Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 234102 / KG ZA 12-483
Vonnis in kort geding van 6 november 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWS INFRA B.V.,
tevens handelend onder de naam [eiseres] Infra
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
DAR N.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. G.A.W.M. Wientjes te Nijmegen,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende, subsidiair voegende, partij toegelaten te worden
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GRONTMIJ NEDERLAND B.V.,
gevestigd te De Bilt,
eiseres in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging,
advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden;
Partijen zullen hierna [eiseres], Dar en Grontmij genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van Dar
- de pleitnota van Grontmij.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Dar heeft een niet-openbare aanbesteding gehouden voor de bouw van milieustraat Bijsterhuizen te Wijchen (hierna: de opdracht). Een milieustraat is – kort gezegd – een locatie waar huishoudelijk afval naar toe kan worden gebracht dat niet (frequent) wordt opgehaald, waaronder tuinafval en klein chemisch afval. Onder meer [eiseres] en Grontmij zijn geselecteerd voor het doen van een aanbieding. Zij hebben vervolgens een aanbieding gedaan door prijzen in te vullen op de inschrijfstaat van het inschrijfbiljet dat bij het bestek was gevoegd. Bij dat bestek waren voorts onder meer, boorstaten, een bodemrapport van Royal Haskoning van 7 maart 2012, en (technische) tekeningen gevoegd. Het bestek zelf, met inschrijfstaat, en de daarbij gevoegde (technische) tekeningen zijn in opdracht van Dar door Grontmij vervaardigd.
2.2. In het bestek staat onder andere vermeld:
‘0. TOTSTANDKOMING VAN DE OVEREENKOMST
(…)
0.04 INSCHRIJVING
1. Verwezen wordt naar artikel 01.01.02 van de Standaard RAW Bepalingen
(Standaard 2005).
(…)
0.05 INSCHRIJVINGSTAAT
Verwezen wordt naar artikel 01.01.03 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2005).
(…)
0.07 OPDRACHT
1. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
(…)
2.2 NADERE BESCHRIJVING
01 VERKLARING VAN DE HIERNA VOLGENDE STAAT
In de hierna volgende staat is een nadere beschrijving van het uit te voeren werk
opgenomen.
02 KENMERK RESULTAATSVERPLICHTING
Door een ‘V’ is aangegeven dat de daarop betrekking hebbende hoeveelheid
resultaatsverplichting een verrekenbare hoeveelheid betreft als bedoeld in de
paragraaf 38 lid 1 van de U.A.V. 1989. Afwijkingen worden verrekend
overeenkomstig paragraaf 39 van de U.A.V. 1989 met inachtneming van paragraaf
01.03 van de Standaard 2005. Door een ‘N’ is aangegeven dat de daarop betrekking hebbende hoeveelheid resultaatsverplichting een niet verrekenbare hoeveelheid betreft als bedoeld in paragraaf 38 lid 2 van de U.A.V. 1989. Door een ‘A’ is aangegeven dat de op de desbetreffende resultaatsverplichting betrekking hebbende hoeveelheden te accorderen hoeveelheden zijn als bedoeld in artikel 01.01.05 van de Standaard 2005. Onder een te accorderen hoeveelheid wordt verstaan een hoeveelheid die nauwkeurig is te bepalen, door de aannemer is te controleren op basis van het bestek, de bij het bestek behorende documenten en eventueel door de opdrachtgever nader te verstrekken aanvullende gegevens en vervolgens in overleg tussen opdrachtgever en aannemer wordt vastgesteld.
03 HOEVEELHEID TER INLICHTING
De in de kolom ‘Hoeveelheid ter inlichting’ vermelde hoeveelheden worden uitsluitend ter inlichting verstrekt. Wanneer deze hoeveelheden afwijken van die, af te leiden uit de resultaatsverplichting, zijn deze laatste bindend. Door een ‘L’, respectievelijk ‘T’ is aangegeven of de daarop betrekking hebbende hoeveelheid een hoeveelheid bouwstof betreft die door de aannemer moet worden geleverd respectievelijk door de opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld. Door een ‘I’ is aangegeven dat de daarop betrekking hebbende hoeveelheid een hoeveelheid ter inlichting betreft niet zijnde een bouwstof die door de aannemer moet worden geleverd dan wel door de opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld. Tot een resultaatsverplichting behoort tevens, voorzover niet anders vermeld, het verwerken van de onder de desbetreffende bestekspost vermelde hoeveelheid ter inlichting.
