Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 16 mei 2012
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 214473 / HA ZA 11-554 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROKUAL B.V.,
gevestigd te Weert,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.A.C. de Vries te Arnhem,
tegen
1. de stichting
ST. VOOR PROTESTANTS-CHRISTELIJK VOORTGEZET ONDERW,
gevestigd te Barneveld,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. E.C. Berkouwer te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. CENTRAAL BUREAU BOUWTOEZICHT (C.B.B.),
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.H.G.M. van Goch te Nijmegen,
3. [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
advocaat mr. L.H. Pomp te Zutphen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 219157 / HA ZA 11-1183 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. CENTRAAL BUREAU BOUWTOEZICHT (C.B.B.),
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. J.H.G.M. van Goch te Nijmegen,
tegen
[ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. L.H. Pomp te Zutphen.
Partijen zullen hierna Prokual, de Stichting, CBB en [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] genoemd worden.
De procedure in de hoofdzaak
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 augustus 2011
- de akte houdende vermeerdering van eis in reconventie van CBB
- het proces-verbaal van comparitie van 16 maart 2012.
- de navolgende, ter gelegenheid van die comparitie genomen akten/conclusies:
- conclusie van antwoord in reconventie
- akte wijziging/aanvulling van eis van Prokual
- aktes van de Stichting, CBB en [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.]
Daarna is vonnis bepaald.
De procedure in de vrijwaringszaak
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 augustus 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 16 maart 2012
- de ter gelegenheid van de comparitie genomen akte houdende vermeerdering van eis van CBB en de akte van [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.].
Daarna is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1.1. De stichting is opgericht op 24 december 2005 en heeft blijkens artikel 3 van Pro de oprichtingsakte als doel “de oprichting en instandhouding van scholen voor protestants-Christelijk Voortgezet Onderwijs te Barneveld en omstreken”. De Stichting heeft besloten in Barneveld nieuwbouw te realiseren voor de plaatselijke Vmbo-school “De Meerwaarde”.
[betrokkene1] is door het bestuur van de Stichting aangesteld als algemeen directeur en in die hoedanigheid bevoegd de Stichting te vertegenwoordigen, zo volgt uit het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. De Stichting kan tevens worden vertegenwoordigd door de voorzitter, samen met de secretaris of penningmeester.
1.2. Voor de aanbesteding van het werk heeft de Stichting gebruik gemaakt van een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure. Het werk is gegund aan Bouwcombinatie Koopmans-Van Dijk v.o.f. te Enschede, met wie de Stichting een aannemingsovereenkomst heeft gesloten. In het bestek zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 (UAV) van toepassing verklaard.
1.3. Op grond van paragraaf 3 UAV heeft de Stichting AGS Architecten en Planners als directievoerder aangewezen. Lid 4 van paragraaf 3 van de UAV bepaalt dat zolang en voor zover de opdrachtgever niet schriftelijk aan de aannemer van het tegendeel doet blijken, de directievoerder de opdrachtgever vertegenwoordigt in alle zaken het werk betreffende.
1.4. De Stichting heeft tevens een toezichthouder aangesteld op het werk. Daartoe is de Stichting op 1 maart 2010 een overeenkomst aangegaan met CBB. De werkzaamheden omvatten blijkens artikel 2 van Pro de overeenkomst “het leveren van toezicht, de controle op de uitvoering en/of realisatie van het werk volgens de geldende bestekken met bijbehorende tekeningen, het coördineren en begeleiden van het bouwproces, het zorg dragen voor een hoge kwaliteit van het project, een goede overlegsituatie met de Directievoerder tot het einde van de contractperiode van het project, het bijhouden van een bouwdossier en bijbehorende verslaglegging, en voor het overige al hetgeen in het kader van het project en de Opdracht van Toezichthouder mag worden verwacht”.
In artikel 5 onder Pro 4 van die overeenkomst staat:
“Toezichthouder wijst met betrekking tot de opdracht de heer R. [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] in de functie van opzichter (…) aan om haar jegens opdrachtgever te vertegenwoordigen”.
In artikel 6 onder Pro 2 van de overeenkomst staat:
“Deze overeenkomst houdt geen machtiging in aan Toezichthouder om Opdrachtgever of Directievoerder op enigerlei wijze aan derden te binden. Dergelijke machtiging wordt steeds, indien nodig, per geval door of namens Opdrachtgever of Directievoerder aangegeven”.
1.5. [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] voornoemd werkte (sinds 1995) op basis van een arbeidsovereenkomst bij CBB in de functie van bouwkundig toezichthouder.
