alandia, de managers en de persoonlijke holdings van de managers aan de andere zijde, ten aanzien van PNO CEE de zogenaamde Shareholders Agreement aangegaan. In de Shareholders Agreement staan afspraken die partijen met elkaar hebben gemaakt ten aanzien van hun onderlinge samen¬werking binnen de joint venture PNO CEE.
2.13. De partijen bij de Shareholders Agreement hebben onder meer afspraken gemaakt over het aangaan van samenwerkingsverbanden met derden. Het aangaan van een dergelijk samenwerkingsverband is door artikel 3.2 aanhef en onder g. van de Shareholders Agreement aan uitdrukkelijke en unanieme goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering onderworpen. Dit artikel luidt als volgt:
“Resolutions by the board of directors may also be adopted unanimously by all directors in another manner, provided the votes are taken by ballot. The following resolutions of the board of directors are subject to the approval of the general meeting of shareholders pursuant to a resolution passed with unanimity of the votes cast:
g. to enter into long-term direct or indirect cooperation with another company and to break off such cooperation.”
2.14. In artikel 6 (Confidentiality) is vastgelegd hoe partijen bij de Shareholders Agreement met bedrijfsvertrouwelijke informatie om moeten gaan. Artikel 6.1 van de Shareholders Agreement luidt:
“The Parties undertake with respect to each other and the Company (PNO CEE, vzr.) to refrain from providing information in any way to third parties with regard to finances, working methods, production processes or relations of or with the Company an its affiliated companies, or with regard to any other information pertaining to these companies which information has become known to him in the performance of his duties an regarding which he is aware or should be aware of its confidential nature. The Party concerned shall forfeit a penalty of EUR 25,000 (twenty-five thousand Euro) of each violation of this prohibition, all this without prejudice to the right of the other Party to full compensation.”
2.15. In december 2011 zijn PNO Group en de RvC van PNO CEE erachter gekomen dat Alandia op 16 mei 2011 een nieuwe vennootschap genaamd Green Mulberyy had opgericht. Alandia is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Green Mulberry. De RvC heeft de managers (het bestuur van PNO CEE) opheldering gevraagd over Green Mulberry.
2.16. Op 5 januari 2012 heeft [gedaagde sub 6] namens de managers in een briefing aan PNO Group en de RvC uitleg gegeven over (de samenwerking met) Green Mulberry. Green Mulberry houdt zich volgens de briefing bezig met “landing services” en biedt daarmee ondersteuning voor bedrijven die een foreign direct investment (FDI) in Centraal- en Oost-Europa willen doen. Green Mulberry adviseert haar cliënten bij het doen van dergelijke foreign direct investments en helpt haar cliënten om bijvoorbeeld een vestiging of onderneming op te zetten of te kopen in Centraal- en/of Oost-Europa.
2.17. Na deze bijeenkomst heeft de RvC de managers gevraagd haar nader schriftelijk te informeren over de aard en omvang van de activiteiten van Green Mulberry en de samenwerking die tussen PNO CEE en Green Mulberry wordt beoogd.
2.18. Op 17 februari 2012 hebben de managers aan de RvC een e-mail gestuurd met aangehecht een concept voor een samenwerkingsovereenkomst tussen PNO CEE en Green Mulberry. PNO Group heeft deze overeenkomst niet goedgekeurd en is niet bereid akkoord te gaan met een samenwerking tussen PNO CEE en Green Mulberry. In de RvC vergadering van 3 april 2012 heeft de RvC de managers erop gewezen dat de samenwerking met Green Mulberry in de strijd is met de Shareholders Agreement.
2.19. Op 31 mei 2012 hebben de managers (in hun hoedanigheid van PNO CEE-bestuur) een eerste concept van het jaarverslag 2011 van PNO CEE aan de RvC toegestuurd.
2.20. Op 5 juni 2012 heeft de RvC de managers laten weten dat zij veel vragen heeft over de conceptjaarrekening 2011 en dat een gedeelte van de vragen ziet op onderwerpen waar de RvC al eerder vragen over had gesteld. De RvC had over de conceptjaarrekening van 31 mei 2012 onder meer de volgende vragen/opmerkingen:
- er zijn geen vergelijkende cijfers met 2010. Met alleen de cijfers van de beginbalans kan geen inzicht in de jaarrekening verkregen worden;
- het kasstroomoverzicht geeft zonder vergelijkende balans geen inzicht in de mutaties van liquide middelen;
- er is geen geconsolideerd kasstroomoverzicht;
- er is geen aansluiting met de liquide middelen op basis van het kasstroomoverzicht;
- de balanspost “Costs of Goods and Services” (COGS) vereist nadere toelichting dan wel onderbouwing (deze kostenpost betreft een derde van de omzet van PNO CEE en is daardoor de belangrijkste kostenpost);
- de RvC zou graag een overzicht ontvangen van transacties tussen Alandia, de persoonlijke holdings van de managers/bestuurders en PNO CEE.