(…)
Besteks
post
nummer (...) Omschrijving Een
heid Hoeveelheid
Resultaats-
verplichting Hoeveelheid
Ter Inlichting
(…)
131010 Toepassing bronbemaling
Aanbrengen, instandhouden en verwijderen bronbemaling
Betreft: bemaling ten behoeve
van het aanbrengen van de riolering. Hoeveelheidsbepaling: strekkende meter riool. Water lozen op nabij gelegen
watergang M 555,00 V
(…)
220010 (…) Grond vervoeren.
Betreft: vrijkomende grond afvoeren. Grondsoort: klei, matig zandig. Hoeveelheidsbepaling: zie herkomst. Vrijgekomen grond wordt geacht voor de opdrachtgever geen waarde te hebben en vervalt aan de aannemer (…). Zie bodemonderzoek Royal Haskoning, bijlage 8 m3 6.950,00 N
(…)
230010 (…) Grondverwerken in cunet.
Situering: algehele werkterrein buiten de perrons. Betreft: aanbrengen zandcunetten
Grondsoort: zand voor zandbed (…) m3
m3 3.525,00 N
3.525,00 L
230020 (…) Grond verwerken in cunet binnen het hoge perron
Situering: het hoge perron
Betreft aanvulling perron
Grondsoort: zand voor zandbed (…) m3
m3 2.200,00 N
2.200,00 L
230030 (…) Grond verwerken in cunet binnen het lage perron.
Betreft: het lage perron.
Grondsoort: zand voor zandbed (…) m3
m3
1.3750,00 N
1.375,00 L
(…)
3. BEPALINGEN
(…)
01 Op dit werk zijn van toepassing de Standaard RAW Bepalingen, zoals laatstelijk
gewijzigd in mei 2008, hierna te noemen ‘Standaard 2005’, uitgegeven door de
Stichting CROW.’
2.3. Bij brief van 30 augustus 2012 heeft Dar aan [eiseres] de – totale – inschrijfprijs bekend gemaakt van ieder van de vier inschrijvers op de opdracht. Daarbij is [eiseres] op de tweede plaats geëindigd en Grontmij op de eerste plaats. Dar heeft verder in de brief geschreven dat zij voornemens is de opdracht aan Grontmij te gunnen. [eiseres] verzet zich daartegen.
3. Het geschil
3.1. [eiseres]n vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij vonnis, met veroordeling van Dar in de proceskosten en de nakosten, Dar te verbieden de opdracht aan een ander dan aan [eiseres] te gunnen indien en voor zover Dar de opdracht nog wenst te verstrekken, op straffe van een dwangsom.
3.2. Dar en Grontmij voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.3. Grontmij vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
in het incident
I. dat zij wordt toegelaten als tussenkomende, subsidiair voegende partij aan de zijde van Dar, met veroordeling van [eiseres] en Dar in de proceskosten;
in de hoofdzaak
II. [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen;
III. [eiseres] te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan Grontmij wordt gegund;
IV. Dar, voor zover die rechtens niet meer van gunning van de opdracht kan afzien, te veroordelen de beslissing om de opdracht te gunnen aan Grontmij gestand te doen en over te gaan tot definitieve gunning;
V. met veroordeling van [eiseres] en/of Dar in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.4. [eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In het incident
4.1. [eiseres] en Dar hebben geen verweer gevoerd tegen tussenkomst van Grontmij in dit kort geding. Voorts heeft te gelden dat Grontmij een rechtstreeks in rechte te erkennen belang heeft om als partij tussen te komen in dit kort geding. De opdracht is immers (voorlopig) aan haar gegund. Grontmij zal dan ook worden toegelaten als tussenkomende partij in dit kort geding. Op grond van het navolgende zal [eiseres] veroordeeld worden in de kosten van dit incident. Die kosten zullen begroot worden op nihil.
In de hoofdzaak
4.2. Het spoedeisend belang van [eiseres] en Grontmij bij hun vorderingen is genoegzaam gegeven nu dit kort geding een aanbestedingsprocedure betreft. Daarbij is het spoedeisend belang ook niet betwist.