1.6. De Stichting heeft tevens ICS adviseurs te Zwolle ingeschakeld om haar bij het nieuwbouwproject te begeleiden. [betrokkene2], in dienst bij ICS, was als adviseur/projectmanager bij het project betrokken.
1.7. Voor het leveren en monteren van aluminium gevelelementen (kozijnen, ramen, deuren, hoofdstuk 30 van het bestek), heeft Koopmans-Van Dijk als onderaannemer voorgesteld “Kolf & Molijn aluminium puien”. Blijkens het verslag van de bouwvergadering van september 2010 is het inschakelen van die onderaannemer goedgekeurd.
1.8. Bij de stukken bevindt zich een schriftelijke offerte van Prokual, gericht aan CBB d.d. 6 april 2010. Daarin is door Prokual offerte gedaan voor het leveren en monteren van aluminium gevelelementen voor het project Vmbo-de Meerwaarde voor een totaalbedrag van € 747.630,-- exclusief btw, met een optie voor de levering en plaatsing van aluminium atriumkappen voor een bedrag van € 227.410,-- exclusief btw. Deze offerte is namens Prokual ondertekend door haar directeur [betrokkene3] en [betrokkene4], calculator.
Verder staat onder de offerte een handtekening waarboven met de hand is geschreven “i.o.v. dhr. [betrokkene5]”. Onder de opdracht is met de hand geschreven: “opdracht behoudens optie atriumkap 12-04-2010”. Daaronder is het ronde stempel geplaatst van CBB met daarin de datum “12 apr 2010”.
1.9. Bij de stukken bevindt zich een stuk, gedrukt op papier met een logo (dat lijkt op dat) van De Meerwaarde, met de volgende inhoud:
“Namens de stichting PCVO (…) opgericht ten behoeve van de bouw van een VMBO school te Barneveld, wordt hierbij volmacht verleend aan:
[naw-gegevens betrokkene5]
Via deze volmacht is dhr. [betrokkene5] gemachtigd namens, en in overleg met de stichting opdracht te verstrekken voor zaken aangaande de nieuwbouw van bovengenoemde VMBO school.
Het verstrekken van de opdrachten gebeurd in alle gevallen na goedkeuring van het bestuur.
De aannemer kan ervan uitgaan dat bij verstrekking van de opdracht deze goedkeuring door het bestuur is gegeven.
Namens de stichting
(handtekening)
[betrokkene6]
10 maart 2010”
1.10. Bij de stukken bevindt zich verder een schriftelijk stuk, afgedrukt op hetzelfde papier als hiervoor beschreven, door partijen aangeduid als volmacht, met de volgen de inhoud:
Namens de stichting PCVO (…) opgericht ten behoeve van de bouw van een VMBO school te Barneveld, delen wij u hierbij het volgende mede:
In april 2010 hebben wij een door u opgestelde offerte getekend voor het leveren en aanbrengen van aluminium kozijnen voor bovengenoemd project. Aanvullend hebben wij van u een aanbieding ontvangen voor een glazen dakkap voor bovengenoemd project.
Middels deze brief willen wij u aangeven dat u kunt starten met uw werkzaamheden konform bovengenoemde offertes, en de door ons verstrekte laatste versie van tekeningen.
(…)
Voor controle van het tekenwerk, de keuring van het materiaal, het uitvoeringstraject, en de financiële afhandeling kunt u zich wenden tot onze bouwdirectie, dhr. [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.]. Via hem zullen bovengenoemde zaken afgehandeld worden.
Het verstrekken van de opdrachten gebeurd in alle gevallen na goedkeuring van het bestuur. De contractant kan ervan uitgaan dat bij verstrekking van de opdracht deze goedkeuring door het bestuur is gegeven.
Namens de stichting
(handtekening)
[betrokkene7]
20 september 2010”.
1.11. De hiervoor (rechtsoverweging 1.9 en 1.10) bedoelde stukken en de daaronder geplaatste handtekeningen zijn vals en buiten medeweten van de Stichting en CBB opgesteld. De daarin genoemde personen [betrokkene5], [betrokkene6] en [betrokkene7] zijn gefingeerd. Datzelfde geldt voor de onder de onder 1.6 bedoelde offerte geplaatste naam en handtekening.
1.12. Op 23 mei 2011 heeft [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] tegenover [betrokkene8] en [betrokkene9], werkzaam bij het door CBB ingeschakelde particulier onderzoeksbureau Riscon Arnhem B.V., een verklaring afgelegd die op schrift is gesteld en die door [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] is ondertekend. Daarin staat, voor zover van belang:
“Dhr. [betrokkene10] van Prokual ken ik al sinds 2006 (…). Ik heb [betrokkene10] in 2008 en 2009 ook nog regelmatig gesproken omdat hij vaker koffie kwam drinken bij mij in de bouwkeet (…).