2.21. Op 11 juli 2012 zijn er tijdens een vergadering van de managers met de RvC afspraken gemaakt over het jaarverslag 2011 en de informatie die de managers nog aan zouden leveren. Op 18 juli 2012 hebben de managers een nieuwe versie van de conceptjaarrekening aan de RvC gestuurd, alsmede een memorandum met antwoorden op de openstaande vragen die tijdens de vergadering van 11 juli 2012 zijn gesteld.
2.22. Op 23 juli 2012 heeft de RvC de managers laten weten dat de verantwoording van de balanspost COGS van € 1.275.063,00 nog steeds ontbreekt, waarop de managers op 5 augustus 2012 een e-mail hebben gestuurd met daarin een correctie van deze balanspost waarbij de balanspost COGS is teruggebracht naar € 1.072.883,00. Een onderbouwing van deze balanspost is uitgebleven.
2.23. De RvC heeft op 7 augustus 2012 de managers erop gewezen dat er nog steeds informatie ontbreekt, waaronder:
- een kasstroomoverzicht over 2010-2011;
- een onderbouwing van de managementfees;
- de onderbouwing van de balanspost COGS in 2010 en 2011; en
- de onderbouwing van de post huisvesting.
2.24. Op 13 september 2012 hebben de managers tijdens het overleg met de RvC met een beamer uitleg gegeven over de balanspost COGS, maar de onderliggende stukken zijn niet afgegeven aan de RvC. De jaarrekening van PNO CEE over 2011 heeft de RvC nog niet goedgekeurd omdat een aantal posten nog zou worden onderbouwd door de managers.
2.25. Een externe accountant heeft zijn goedkeurende verklaring over de jaarrekening van 2011 afgegeven op 19 oktober 2012. De managers hebben vervolgens op 30 oktober 2012 de jaarrekening 2011, ditmaal voorzien van een goedkeuring van de externe accountant, opnieuw aangeboden aan de RvC. Ook hierin ontbreekt een onderbouwing van de kostenpost COGS, een gedetailleerd kasstroomoverzicht van 2010 en een overzicht van alle transacties tussen PNO CEE enerzijds en de managers en/of hun persoonlijke holdings en de aan hen gelieerde partijen anderzijds.
2.26. De managers waren voorafgaand aan de transactie alle drie in dienst van PNO Consultants. De arbeidsovereenkomsten met de managers hebben een non-concurrentie¬beding en een boeteclausule bij overtreding van het beding, dat geldig is tot twee jaar na uitdiensttreding. De managers zijn op 23 december 2010 uit dienst getreden bij PNO Consultants. Het non-concurrentiebeding luidt:
“Het is jou verboden binnen een bepaald tijdvak na beëindiging van het dienstverband in Nederland in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig, of aanverwant aan die van PNO en/of aan PNO gelieerde vennootschappen te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben. Dit tijdvak duurt in geval van beëindiging van het dienstverband:
• binnen een periode van 2 jaar na indiensttreding: 1 jaar of;
• indien dit 2 of meer jaren heeft geduurd: 2 jaar.”
3. Het geschil
3.1. PNO Group vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Green Mulberry B.V. te veroordelen om:
i) uiterlijk binnen vijf werkdagen na dagtekening van het vonnis alle vormen van samenwerking met PNO CEE te staken en gestaakt te houden; en
ii) uiterlijk binnen vijf werkdagen na dagtekening van het vonnis het gebruikmaken van werknemers die in dienst zijn bij dan wel een managementovereenkomst hebben met PNO CEE, know how van PNO CEE, de merknaam PNO, en de kantooradressen van PNO CEE te staken en gestaakt te houden; en
iii) uiterlijk binnen vijf werkdagen na dagtekening van het vonnis iedere
verwijzing op de website van Green Mulberry naar PNO CEE, de merknaam PNO, medewerkers van PNO CEE en kantooradressen van PNO CEE, te verwijderen en verwijderd te houden, en ook overigens iedere suggestie als ware er een samenwerking met PNO CEE van de website te verwijderen;
iv) alles op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,00 per dag per veroordeling waaraan niet of niet tijdig wordt voldaan.