4.3. Niet in geschil is dat in deze aanbestedingsprocedure als grondbeginsel te gelden heeft dat de inschrijvers gelijk behandeld moeten worden. [eiseres] stelt dat dit beginsel is geschonden, althans dat de kans daarop bestaat, omdat Grontmij als adviseur betrokken is geweest bij de voorbereidende fase van de aanbestedingsprocedure en zij voorts het definitieve ontwerp van de milieustraat heeft gemaakt, als ook de daarop gebaseerde technische tekeningen en het bestek. Volgens [eiseres] had Grontmij als gevolg hiervan een kennisvoorsprong ten opzichte van de andere inschrijvers, waarmee zij de concurrentie heeft kunnen vervalsen. Grontmij had om die reden, aldus [eiseres], uitgesloten moeten worden van mededinging.
4.4. Vaststaat dat Grontmij betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, zoals hiervóór onder 4.3 als stelling van [eiseres] is weergegeven. Het enkele feit dat Grontmij bij de voorbereiding van de aanbesteding betrokken is geweest, leidt er op zichzelf niet zonder meer toe dat haar inschrijving wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel buiten beschouwing gelaten moet worden. Daarmee is aan de orde of Grontmij door haar betrokkenheid een kennisvoorsprong had ten opzichte van de andere inschrijvers die van invloed was of kon zijn op haar eigen inschrijving. Het is in dit verband in de eerste plaats aan [eiseres] om tot op zekere hoogte met aanwijzingen te komen waaruit een hiervóór omschreven kennisvoorsprong kan worden opgemaakt.
[eiseres] heeft hiertoe gewezen op een aantal posten uit het bestek. Die zullen hierna behandeld worden.
Bestekspostnummer 131010
4.5. Deze bestekspost gaat over bronbemaling. Niet in geschil is dat dit het wegzuigen van overtollig water met behulp van slangen en filters op de bouwplaats van de milieustraat inhoudt. [eiseres]n heeft niet weersproken dat bronbemaling, gelet op de bij het bestek gevoegde boorstaten, hier een logische keuze is. De keuze voor bronbemaling vormt op zichzelf dan ook geen aanwijzing dat het bestek naar Grontmij is toegeschreven. Dat geldt te meer omdat [eiseres] niet heeft betwist dat de medewerker van Grontmij die de inschrijving van Grontmij heeft verzorgd, naar aanleiding van het bestek op de bouwplaats is gaan kijken om de prijs te kunnen bepalen die Grontmij op dit onderdeel zou aanbieden. Dat is onlogisch ingeval van voorkennis. Afgezien daarvan is ook niet duidelijk geworden waarom Grontmij ten aanzien van bronbemaling in het voordeel zou zijn geweest ten opzichte van de andere inschrijvers.
Bestekspostnummer 220010
4.6. Niet in geschil is dat in deze post is opgenomen hoeveel grond van de bouwplaats afgevoerd dient te worden – bijna 7.000 m3 – door de opdrachtnemer, en dat de afgevoerde grond ter beschikking staat van de opdrachtnemer zonder dat daarvoor aan Dar een vergoeding hoeft te worden betaald. De klacht van [eiseres] is dat Grontmij, nu zij betrokken is geweest bij de voorbereidende fase van de aanbesteding, veel eerder dan de andere inschrijvers er mee bekend was dat de opdrachtnemer, dus de winnaar van de aanbesteding, grond moet gaan afvoeren, en ook om welke grond het gaat omdat zij eerder dan de andere inschrijvers kennis heeft kunnen nemen van het rapport van Royal Haskoning. Volgens [eiseres] is Grontmij daarom als enige inschrijver er in geslaagd om een afnemer te vinden voor de te verwijderen grond en kon zij om die reden opbrengsten in mindering brengen op de te offreren prijs voor het afvoeren van de grond. Grontmij heeft daartegen aangevoerd dat zij niet al vóór de inschrijvingsfase op zoek is gegaan naar afzet-mogelijkheden voor de grond, omdat ook zij eerst de selectieprocedure moest doorlopen en dus moest afwachten of zij een offerte zou mogen uitbrengen. Voorshands ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om daaraan te twijfelen en ook niet aan de verklaring van Grontmij dat zij het geluk had toevallig in de week vóór het indienen van de offerte in de onderhavige aanbestedingsprocedure, de aanbestedingsprocedure van de gemeente Westervoort te winnen voor dijkverzwaringswerkzaamheden en zij daardoor direct een afzetlocatie had voor de af te graven grond in Bijsterhuizen. Daarbij komt dat [eiseres] niet heeft betwist dat uit (de boorstaten bij) het rapport van Royal Haskoning eenvoudig op te maken was dat het om schone klei gaat en zij ook niet heeft weersproken dat daar in de nabije toekomst veel vraag naar is onder andere in verband met dijkverzwarings-werkzaamheden en dat evengoed één of meer andere inschrijvers het geluk had kunnen treffen al direct een concrete afzetlocatie voor de grond te hebben. Daarmee is aannemelijk dat de inschrijvers toekomstige afzetmogelijkheden van de af te graven grond dus al hadden kunnen meewegen in hun prijs. Alles bij elkaar is het dan ook niet aannemelijk dat de concurrentie op dit punt door kennisvoorsprong van Grontmij is vervalst.