Al vroeg in het project Meerwaarde belde [betrokkene10] me waar ik werkzaam was. Ik denk op 25 februari 2010, kwam hij langs met [betrokkene3] (eveneens van Prokual) in de keet op het werk. Hij vroeg me toen of er voor hun op dit project ook nog wat werk inzat (…). Ik heb toen gezegd ‘dan moet je gewoon een offerte maken’ (…). Enige tijd later, ik denk 12 april 2010, kwamen [betrokkene3] en [betrokkene10] (…) bij mij in de keet en gaven mij een offerte (…).
Ze vroegen mij of ik ze wat kon helpen door mijn CBB stempel op deze offerte te zetten (…). Ik zette op de laatste pagina mijn opzichtersstempel (…). Zij namen de offerte mee en het eerste wat ik ervan hoorde was 15 juli 2010. Ik kreeg toen een telefoontje van één van de twee waarin werd aangegeven dat dat stempel eigenlijk niets waard was. Vervolgens kwamen zij wederom langs bij mij in de keet. Van mij werd verlangd dat ik bij genoemde stempeling de tekst zou schrijven ‘i.o.v. dhr. [betrokkene5] opdracht behoudens optie atriumkap’. Ik weet zeker dat ik genoemde tekst wel heb opgeschreven maar twijfel of ik de handtekening gezet heb.
(…)
Bovendien meldden zij mij dat dit stuk nog steeds geen waarde had als het niet werd ondersteund door een volmacht van een bevoegde partij. [betrokkene3] en [betrokkene10] concludeerden dat er echt een volmacht moest komen. Vervolgens kroop [betrokkene3] achter mijn laptop en heeft het logo van De Meerwaarde via internet op mijn computer geïmporteerd met als bedoeling de door ons drieën toen gecreëerde volmacht een officiële status te geven. Hoewel dit stuk werd gemaakt op 15 juli 2010 werd als datum onderaan het stuk vermeld 10 maart 2010. Dit moest wel omdat deze datum uiteraard moest liggen voor mijn datumstempel op de offerte. De gevolmachtigde in dit stuk is [betrokkene5] een door [betrokkene3] en [betrokkene10] verzonnen persoon (…)
De heren voornoemd kwamen er achter dat hiermee nog steeds geen grond was om te kunnen factureren. Hiervoor was een autorisatie nodig voor het bestellen van bouwmateriaal. [betrokkene3] belde mij op 20 september 2010 in de ochtend om aan te geven dat er nog een extra autorisatie gemaakt moest worden. Hij heeft mij globaal aangegeven wat voor tekst er in het briefje moest staan dat zogenaamd vanuit opdrachtgever De Meerwaarde vertegenwoordigd door [betrokkene7] zou moeten komen staan. [betrokkene7] is overigens net als genoemde [betrokkene5] een door de heren voornoemd verzonnen persoonlijkheid. Ik heb dit stuk zelf op de computer gemaakt en geprint. Op 22 september 2010 heeft [betrokkene10] dit stuk opgehaald”.
1.13. Tijdens de comparitie heeft [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] hierover het volgende verklaard;
“Het ligt iets anders dan ik aan Riscon heb verklaard. Ik heb Prokual leren kennen in 2004/2005 rondom een project van een ziekenhuis. We hebben geen zaken gedaan. Wel hield ik contact met [betrokkene10] (…). Daarna heb ik altijd contact met [betrokkene10] onderhouden. Dat contact was niet louter zakelijk maar ook niet privé. Wat ik hem te bieden had was informatie over projecten en hem zeggen met wie hij contact kon opnemen voor een klus. Hij wist wat mijn functie was. Ik neem ook aan dat hij wist wat mijn bevoegdheden waren maar dat heb ik hem niet verteld. Ik was toezichthouder op het project Meerwaarde. Daarvoor waren onder meer aluminium kozijnen nodig. Ik had Prokual in het voorjaar getipt. Ik was toen niet helemaal mezelf, ik sukkelde met mijn gezondheid. Ik heb [betrokkene10] aan de hand van een DVD, dat was in februari 2010, laten zien wat het project (De Meerwaarde; de rechtbank) inhield. Vervolgens heb ik een offerte van Prokual ontvangen (…) en daarop heb ik een stempel van CBB gezet waarna ik de offerte heb teruggestuurd. Ik heb toen geen handtekening gezet. Maar bij nader inzien verklaar ik u dat ik toen toch al wel een handtekening onder de offerte heb gezet, namelijk die van [betrokkene5]. Er ging een tijd overheen. Ik heb toen de volmacht opgesteld die zogenaamd afkomstig was van [betrokkene6] en waarin [betrokkene5] werd gemachtigd. Het klopt dat ik dit heb gedaan en niet de heren van Prokual. Wel was er door Prokual om een volmacht gevraagd (…). [betrokkene6] en [betrokkene5] zijn door mij verzonnen namen. Zoals ik al heb gezegd heb ik de offerte ondertekend nadat ik een stempel had gezet. Ik weet dat deze verklaring afwijkt van mijn verklaring bij Riscon, maar dit is de waarheid (…). De heren van Prokual hebben mij toen meermalen verteld dat een andere aannemer met de aluminium kozijnen bezig was en ze maakten elke dag een foto van het project met de webcam. Ze wisten dus, daar ging ik tenminste van uit, dat zij de klus niet zouden krijgen (…). Ruim voor de bouwvak wist [betrokkene10] al dat een ander bezig was met de kozijnen en de boekhouder van Prokual maakte iedere dag een foto met de webcam”.