(partijen bij alleen de Shareholder Agreement)
2. Alandia B.V., [gedaagde sub 3] B.V., [gedaagde sub 4] B.V. en [gedaagde sub 5] B.V. te veroordelen om:
i) uiterlijk binnen vijf werkdagen na dagtekening van het vonnis alle
activiteiten die concurreren met PNO CEE of PNO Group te staken en gestaakt te houden; en
ii) uiterlijk binnen vijf werkdagen na dagtekening van het vonnis alle vormen van samenwerking tussen PNO CEE en Green Mulberry te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden,
iii) en om Alandia B.V. te veroordelen om binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis mee te werken aan een contractsovername waarbij de contracten met Samskip, Nordix danwel Borregaard door Alandia B.V. worden overgedragen aan PNO CEE of PNO Group;
iv) alles op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,00 per dag per veroordeling waaraan niet of niet tijdig niet aan wordt voldaan,
en elk van de hier genoemde gedaagden hoofdelijk te veroordelen om:
v) uiterlijk binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis op grond van artikel 6 van Pro de Shareholders Agreement aan PNO Group te betalen de verschuldigde contractuele boete van € 25.000,00;
(partijen bij zowel de Framework Agreement als de Shareholders Agreement)
3. dhr. P. [gedaagde sub 6], dhr. [gedaagde sub 7] en dhr. [gedaagde sub 8] te veroordelen om:
vi) uiterlijk binnen vijf werkdagen na dagtekening van het vonnis alle activiteiten die concurreren met PNO CEE of PNO Group te staken en gestaakt te houden, en
vii) uiterlijk binnen vijf werkdagen na dagtekening van het vonnis alle vormen van sarnenwerking tussen PNO CEE en Green Mulberry te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden;
viii) de informatieverplichting uit artikel 7.1 van de Framework Agreement alsnog na te komen door aan PNO Group alle gevraagde en te vragen financiële rapporten en budgetten te verstrekken die sinds 23 december 2010 aan PNO Group hadden moeten worden verstrekt, en deze verplichting voortaan tijdig en volledig na te komen;
ix) uiterlijk binnen vijftien werkdagen na dagtekening van het vonnis aan PNO Group te verschaffen de gegevens genoemd in randnummer 3.2 van de dagvaarding:
x) alles op straffe van een dwangsom van EUR 10.000 per dag per veroordeling waar niet of niet tijdig aan wordt voldaan;
en elk van de hier genoemde gedaagden hoofdelijk te veroordelen om:
xi) uiterlijk binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis op grond van artikel 6 van Pro de Shareholders Agreement aan PNO Group te betalen de verschuldigde contractuele boete van € 25.000,00;
(Partij bij de arbeidsovereenkomst van 23 juli 2001)
4. dhr. [gedaagde sub 7] te veroordelen om:
xii) uiterlijk binnen vijf werkdagen na dagtekening van het vonnis niet meer in strijd te handelen met het concurrentiebeding zoals overeengekomen op 9 juli 2001 en derhalve tenminste alle activiteiten en bedrijven te staken die gelijk, gelijksoortig of aanverwant zijn aan die van PNO en/of aan PNO gelieerde vennootschappen, waaronder doch niet uitsluitend PNO Consultants;
xiii) uiterlijk binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis op grond van de boetebepaling zoals uiteengezet in de overeenkomst van 23 juli 2001 aan PNO Consultants te betalen de verschuldigde contractuele boete van € 22.689,00 (equivalent van NLG 50.000,00);
xiv) alles op straffe van een dwangsom van € 4.500,00 (ongeveer NLG 10.000,00) per dag per veroordeling waar niet of niet tijdig aan wordt voldaan;
(Partijen bij de overeenkomst voor het nieuwe concurrentiebeding van 14 februari 2005)
5. dhr. P. [gedaagde sub 6] en dhr. [gedaagde sub 8] te veroordelen orn:
xv) uiterlijk binnen vijf werkdagen na dagtekening van het vonnis niet meer in strijd te handelen met het concurrentiebeding zoals overeengekomen op 14 februari 2005 en derhalve tenminste alle activiteiten en bedrijven te staken die gelijk, gelijksoortig of aanverwant zijn aan die van PNO en/of aan PNO gelieerde vennootschappen, waaronder doch niet uitsluitend PNO Consultants;