Bestekspostnummers 230010 t/m 230030
4.7. Volgens [eiseres] heeft Grontmij hier grotere hoeveelheden te leveren zand opgenomen in het bestek dan in werkelijkheid nodig zijn, zodat de andere inschrijvers een hoger bedrag voor deze onderdelen zouden offreren dan Grontmij om op die manier haar eigen gunningskansen te vergroten. Daarmee valt echter niet te rijmen dat Grontmij
– onweersproken – voor deze posten juist niet een lager maar een behoorlijk hoger bedrag heeft gerekend. Ook deze posten lijken er dus niet op te duiden dat Grontmij de mededinging ten gunste van zichzelf heeft gemanipuleerd om op die manier een voorsprong te hebben bij de inschrijving.
4.8. Nu er, gelet op het bovenstaande, onvoldoende concrete aanwijzingen zijn dat de specificaties in de aanbestedingsprocedure door Grontmij zozeer naar zichzelf zijn toegeschreven dat zij als winnaar uit de bus is gekomen door gebruik te maken van een kennisvoorsprong ten opzichte van de andere inschrijvers, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Dar en Grontmij niet verdergaand hoeven aan te tonen dat van schending van het gelijkheidsbeginsel geen sprake is, in die zin dat ook de kans op concurrentievervalsing afwezig was. Die kans lijkt ook maar zeer gering. Het gaat hier immers om een aanbestedingsprocedure met als gunningscriterium de laagste prijs, neergelegd in een
RAW-bestek dat, zoals Grontmij en Dar ook hebben aangevoerd, een hoge mate van standaardisatie kent, waardoor inschrijvers betrekkelijk eenvoudig hun prijzen kunnen berekenen. Interpretatiekwesties, als gevolg waarvan inschrijvers op het verkeerde been kunnen worden gezet, doen zich hierdoor niet of nauwelijks voor. In dat verband wordt opgemerkt dat de medewerker van Grontmij die de inschrijving van Grontmij heeft verzorgd, ter zitting heeft verklaard dat het gewoon een kwestie van prijzen invullen was en voorts dat hij over het bestek geen contact heeft gehad met de collega’s van het team dat het bestek heeft opgesteld. Het enige waarmee hij zat was “de klei” en daarom is hij ter plaatse gaan kijken. Gelet op hetgeen hiervóór ten aanzien van bestekspostnummer 131010 is overwogen, lijkt dat nu juist niet te duiden op concurrentievervalsing.
4.9. Omdat de vorderingen van [eiseres] reeds op grond van het hiervóór overwogene afgewezen kunnen en zullen worden, kan in het midden blijven wat partijen verder nog hebben aangevoerd.
4.10. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van Dar worden tot op heden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
Ook de kosten aan de zijde van Grontmij worden tot op heden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
Daarbij zullen de kosten van Grontmij worden vermeerderd met de wettelijke rente, zoals hierna vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1. laat Grontmij toe als tussenkomende partij in het kort geding van [eiseres] tegen Dar;
5.2. veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit incident en begroot die kosten op nihil;
in de hoofdzaak
5.3. wijst de vorderingen van [eiseres] af;
5.4. gebiedt [eiseres] te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan Grontmij wordt gegund;
5.5. gebiedt Dar, voor zover zij rechtens niet meer van gunning van de opdracht kan afzien, de beslissing om de opdracht te gunnen aan Grontmij gestand te doen en over te gaan tot definitieve gunning;
5.6. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten,
- aan de zijde van Dar tot op heden begroot op € 1.391,00,
- aan de zijde van Grontmij tot op heden begroot op € 1.391,00 en wat de kosten van Grontmij betreft, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;
5.7. verklaart dit vonnis wat betreft het bepaalde onder 5.4, 5.5 en 5.6 uitvoerbaar bij voorraad;
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken
op 6 november 2012.
Coll: MJD