1.14. Prokual heeft de Stichting in september, november en december 2010 gefactureerd tot een bedrag van in totaal € 290.074,41. Aan die facturen lagen door [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] ondertekende termijnbonnen ten grondslag.
1.15. Op 6 december 2010 heeft Prokual de Stichting gesommeerd de tot dan toe openstaande facturen te betalen. Verder heeft zij geschreven:
“Er zijn overigens intussen - sedert kort - ons omstandigheden ter ore gekomen die ons doen twijfelen of u in de toekomst aan uw betalingsverplichting zult voldoen. Er bereiken ons berichten dat een derde aluminium leverancier ingeschakeld is en/of toegelaten wordt tot levering op hetzelfde project van dezelfde materialen”.
1.16. Na brieven van de advocaat van Prokual aan de Stichting van 2 en 9 februari 2011, heeft de Stichting geantwoord, kort weergegeven, dat er tussen de Stichting en Prokual nimmer een overeenkomst is gesloten.
Het geschil
in de hoofdzaak in conventie en in reconventie
2. Prokual heeft, na wijziging van eis, gevorderd:
- (primair) de Stichting te veroordelen aan haar te betalen een schadevergoeding van € 975.040,-- althans € 853.896,28, te vermeerderen met btw en wettelijke handelsrente,
- (subsidiair) CBB en [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] hoofdelijk te veroordelen aan haar te betalen een schadevergoeding van € 853.896,28, te vermeerderen met btw en wettelijke handelsrente,
- (meer subsidiair) CBB te veroordelen dit bedrag met btw en rente aan haar te betalen en
- (nog meer subsidiair) [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] te veroordelen dit bedrag met btw en rente aan haar te betalen.
Aan haar vordering tegen de Stichting heeft Prokual primair ten grondslag gelegd dat zij met de Stichting de hiervoor onder 1.6 bedoelde overeenkomst heeft gesloten. Subsidiair heeft Prokual gesteld dat de Stichting aan deze overeenkomst gebonden is op grond van artikel 3:61 lid 1 of Pro lid 2 BW.
3. Prokual, CBB en [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] hebben het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna zo nodig aan de orde zullen komen.
4. In reconventie heeft CBB, na vermeerdering van eis, gevorderd:
a. Prokual te veroordelen aan haar te betalen een schadevergoeding van € 102.117,59, te vermeerderen met de wettelijke rente,
b. te verklaren voor recht dat Prokual aansprakelijk is voor de immateriële schade van CBB, bestaande uit reputatieschade, met veroordeling van Prokual deze schade aan haar te betalen, nader op te maken bij staat.
CBB heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Prokual jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door opzettelijk en welbewust offertes op te stellen of te laten opstellen die zij onder druk van haar directeuren [betrokkene3] en/of [betrokkene10] door [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] heeft laten ondertekenen om zich vervolgens op het standpunt te stellen dat tussen haar en CBB althans opdrachtgevers van CBB althans derden in strijd met de waarheid een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen. Dat alles terwijl Prokual wist dat [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] de betreffende offertes stempelde en ondertekende onder druk van haar directeuren en op eigen titel en uitdrukkelijk niet namens CBB.
5. Prokual heeft de vorderingen van CBB gemotiveerd weersproken op gronden die hierna zo nodig aan de orde zullen komen
In de vrijwaringszaak
6. CBB heeft gevorderd [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] te veroordelen (a) aan haar te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kosten in de hoofdzaak.