xvi) alles op straffe van een dwangsom van € 4.000,00 per dag per veroordeling waar niet of niet tijdig aan wordt voldaan;
en elk van de hier genoemde gedaagden hoofdelijk te veroordelen om:
xvii) uiterlijk binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis op grond van de boeteclausule zoals uiteengezet in de overeenkomst van 14 februari 2005 aan PNO Consultants te betalen de verschuldigde contractuele boete van € 20.000,00;
en voorts alle gedaagden hoofdelijk te veroordelen om de kosten van dit geding inclusief de nakosten te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
3.2. PNO Group stelt dat de rechtsverhouding tussen partijen in belangrijke mate wordt bepaald door de Framework Agreement en de Shareholders Agreement. PNO Group stelt dat gedurende 2012 is gebleken dat Alandia c.s. de gemaakte afspraken in die overeen¬komsten niet nakomen. Zo is er sprake van een schending van het non-concurrentiebeding, een schending van de geheimhoudingsplicht, een ongeoorloofd samenwerkingsverband met een derde (Green Mulberry) en wordt nagelaten de gevraagde financiële informatie ten aanzien van PNO CEE aan de RvC en PNO Group te verstrekken. Daarnaast stelt PNO Group dat de managers met hun activiteiten het non-concurrentiebeding in hun arbeids¬overeen¬komsten met PNO Consultants schenden. In dit kort geding vordert PNO Group, kort gezegd, nakoming van de verplich¬tingen van Alandia c.s. uit hoofde van die overeen¬komsten. Voor zover Alandia of Green Mulberry geen directe partij zijn bij de hiervoor vermelde overeen¬komsten, geldt volgens PNO Group dat zij daarbij wel indirect betrokken zijn, gelet op het feit dat de volledige zeggenschap over deze vennootschappen berust bij de managers (zij zijn de enige aandeelhouders en bestuurders), zodat deze vennootschappen met de managers kunnen worden vereen¬zelvigd en daardoor gehouden kunnen worden aan de afspraken uit die overeenkomsten. Het handelen van deze vennootschappen is volgens PNO Group ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid die (indirecte) joint venture partners jegens elkaar in acht moeten nemen, dan wel onrechtmatig jegens PNO Group omdat geprofiteerd wordt van de wanprestaties van de gedaagde partijen die wel contractspartij zijn, zodat ook op deze gronden de betreffende vorderingen tegen deze vennootschappen moeten worden toegewezen.
3.3. PNO Group stelt een spoedeisend belang te hebben, omdat zij schade blijft lijden doordat Alandia c.s. door blijven gaan met het uithollen van de joint venture PNO CEE, concurrerende activiteiten blijven ontplooien en ongeoorloofd gebruik blijven maken van de middelen en merknaam van PNO CEE.
3.4. Alandia c.s. voeren verweer.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang van PNO Group volgt voldoende uit de aard van de ingestelde vorderingen. Die vorderingen zien er -in diverse juridische varianten- in hoofdzaak op dat Alandia c.s. concurrerende activiteiten staken en financiële gegevens verschaffen aan PNO Group omtrent de joint venture PNO CEE. Ter voorkoming van nadeel heeft PNO Group er belang bij om op korte termijn een voorziening te krijgen.
4.2. De punten van geschil en de vorderingen betreffen vier hoofdcategorieën: i) Green Mulberry, ii) concurrentie door Alandia c.s., iii) overtreding non-concurrentiebedingen door de managers, en iv) infor¬matie¬¬verschaffing over PNO CEE. Deze zullen hierna achtereen¬volgens worden besproken.
Green Mulberry
4.3. PNO Group stelt zich op het standpunt dat Alandia c.s. door de oprichting van Green Mulberry op 16 mei 2011 en de exploitatie daarvan als (100%) dochtervennootschap van Alandia een “long term direct or indirect cooperation with another company” zijn aangegaan als bedoeld in artikel 3.2g van de Shareholders Agreement en dat zij daarvoor goedkeuring nodig hadden van de algemene vergadering van aandeelhouders van PNO CEE en wel unaniem. Als onweersproken staat vast dat Alandia c.s. die goedkeuring niet hebben gevraagd of gekregen.
4.4. Alandia c.s. beroepen zich er in de eerste plaats op dat de activiteiten van Green Mulberry niet overlappend zijn met die van PNO Group of PNO CEE, maar aanvullend.
Uit artikel 3.2g blijkt niet dat goedkeuring alleen nodig is in geval van overlappende activiteiten. Afgezien daarvan liggen de activiteiten die met Green Mulberry worden beoogd dicht tegen die van PNO Group en PNO CEE aan. Volgens de verklaring ter zitting houdt Green Mulberry zich uitsluitend tegen betaling bezig met voorbereidende werkzaamheden voorafgaande aan de eigenlijke subsidieaanvraag, de zogenaamde landing services, terwijl PNO Group en PNO CEE zich uitsluitend met de subsidieaanvraag zelf bezig houden op basis van no cure no pay. Als het voorbereidende werk is gedaan door Green Mulberry, wordt de eigenlijke subsidieaanvraag voor de desbetreffende cliënt doorgespeeld naar PNO CEE. PNO Group heeft dat op zichzelf niet gemotiveerd weersproken. De beide werkzaamheden liggen echter zo dicht tegen elkaar aan dat in redelijkheid niet kan worden betwijfeld dat het gaat om een samenwerking die valt onder het goedkeuringsvereiste van artikel 3.2g.
4.5. Volgens Alandia c.s. valt Green Mulberry niet onder de bepaling van artikel 3.2g omdat die alleen ziet op samenwerking met derden en niet op samenwerking met een vennootschap als Green Mulberry die voor 100% in handen is van de aandeelhouder van PNO CEE. Alandia c.s. stellen dat dit bij het sluiten van de Shareholders Agreement zo met PNO Group is besproken. Uit de tekst van artikel 3.2g is dat niet af te leiden. Er staat wat er staat: “with another company” en Green Mulberry is “another company”. Verder hebben Alandia c.s. geen concrete verklaringen of gedragingen van PNO Group gesteld op grond waarvan zij hebben aangenomen en mochten aannemen dat artikel 3.2g uitsluitend is bedoeld voor derden. Voorts hebben Alandia c.s. zich erop beroepen dat van een “long term” samenwerking met Green Mulberry geen sprake is omdat Green Mulberry nog maar net begonnen is en behalve een paar opdrachtjes nog geen relevante activiteiten heeft verricht. Dat de goedkeuring pas nodig zou zijn wanneer Green Mulberry eenmaal een gevestigd/florerend bedrijf is, valt uit artikel 3.2g niet af te leiden. Voor de hand ligt daarentegen dat bepalend is of een samenwerking op de lange termijn is beoogd. Dat lijkt onmiskenbaar het geval, ook al stelt Green Mulberry momenteel misschien nog niet veel voor.
4.6. PNO Group heeft er belang bij dat Alandia c.s. niet zonder goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van PNO CEE verder gaan met de activiteiten van Green Mulberry. PNO Group heeft erop gewezen -en ook stukken overgelegd die daarop duiden- dat de activiteiten voor Green Mulberry worden verricht door personeel dat in dienst is van PNO CEE. Terecht maakt PNO Group er bezwaar tegen dat activiteiten binnen Green Mulberry (mogelijk) op (personeels)kosten van PNO CEE worden verricht, terwijl eventuele winst bij Alandia c.s. blijft en niet aan PNO CEE, en daarmee aan PNO Group als 25% aandeelhouder van PNO CEE, ten goede komt. PNO Group heeft er een zwaarder wegend belang bij dat die activiteiten worden gestaakt, ook al stellen de activiteiten van Green Mulberry nog niet veel voor en ook al zouden Alandia c.s. voor de samenwerking met Green Mulberry misschien onder voorwaarden, indien gevraagd, goedkeuring kunnen krijgen. Het valt ook niet goed in te zien waarom Alandia c.s. die activiteiten niet gewoon binnen de vennootschap PNO CEE zouden kunnen ontplooien, zodat er geen onduidelijkheid over kan bestaan of kosten en baten wel in dezelfde handen komen. De hierop gerichte vorderingen zullen dan ook worden toegewezen, zoals hierna vermeld.
4.7. Dat bij de activiteiten die Green Mulberry tot dusverre heeft verricht concreet in strijd is gehandeld met de geheimhoudingsverplichting van artikel 6 van Pro de Shareholders Agreement en dat Alandia c.s. om die reden boetes hebben verbeurd, kan niet in voldoende mate worden vastgesteld. In aanmerking genomen de criteria die gelden voor de toewijsbaarheid van geldvorderingen in kort geding, zullen de gevorderde boetes daarom worden afgewezen.
Concurrentie door Alandia c.s.
4.8. Volgens PNO Group concurreren Alandia c.s. zowel met PNO Group als met PNO CEE. Ten aanzien van de concurrentie met PNO CEE heeft PNO Group gesteld dat Alandia/[gedaagde sub 8] betrokken zijn bij een subsidieaanvraag voor de aanleg van een spoorlijn in Slowakije, wat Alandia c.s. gemotiveerd hebben betwist. Op grond van de stukken kan de voorzieningenrechter niet vast stellen dat Alandia/[gedaagde sub 8] buiten PNO CEE om een subsidieaanvraag voor dat project doen of hebben gedaan. Ten aanzien van de concurrentie met PNO Group heeft PNO Group gesteld dat Alandia/[gedaagde sub 8] een subsidieaanvraag doen voor Borregaard in Noorwegen. Alandia c.s. hebben dat erkend, maar gesteld dat dat niet in strijd is met de verdeling van de werkgebieden van PNO Group en PNO CEE in artikel 9.5 van de Framework Agreement omdat Noorwegen niet tot de daarin genoemde landen behoort. Dat laatste is juist. Noorwegen is niet vermeld bij de landen waarin PNO Group en PNO CEE hun “business” hebben. Het verbod op concurrentie is in artikel 9.6 van de Framework Agreement gekoppeld aan de landen waarin PNO Group en PNO CEE hun “business” hebben. Voor andere dan de genoemde landen geldt dat PNO Group en PNO CEE in onderling overleg zullen bepalen wie de klant mag bedienen, waarbij het uitgangspunt is dat PNO Group in West- en Zuid-Europa werkzaam is en PNO CEE in Midden- en Oost-Europa. Het is niet duidelijk of Noorwegen tot het West-Europese gebied moet worden gerekend. Het valt in ieder geval op dat onder de met name genoemde landen zich geen enkel Scandinavisch land bevindt. Daarom kan niet zonder meer worden vastgesteld dat Alandia/[gedaagde sub 8] in strijd met deze invloedssfeer¬bepaling PNO Group en/of PNO CEE beconcurreren met de opdracht in Noorwegen. Maar daarmee is nog niet gezegd dat geen sprake is van ongeoorloofde concurrentie.
4.9. Los van het voorgaande hebben Alandia c.s. zich op het standpunt gesteld dat regelmatig -en zo ook bij Borregaard in Noorwegen- sprake is van doorverwijzing door PNO Group van aanvragen naar een van de managers vanwege hun speciale expertise en dat in dat geval de opdracht door de desbetreffende manager wordt gedaan, maar vanuit Alandia wordt gefactureerd. Dat dat dan niet binnen PNO CEE gebeurt, moet in strijd worden geacht met de rechtsverhoudingen tussen Alandia c.s., PNO Group en PNO CEE, tenzij dat in een concreet geval met uitdrukkelijke instemming van PNO Group is gebeurd. Wat betreft de opdracht van Borregaard is dat gesteld noch gebleken. Het kan zijn dat het door Alandia gefactureerde bedrag vervolgens in mindering wordt gebracht op de managementvergoe¬ding, maar dat maakt de handelwijze nog niet geoorloofd en in ieder geval ook te weinig transparant. Er is daarom aanleiding te bepalen dat Alandia B.V. die opdracht moet inbrengen in PNO CEE en door PNO CEE moet laten factureren. Ook meer in het algemeen is er aanleiding te bepalen dat Alandia c.s. zich moeten onthouden van activiteiten die rechtstreeks concurreren met die van PNO Group en/of PNO CEE. Het samenstel van Framework en Shareholders Agreements laat geen andere conclusie toe dan dat concurre¬ren¬de activiteiten door de vennootschap (en haar (indirecte) aandeelhouders en bestuurders) die 75% van de aandelen houdt in PNO CEE, strijdig zijn met de rechtsverhouding tussen de partijen. Dat Alandia c.s. het geheimhoudingsbeding in artikel 6.1 van de Shareholders Agreement hebben geschonden kan in concreto niet worden vast¬gesteld. Daarom kan de gevorderde boete niet worden toegewezen.