Verder heeft CBB, na vermeerdering van eis, gevorderd (b) [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] te veroordelen aan haar te betalen een schadevergoeding van € 99.353,70. Ten slotte heeft CBB gevorderd (c) te verklaren voor recht dat [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] aansprakelijk is voor de immateriële schade bestaande uit reputatieschade en hem te veroordelen tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat. Aan de twee laatstbedoelde vorderingen heeft CBB ten grondslag gelegd dat [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] onrechtmatig jegens CBB heeft gehandeld.
7. [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna zo nodig aan de orde zullen komen.
De beoordeling
in de hoofdzaak
in conventie
De vordering tegen de Stichting
8. Tijdens de comparitie heeft Prokual beaamd dat, gelet op hetgeen hiervoor onder de feiten onder 1.8 t/m 1.11 is weergegeven, niet kan worden aangenomen dat er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de Stichting en Prokual. Immers, nu vaststaat dat de offerte niet door of namens de Stichting is aanvaard, kan er - gegeven de stellingen van Prokual op dit punt - reeds op die grond geen overeenkomst tot stand zijn gekomen tussen Prokual en de Stichting. De vordering van Prokual tegen de Stichting is op de primaire grondslag dus niet toewijsbaar.
9. Blijft de vraag of Prokual een beroep toekomt op artikel 3:61 lid 2 BW Pro. In dat artikellid staat:
“ Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan”.
10. De rechtshandeling waarom het hier gaat betreft, zo neemt de rechtbank aan bij gebreke van een andersluidende stelling van Prokual, de ondertekening van de onder 1.8 bedoelde offerte, zogenaamd namens de Stichting door [betrokkene5], waarmee de vermeende overeenkomst tussen Prokual en de Stichting tot stand is gekomen. Het ligt ook voor de hand dat het Prokual om die rechtshandeling (en dus om de ‘volmacht’ van 10 maart 2010) gaat nu de gevorderde schade is gegrond op de stelling dat een overeenkomst tot stand is gekomen en, kort weergegeven, het negatief en positief contractsbelang betreft.
11. Het beroep op artikel 3:61 lid 2 BW Pro gaat niet op. Begrijpt de rechtbank Prokual goed, dan moet [betrokkene5] als tussenpersoon worden beschouwd en de Stichting als achterman. Van enig handelen of nalaten van de Stichting op grond waarvan Prokual erop mocht vertrouwen dat [betrokkene5] bevoegd was haar te vertegenwoordigen is niets gesteld of gebleken. De enkele omstandigheid dat Prokual de hiervoor onder 1.14 bedoelde facturen aan de Stichting heeft gestuurd is daarvoor onvoldoende. Daarbij is van belang dat, anders dan Prokual heeft gesteld, niet kan worden aangenomen dat de Stichting na ontvangst daarvan stil heeft gezeten. Onvoldoende weersproken is dat zij direct na ontvangst daarvan telefonisch contact heeft opgenomen met Prokual en toen heeft gezegd dat de facturen haar onbekend waren, waarna Prokual de Stichting heeft doorverwezen naar [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.]. [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] heeft daarop aan de Stichting bevestigd dat de facturen niet klopten. Dat Prokual gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op volmachtverlening aan (de niet bestaande) [betrokkene5] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de Stichting komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, valt in de gegeven situatie zonder nadere toelichting, die ontbreekt, (ook) niet in te zien. In dat verband merkt de rechtbank nog op dat met de enkele opsomming van een aantal arresten zonder de relevante stellingen in dat kader te poneren, (nog) niet voldaan is aan de stelplicht.
12. Voor zover Prokual heeft bedoeld te stellen dat CBB of [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] als tussenpersoon in de zin van vorenbedoeld artikel heeft gehandeld, moet - zo neemt de rechtbank aan - Prokual het oog hebben op de brief van 20 september 2010 (rechtsoverweging 1.10) waarin door ene [betrokkene7] is opgeschreven dat men zich voor de controle van het tekenwerk, de keuring van het materiaal, het uitvoeringstraject en de financiële afhandeling tot [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] kan wenden.
De eerste vraag die rijst is of hetgeen in de brief van 20 september 2010 is beschreven wel integraal als een volmacht kan worden beschouwd. Artikel 3:60 lid 1 BW Pro bepaalt dat volmacht de bevoegdheid is die een volmachtgever verleent aan een ander om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten. Gelet op de ruime en weinig specifieke omschrijving (“het uitvoeringstraject”, “de financiële afhandeling”) van (enkele van) de taken die aan [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] worden gegeven, is in het geheel niet duidelijk welke handelingen [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] namens de Stichting (zogenaamd) zou mogen verrichten. Daardoor kan ook niet voor alle handelingen zonder meer worden aangenomen dat het rechtshandelingen betreft.
Voorts geldt, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor (rechtsoverweging 11) is overwogen, dat de rechtbank niet is gebleken van gedragingen of verklaringen van de Stichting op grond waarvan Prokual erop mocht vertrouwen dat [betrokkene7] - en op grond van zijn schrijven [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] - bevoegd waren haar te vertegenwoordigen.
13. Als dat al anders zou zijn, en Prokual ervan mocht uitgaan dat met de brief van 20 september 2010 [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] gemachtigd werd tot het verrichten van de in de brief van [betrokkene7] genoemde taken, rijst de vraag waar dat toe leidt. Het rechtsgevolg van een geslaagd beroep op artikel 3:61 lid 2 BW Pro is dat de Stichting geen beroep kan doen op de onjuistheid van de veronderstelling van Prokual dat [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] tot uitoefening van voornoemde taken bevoegd was. Prokual mocht er in die situatie dus van uitgaan dat [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] die taken mocht verrichten. Dat [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] die taken heeft verricht en vooral tot welke (van de gevorderde) schade dat dan heeft geleid, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien. Zoals gezegd (rov. 10) lijkt de gevorderde schade (vooral) verband te houden met het tot stand gekomen contract en (wellicht) met het in de brief van 20 september 2010 gegeven groene licht om met de werkzaamheden te starten. Daarmee heeft de aan [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] gegeven ‘volmacht’ van 20 september 2010 echter niets van doen. In die volmacht worden [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] taken toebedeeld die meer faciliterend van aard zijn, gericht op een goed verloop van de uitvoering van het contract. Tot het verstrekken van opdrachten was [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] nadrukkelijk niet gemachtigd. Kortom: dat sprake is van causaal verband tussen de gevorderde schade en de aan [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] in de volmacht van 20 september 2010 toebedeelde taken valt zonder enige toelichting, die ontbreekt, niet in te zien. De vordering van Prokual zal ook op de subsidiaire grondslag moet worden afgewezen. De overige door de Stichting gevoerde verweren behoeven dan ook geen beoordeling.
14. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Prokual te zijner tijd in de kosten van de procedure van de Stichting worden veroordeeld.
De vordering tegen CBB
15. Met de primaire grondslag van artikel 3:70 BW Pro heeft Prokual - zo hebben de advocaten ter zitting duidelijk gemaakt - het oog op de volmacht van 20 september 2010.
Als al moet worden aangenomen dat CBB (als werkgever van [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.]) moet worden beschouwd als de in die volmacht genoemde gevolmachtigde en CBB dus op grond van voornoemde wettelijke bepaling voor het bestaan en de omvang van de volmacht heeft in te staan, dan geldt hetzelfde als hiervoor over die volmacht is overwogen, te weten, de vraag of de volmacht wel voldoet aan de omschrijving van artikel 3:60 BW Pro en, vooral, of die volmacht wel tot schade heeft geleid. De rechtbank verwijst naar hetgeen hierover in rov. 12 en 13 is overwogen.
16. Voor het antwoord op de vraag of de vordering van Prokual tegen CBB op grond van artikel 6:170 BW Pro toewijsbaar is, moet worden beoordeeld of de door Prokual gevorderde schade is veroorzaakt door een fout, dat wil zeggen een toerekenbare onrechtmatige daad, van [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] jegens Prokual.
Het meest verstrekkende verweer van CBB - dat Prokual met [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] onder een hoedje heeft gespeeld - zou in de weg staan aan toewijzing van de vordering op CBB. Prokual heeft dit gemotiveerd bestreden, maar een bewijsinstructie kan naar het oordeel van de rechtbank achterwege blijven, omdat de vordering op grond van artikel 6:170 BW Pro reeds op andere gronden moet worden afgewezen.