Overtreding non-concurrentiebedingen door de managers
4.10. De non-concurrentiebedingen in de arbeidsovereenkomsten zijn telkens beperkt tot Nederland. Niet zonder meer kan worden aangenomen dat deze bedingen (geheel of gedeel¬telijk) van kracht zijn gebleven in het kader van de overname van de CEE-vennootschappen door de managers. Afgezien daarvan is onvoldoende gesteld of gebleken dat de managers jegens PNO Group concurrerende activiteiten in Nederland hebben ontplooid. De hierop gebaseerde vorderingen moeten dus worden afgewezen.
Informatieverschaffing over PNO CEE
4.11. PNO Group stelt dat het management van PNO CEE op grond van artikel 7 van Pro de Framework Agreement verplicht is aan PNO Group, behalve uitgebreide en gedetailleerde financiële rapportages, zoals maand en kwartaalrapportages, jaarcijfers en budgetten, “any other information which PNO Group may reasonably need to monitor the business strategy of PNO CEE and its subsidiairies, major business developments and the financial and overall performance of PNO CEE and its subsidiaries on a regular basis” te verstrekken. Volgens PNO Group laten de managers dat in strijd met die bepaling na, wat Alandia c.s. betwisten. Ter zitting is het debat hierover beperkt gebleven tot drie soorten informatie:
a) een kasstroomoverzicht van 2010 b), een overzicht van alle transacties tussen de vennootschap PNO CEE, het management en hun holdings en gelieerde partijen, en c) een specificatie van de post Costs of Goods and Services (COGS).
4.12. Het verschaffen van een kasstroomoverzicht 2010 kan PNO Group redelijkerwijs niet verlangen. Tussen de partijen is niet in geschil dat de administratie van de CEE-vennoot¬schappen ten tijde van de verkoop in het geheel niet op orde was. Een due diligence onderzoek voorafgaand aan de koop heeft daarom niet kunnen plaatsvinden. De koop van de CEE-vennootschappen is pas in december 2010 geëffectueerd. Vanaf dat moment hebben de managers -die geen van allen bestuurders van enige CEE vennootschap waren- pas toegang gekregen tot de administratie. Voordien berustte het management bij PNO Group, die uit dien hoofde zelf toegang had tot de administratie. Hoewel de koop in december 2010 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2010 is gesloten, gaat het onder deze omstandigheden te ver om van Alandia c.s. te verlangen alsnog het inzicht in de administratie over 2010 aan PNO Group te verschaffen dat PNO Group zelf behoorde te hebben, maar kennelijk niet kon verkrijgen. Temeer nu er geen enkele concrete aanwijzing is dat zich in de kaspositie die in november 2010 bij PNO Group bekend was (ongeveer € 700.000,00) tot de beginpositie op 1 januari 2011 volgens de jaarstukken, onregelmatigheden hebben voorgedaan waardoor PNO Group zou zijn benadeeld.
4.13. Verder verlangt PNO Group overlegging van alle facturen die ten grondslag liggen aan de balanspost COGS. Het bepaalde in artikel 7 van Pro de Framework Agreement zal moeten worden uitgelegd en toegepast met inachtneming van de maatstaven van redelijk¬heid en billijkheid. Nog afgezien daarvan dat Alandia c.s. al eens al deze documenten in een elektronische vorm aan de RvC van PNO CEE hebben gepresenteerd, kan in de gegeven omstandigheden niet worden aanvaard dat Alandia c.s. tot het verschaffen van zulke detailinformatie (tot en met het laatste bonnetje) aan PNO Group gehouden zijn. Dat zou wellicht anders zijn indien er serieuze aanwijzingen zouden zijn dat de post COGS een heel verkeerd beeld geeft, maar niet aannemelijk is dat die er zijn. Wel staat vast dat in die post aanvankelijk ten onrechte de managementfees waren opgenomen, als gevolg van fouten bij de CEE-vennootschappen. Toen dat is ontdekt zijn die eruit gehaald. Dat de jaarstukken over 2011 moeizaam tot stand komen, valt te begrijpen, in aanmerking genomen dat Alandia c.s. bij de overgenomen CEE-vennootschappen geconfronteerd zijn met een chaotische administratie.
4.14. Wat betreft de transacties geldt het volgende. Terecht maakt PNO Group aanspraak op stukken waaruit blijkt welke overeenkomsten tussen PNO CEE en Alandia c.s. en aan hun gelieerde bedrijven bestaan. Dat is informatie die behoort tot die bedoeld in artikel 7 van Pro de Framework Agreement. PNO Group heeft ook reden opgave daarvan en inzicht daarin te verlangen, in aanmerking genomen dat haar aanvankelijk niet is medegedeeld dat er managementovereenkomsten waren gesloten en haar daarin ook geen inzicht is verschaft en er ook overigens, gezien het voorgaande activiteiten plaatsvinden, buiten PNO CEE om, die niet toegestaan zijn. Voor zover de vordering hierop ziet zal die worden toegewezen.
Dat geldt ook voor de overige in de dagvaarding (in randnummer 3.2) opgenomen informatie, waarover verder geen debat heeft plaatsgevonden en waarvan de vordering tot verstrekking daarvan dus niet is betwist, met dien verstande dat over 2010 geen informatie verlangd kan worden. Uitgezonderd is de informatie over het subsidieloket in Brussel, waarvan het bestaan niet aannemelijk is geworden. De gevraagde nadere informatie over de activiteiten van Green Mulberry is te vaag en wordt daarom ook afgewezen.
4.15. De veroordelingen zullen worden versterkt met een dwangsom zoals gevorderd.
De opgelegde dwangsommen zullen worden beperkt als volgt.
4.16. Alandia c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij (hoofdelijk) worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van PNO worden begroot op:
- dagvaarding € 309,68
- griffierecht € 3.621,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 4.746,68
4.17. De vordering tot veroordeling van Alandia c.s. in de nakosten, zal worden toegewezen als hierna te melden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Alandia c.s. om uiterlijk binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis alle vormen van samenwerking (direct en indirect) tussen PNO CEE en Green Mulberry te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden;
5.2. veroordeelt Alandia c.s. om uiterlijk binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis alle activiteiten die concurreren met PNO CEE of PNO Group te staken en gestaakt te houden,
5.3. veroordeelt Alandia c.s. om aan PNO Group een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1 en/of 5.2 uitgesproken veroordeling voldoen, tot een maximum van € 200.000,00 is bereikt,
5.4. veroordeelt Green Mulberry uiterlijk binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis het gebruikmaken van werknemers die in dienst zijn bij dan wel een management¬overeenkomst hebben met PNO CEE, know how van PNO CEE, de merknaam PNO, en de kantooradressen van PNO CEE te staken en gestaakt te houden,
5.5. veroordeelt Green Mulberry uiterlijk binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis iedere verwijzing op de website van Green Mulberry naar PNO CEE, de merknaam PNO, medewerkers van PNO CEE en kantooradressen van PNO CEE, te verwijderen en verwijderd te houden, en ook overigens iedere suggestie als ware er een samenwerking met PNO CEE van de website te verwijderen,
5.6. veroordeelt Green Mulberry om aan PNO Group een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.4 en/of 5.5 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 200.000,00 is bereikt,
5.7. veroordeelt Alandia B.V. om uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit vonnis de opdracht c.q. het project Borregaard/Nordix in te brengen in PNO CEE en door PNO CEE te laten factureren,
5.8. veroordeelt Alandia B.V. om aan PNO Group een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in 5.7 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
5.9. veroordeelt de managers ([gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 8]) uiterlijk binnen vijftien werkdagen na betekening van dit vonnis aan PNO Group de volgende (financiële) informatie te verstrekken:
- een overzicht van alle transacties tussen de vennootschap PNO CEE enerzijds, en de managers en hun holdingmaatschappijen en aan hen gelieerde partijen anderzijds;
- een uitgesplitst overzicht van de operationele kosten van PNO CEE over 2011;
- een opgave van het aantal uren dat elk lid van het PNO CEE-bestuur (de managers) en personeelsleden van PNO CEE hebben gewerkt ten behoeve van Alandia en/of Green Mulberry sinds de oprichting van deze vennootschappen,
5.10. veroordeelt de managers om aan PNO Group een dwangsom te betalen van € 2.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.9 uitgesproken veroordeling voldoen, tot een maximum van € 200.000,00 is bereikt,
5.11. veroordeelt Alandia c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van PNO Group tot op heden begroot op € 4.746,68, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.12. veroordeelt Alandia c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Alandia c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.13. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.14. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2012.