17. Veronderstellenderwijs aangenomen dat Prokual en [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] niet onder een hoedje hebben gespeeld, moet worden aangenomen dat [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.], zoals hij ook tijdens de comparitie heeft verklaard, alleen heeft gehandeld. Gelet op hetgeen onder de feiten (met name onder 1.8 t/m 1.11) is vermeld en mede gelet op de verklaring van [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] zoals die hiervoor onder 1.13 is weergegeven, is evident dat zulks jegens Prokual onrechtmatig is. [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] heeft dan immers door het zetten van een valse handtekening onder de offerte en door het vervalsen van volmachten er willens en wetens aan bijgedragen dat bij Prokual de indruk werd gewekt dat zij een overeenkomst had gesloten met de Stichting, waarbij de kans bestond dat Prokual werkzaamheden zou gaan verrichten waarvoor zij niet betaald zou krijgen of kosten zou gaan maken die niet vergoed zouden worden omdat de Stichting zich terecht niet gebonden acht jegens Prokual. Prokual lijkt ook daadwerkelijk schade te hebben geleden, zij het dat de hoogte daarvan nog vastgesteld moet worden. [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] heeft hiermee gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] heeft nog opgeworpen dat de onrechtmatige daad hem niet kan worden toegerekend omdat hij “een zekere druk voelde” en dat hij gezien zijn psychische gesteldheid geen weerstand kon bieden aan deze druk, maar dat verweer faalt. Ter comparitie heeft [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] desgevraagd niet kunnen concretiseren waaruit deze druk precies heeft bestaan. Ook heeft [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] zijn (kennelijk slechte) psychische gesteldheid onvoldoende toegelicht. De enkele (niet gestaafde) verwijzing naar de ziektes waar hij aan lijdt, suikerziekte en narcolepsie, is daarvoor onvoldoende. De conclusie is dat geoordeeld moet worden dat [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] toerekenbaar onrechtmatig jegens Prokual heeft gehandeld.
18. De vraag is vervolgens of CBB in haar hoedanigheid van werkgever op grond van artikel 6:170 BW Pro aansprakelijk is voor de door deze onrechtmatige daad veroorzaakte schade. Volgens Prokual is dat het geval, volgens CBB niet. CBB heeft opgeworpen dat er onvoldoende functioneel verband is tussen de handelingen van [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] en de aan hem door CBB opgedragen taken en bevoegdheden.
19. Om de (risico)aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW Pro te doen intreden, is vereist dat er voldoende verband bestaat tussen de fout van de ondergeschikte en de aan hem opgedragen taak. Anders dan CBB meent, wordt dat vereiste verband in de rechtspraak ruim uitgelegd. Hieraan is in beginsel voldaan als de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en de werkgever zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Aan het hand van alle terzake dienende omstandigheden moet worden onderzocht of tussen de fout van de werknemer en diens werk in dienstbetrekking een zodanig verband bestaat dat de werkgever voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk is (o.a. HR 30 oktober 2009, NJ 2010, 52).
20. Uit hetgeen hiervoor onder 1.4 is overwogen volgt wat de taak van CBB was. In bijlage 2 bij de overeenkomst tussen de Stichting en CBB is die taak nader omschreven. De hoofdtaak van CBB was de controle op de uitvoering/realisatie van het werk volgens de geldende bestekken met bijbehorende tekeningen en het zorg dragen voor een hoge kwaliteit van het uit te voeren werk en een goede overlegsituatie met de Directievoerder. Verder bestond het werk van CBB uit kwaliteitscontrole, uitvoeringsbegeleiding en directiebegeleiding. [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.], de bouwkundig toezichthouder van CBB, was door CBB op het project Meerwaarde aangewezen in de functie van opzichter om haar jegens de Stichting te vertegenwoordigen. De taak van [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] was dus ook beperkt tot bovenbedoelde controle en begeleiding op het werk. Direct contact tussen [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] en de Stichting was er niet. Die contacten liepen via de directievoerder, AGS Architecten en Planners. Directe contacten leggen, hebben en/of onderhouden met de bij het project betrokken (onder)aannemers behoorde evenmin tot de aan [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] opgedragen taak.
Gelet hierop en op de aard van de door [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] gepleegde onrechtmatige daad zoals die uit de hiervoor onder 1.13 weergegeven verklaring van [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] volgt - kort weergegeven, het onder valse voorwendselen tot stand brengen van een overeenkomst van onderaanneming van werk tussen de Stichting en een aannemer Prokual - kan niet worden gezegd dat de fout door [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] is begaan in de uitoefening van de werkzaamheden waartoe CBB [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] gebruikte. Het sluiten van overeenkomsten behoorde immers niet tot de taak van [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] en, zoals overwogen, het onderhouden van contacten met de Stichting en (onder)aannemers evenmin. De door [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] gepleegde fraude ligt dan ook niet voldoende in het verlengde van zijn functie en de kans daarop is met die functie ook niet vergroot. Weliswaar heeft [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] Prokual kunnen voorzien van de voor het maken van een offerte benodigde projectgegevens (werktekeningen), maar over die tekeningen had [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] in het kader van zijn toezichthoudende functie bij CBB kennelijk niet de beschikking. Uit de verklaring van [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] daarover blijkt immers dat hij die tekeningen via de architect heeft kunnen verkrijgen. Er is al met al onvoldoende functioneel verband tussen de fout van [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] en diens werk in dienstbetrekking bij CBB.
21. CBB is dus niet aansprakelijk voor de schade die Prokual als gevolg van de onrechtmatige daad van [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] heeft geleden, zodat de vordering tegen CBB moet worden afgewezen. De overige verweren van CBB behoeven geen bespreking.
Prokual zal te zijner tijd als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure van CBB zal worden veroordeeld.
De vordering tegen [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.]
22. [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] heeft blijkens zijn hiervoor onder 1.13 weergegeven verklaring tijdens de comparitie, erkend dat hij jegens Prokual onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank is dat oordeel ook toegedaan (rechtsoverweging 17) op grond van de feiten volgend uit de laatst door [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] ter zitting afgelegde verklaring. Die onrechtmatige daad kan hem ook, zo volgt uit hetgeen hiervoor onder 17 is overwogen, worden toegerekend. Dat betekent dat [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] aansprakelijk is voor de schade die Prokual als gevolg van zijn onrechtmatig handelen heeft geleden.
23. [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] heeft de omvang van de schade betwist en een beroep gedaan op eigen schuld. Bovendien heeft [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] betwist dat er causaal verband is tussen de schade en zijn onrechtmatig handelen.
Het debat tussen Prokual en [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] is op dit punt tot op heden onvoldoende gevoerd. [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] zal eerst de gelegenheid worden gegeven zijn beroep op eigen schuld nader toe te lichten. Hij kan dan ook nader ingaan op de omvang van de gevorderde schade. Prokual mag daarop reageren, waarop [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] ten slotte, indien nodig, nog mag reageren op de stellingen van Prokual met betrekking tot de omvang van de schade.
In reconventie
24. De vorderingen van CBB zijn gegrond op onrechtmatig handelen van Prokual vanwege, kort gezegd, de eerder (in de conventie onder 14) bedoelde samenspanning tussen [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] en Prokual bij zowel het onderhavige project als het zogenaamde RGC project. Prokual heeft gemotiveerd weersproken dat daarvan sprake was. Gelet op deze betwisting zal CBB haar stelling volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro moeten bewijzen. Zij zal daartoe te zijner tijd, in afwachting van de door Prokual en [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] te wisselen aktes in de conventie, worden toegelaten.
In de vrijwaringszaak
25. Nu de vordering van Prokual tegen CBB in de hoofdzaak wordt afgewezen heeft CBB geen belang meer bij haar vordering tegen [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] in de vrijwaring als bedoeld onder 6.a, wat er verder van die vordering zij, zodat zij daarin niet kan worden ontvangen. Dat leidt tot afwijzing van die vordering. Wat betreft de vorderingen sub 6.b en c geldt het volgende. Ingevolge de artikelen 210 Rv e.v. moet de vordering tegen de waarborg afhankelijk zijn van de vordering in de hoofdzaak in die zin, dat eerstgenoemde vordering alleen toewijsbaar zal zijn, omdat in de hoofdzaak een voor de gewaarborgde ongunstig vonnis wordt gewezen. De rechtsverhouding dient zo te zijn dat de waarborg de gewaarborgde dient vrij te houden van de nadelige gevolgen van het verliezen van de hoofdzaak. Daaraan voldoen de vorderingen sub 6.b en c niet. Deze moeten daarom worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal CBB te zijner tijd in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
26. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
In de hoofdzaak
In conventie
verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 juni 2012 voor het nemen van een akte door [ged.3conv.hfdz.+ged.vrijw.] over hetgeen hiervoor onder 23 is overwogen,
in de hoofdzaak in conventie voorts alsmede in reconventie en in de vrijwaringszaak
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.
Coll.: ED
in reconventie
2. draagt CBB op te bewijzen dat Prokual onrechtmatig jegens CBB heeft gehandeld in de zin zoals hiervoor onder 14 en 19 is bedoeld,
3. bepaalt dat, voor zover CBB dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. S.C.P. Giesen in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 mei 2012 voor het opgeven door CBB van de getuigen en van hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de …. dagen in de maanden juli tot en met september 2012, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5. verwijst voor het geval CBB op die roldatum heeft medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata heeft opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of, maar alleen indien CBB daarom op de onder 4 bedoelde roldatum heeft verzocht, naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van CBB, waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren,
6. bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,
7. bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben,