Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 225945 / KG ZA 12-64
Vonnis in kort geding van 2 maart 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOVARTIS PHARMA B.V.,
gevestigd te Arnhem,
2. de vennootschap naar vreemd recht
NOVARTIS EUROPHARM LIMITED,
gevestigd te Horsham, West Sussex, Verenigd Koninkrijk,
eiseressen,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
1. de naamloze vennootschap
MENZIS ZORGVERZEKERAAR N.V.,
gevestigd te Wageningen,
2. de naamloze vennootschap
ANDERZORG N.V.,
gevestigd te Wageningen,
3. de naamloze vennootschap
AZIVO ZORGVERZEKERAAR N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagden,
advocaat mr. M.F. van der Mersch te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Novartis en Menzis genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Novartis
- de pleitnota van Menzis.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Novartis is een farmaceutische onderneming die zich bezighoudt met de productie, verhandeling en distributie van geneesmiddelen. Sinds januari 2007 onderscheidenlijk oktober 2009 brengt Novartis de geneesmiddelen valsartan/amlodipine (Exforge®) en
valsartan/amlodipine/hydrochloorthiazide (Exforge HCTC)) op de Europese markt. Novartis Europharm Limited is de houder van de handelsvergunningen voor deze middelen (de registratiehouder). Novartis Pharma B.V. is verantwoordelijk voor het in Nederland in de handel brengen van deze middelen, de prijsopgave ten behoeve van de taxe en de vergoeding.
2.2. Het geneesmiddel Exforge® bestaat uit een vaste combinatie van de werkzame stoffen valsartan en amlodipine en is beschikbaar in verschillende vaste dosiscombinaties. Het geneesmiddel is geïndiceerd voor de behandeling van essentiële hypertensie bij patiënten bij wie de bloeddruk niet voldoende onder controle wordt gebracht door valsartan of amlodipine monotherapie.
2.3. Het geneesmiddel Exforge HCT® bestaat uit een vaste combinatie van de werkzame stoffen valsartan, amlodipine en hydrochloorthiazide (HCT). Het middel is beschikbaar in verschillende vaste dosiscombinaties. Dit middel is geïndiceerd bij behandeling van essentiële hypertensie als substitutietherapie bij patiënten bij wie de bloeddruk voldoende onder controle is gebracht met de combinatie van valsartan, amlodipine en HCT, toegediend als drie enkelvoudige geneesmiddelen of als een tweevoudige therapie in combinatie met een enkelvoudig geneesmiddel.
2.4. Novartis is in Nederland de enige aanbieder van deze geneesmiddelen bestaande uit de vaste (één tablet) combinaties van valsartan/amlodipine en valsartan/amlodipine/HCT. Van geneesmiddelen met enkel de werkzame stof valsartan, amlodipine of HCT worden door meerdere fabrikanten generieke varianten op de Nederlandse markt gebracht.
2.5. De hiervoor genoemde geneesmiddelen, waaronder Exforge® en Exforge HCT®, zijn door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Minister) opge¬nomen in het geneesmiddelenvergoedingensysteem (GVS). Dit houdt in dat de Minister deze geneesmiddelen heeft aangewezen in (bijlagen bij) de Regeling zorgverzekering en dat verzekerden in beginsel en onder bepaalde voorwaarden aanspraak hebben op vergoeding van deze middelen als onderdeel van farmaceutische zorg in de zin van de artikelen 10 en 11 Zorgverzekeringswet.
2.6. De gedaagden zijn allen zorgverzekeraars als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, Zorgverzekeringswet. Gedaagden zijn ondernemingen, die behoren tot de zogenoemde Menzis-groep. De Menzis-groep (hierna: Menzis) heeft circa 2 miljoen verzekerden in Nederland en beschikt over een marktaandeel van ongeveer 13% op de zorgverzekerings¬markt.
2.7. Sinds 2005 voert Menzis een (individueel) preferentiebeleid. Dit houdt in dat Menzis voor een aantal werkzame stoffen één of meerdere geneesmiddelen aanwijst, die voor vergoeding in aanmerking komen. Andere geneesmiddelen met diezelfde werkzame stoffen worden niet door haar vergoed. Deze aanwijzingsbevoegdheid is gebaseerd op artikel 2.8 lid 1 sub a en lid 3 Besluit zorgverzekering.
2.8. Bij brief van 7 september 2011 heeft Menzis registratiehouders, waaronder Novartis, geïnformeerd over het individueel preferentiebeleid dat Menzis met ingang van
1 januari 2012 wenste te gaan voeren. Deze brief vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
Onderwerp
individueel preferentiebeleid
Met de bijlage bij deze brief informeren wij u over onze gedragslijn bij het aanwijzen van geneesmiddelen op grond van artikel 2.8 lid 1 Besluit Zorgverzekering. Deze gedragslijn zal worden gevolgd door de tot het Menzis concern behorende zorgverzekeraars (…).
Wij nodigen u uit bij de prijsstelling van uw producten in de Z-index per 1 januari 2012 met ons individueel preferentiebeleid rekening te houden.
(…) De prijs waarvoor u wilt leveren dient opgenomen te zijn in de Z-index prijslijst van 1 januari 2012, de ingangsdatum voor de nieuwe aanwijzing. Wij vragen u nu om uw prijs in bijgevoegd overzicht op te schrijven.
2.9. In het als bijlage bij voornoemde brief gevoegde document “Preferentiebeleid Menzis 2012” is onder meer het volgende opgenomen:
2. Preferentiebeleid Menzis
Preferentiebeleid houdt in dat Menzis voor de hierna genoemde productcategorieën één of meer preferente geneesmiddelen aanwijst, op verstrekking of vergoeding waarvan de verzekerde recht heeft met uitsluiting van andere geneesmiddelen uit die productcategorieën. (…)
Het preferentiebeleid van Menzis heeft betrekking op de volgende productcategorieën:
(…)
3. Procedure aanwijzing van preferente geneesmiddelen
Menzis wijst geneesmiddelen als preferent aan per 1 januari 2012 op de volgende wijze.
Op het formulier dat als bijlage bij dit document is gevoegd, vult u per doseereenheid, flacon met benoemde inhoud, tablet of capsule de apotheekinkoopprijs in zoals u die in de G-standaard van 1 januari 2012 zult publiceren. (…)
Het ingevulde formulier dient vóór 30 september 2011, 16.00 uur (de sluitingsdatum) in bezit te zijn van Menzis.
Voor de aanwijzing wordt de door u aangeleverde apotheekinkoopprijs vergeleken met de apotheekinkoopprijzen van andere leveranciers. (…)
4. Aanwijzing van preferente geneesmiddelen
4.1 Per productcategorie wordt of worden als preferent(e) geneesmiddel(en) aangewezen:
a. het product dat, ingediend vóór de sluitingsdatum, de laagste opgegeven apotheekinkoopprijs per 1 januari 2012 heeft.
b. Voor de volgende producten gelden specifieke voorwaarden
• (…)
• Esomeprazol/Naproxen combinaties worden meegenomen bij de aanwijzing van geneesmiddelen in de productcategorie esomeprazol en naproxen.
• (…)
4.2 De aanwijzing van preferente geneesmiddelen geldt van 1 januari 2012 tot 1 januari 2014. Voor de productcategorieën (…) en Valsartan geldt dat de aanwijzing geldt van 1 januari 2012 tot 1 januari 2013.
2.10. Op de lijst van productcategorieën waarop het preferentiebeleid van Menzis betrekking heeft, zoals hiervoor genoemd in punt 2 van het document “Preferentiebeleid Menzis 2012”, staan valsartan en amplodipine als monocomponenten vermeld. Ook worden enkele combinatiepro¬ducten, zoals cyproteron/ethinylestradiol, dorzolamide/timolol, ethinylestradiol/desogestrel, ethinylestradiol/gestodeen, ethinylestradiol/levonorgestrel, losartan/hydrochloorthiazide en perindopril/indapamide vermeld als geneesmiddelen waarop het preferentiebeleid van toepassing is.
2.11. Novartis heeft in het kader van het preferentiebeleid 2012 van Menzis geen prijsopgave/aanbieding gedaan voor wat betreft haar geneesmiddelen Exforge® en Exforge HCT®.
2.12. Bij brief van 29 november 2011 heeft Menzis de apothekers geïnformeerd over het door haar te voeren preferentiebeleid 2012 en de lijst met preferente geneesmiddelen per
1 januari 2012 bekendgemaakt. Menzis vermeldt in deze brief onder het kopje “bijzonderheden van de nieuwe aanwijzingen” onder meer het volgende:
Amlodipine: Gelet op de kosten worden de combinatieproducten Exforge® en Exforge/HCT® niet aangewezen en niet vergoed.
(...)
Valsartan: Gelet op de kosten worden de combinatieproducten Exforge® en Exforge/HCT® niet aangewezen en niet vergoed.
Onder het kopje “medische noodzaak” vermeldt deze brief het navolgende:
Wij krijgen veel vragen over medische noodzaak.
In ons verzekeringsreglement is de volgende tekst opgenomen in 2012:
U hebt alleen recht op vergoeding van het door ons aangewezen preferente geneesmiddel. Identieke geneesmiddelen van andere leveranciers komen niet voor vergoeding in aanmerking, tenzij er in de ogen van de arts sprake is van een medische noodzaak om u met een ander middel te behandelen. Dan wordt ook dat geneesmiddel volledig vergoed. Hiervoor dient de arts de letters MN op elk recept te vermelden en bij de eerste gelegenheid een schriftelijke verklaring met een uitleg van de reden van medische noodzaak op het recept te vermelden.
In 2012 geldt dat we een standaard voorgedrukt recept met medische noodzaak of het gebruik van een stempeltje "Medische Noodzaak" niet accepteren als medische noodzaak. U dient in die gevallen het preferente geneesmiddel af te leveren.
Indien een verzekerde meent dat er een medische noodzaak is, dient de arts conform het Verzekeringsreglement een schriftelijke onderbouwing aan te leveren bij het eerste voorgedrukte/bestempelde recept.
2.13. Bij brief van 21 december 2011 heeft Novartis aan Menzis haar bezwaren kenbaar gemaakt tegen het besluit van Menzis om de combinatieproducten Exforge® en Exforge HCT® van Novartis onder het preferentiebeleid 2012 te brengen en deze geneesmiddelen niet aan te wijzen als preferente geneesmiddelen, waardoor deze geneesmiddelen vanaf
1 januari 2012 niet meer worden vergoed door Menzis als farmaceutische zorg.
3. Het geschil
3.1. Novartis vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. PRIMAIR:
[A] Menzis te bevelen om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis de geneesmiddelen Exforge® en Exforge HCT® aan te wijzen op grond van artikel 2.8, eerste en derde lid, Besluit zorgverzekering als farmaceutische zorg en deze middelen derhalve volledig en conform de opname van deze middelen in het geneesmiddelenvergoedingensystemen te vergoeden aan haar verzekerden;
[B] Menzis te bevelen om binnen een (1) week na betekening van dit vonnis, althans
binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, brieven te versturen naar alle Nederlandse apothekers en artsen, in een standaard lettertype en typo zonder enige toevoegingen anders dan het logo en adres op het standaard briefpapier van Menzis, waarbij een kopie van deze brief binnen 4 werkdagen na verzending moet worden gezonden aan de raadsman van Novartis, met de volgende tekst, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie
te bepalen tekst:
Geachte heer/mevrouw,
Bij brief van november 2011 heeft Menzis haar Preferentiebeleid Menzis 2012-2013 bekend gemaakt en een lijst preferente geneesmiddelen toegezonden. Uit deze stukken bleek onder meer het volgende:
• De combinatieproducten Exforge® en Exforge HCT® zijn gelet op de kosten niet aangewezen en worden niet vergoed.
Uitspraak voorzieningenrechter rechtbank Arnhem
De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem heeft op [datum uitspraak] in kort geding geoordeeld dat Menzis:
• ten onrechte de combinatieproducten Exforge® en Exforge HCT® onder het toepassingsbereik van het preferentiebeleid heeft gebracht;
• ten onrechte deze combinatieproducten niet heeft aangewezen en aldus heeft uitgesloten van vergoeding.
Gevolgen van deze uitspraak voor u
De voorzieningenrechter heeft Menzis opgelegd alsnog tot aanwijzing van de producten over te gaan. Menzis heeft hieraan inmiddels gevolg gegeven. Dit betekent dus het volgende:
De combinatieproducten Exforge® en Exforge HCT® zijn met onmiddellijke ingang aangewezen als geneesmiddelen en worden als farmaceutische zorg vergoed.
Wij gaan er van uit u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.
Indien u naar aanleiding van deze brief echter nog vragen hebt, kunt u contact opnemen met [naam en contactgegevens contactpersoon Menzis].
Met vriendelijke groet
[verantwoordelijke Menzis]
II. SUBSIDAIR:
[A] Menzis te bevelen om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis
Novartis een maand, althans een andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de gelegenheid te bieden om met betrekking tot elk van de geneesmiddelen Exforge® en Exforge HCT® een apotheekinkoopprijs als bedoeld in het document “Preferentiebeleid Menzis 2012” aan Menzis op te geven;
[B] Menzis te bevelen om onmiddellijke na ontvangst van de in onderdeel [A] bedoelde apotheekinkoopprijs over te gaan tot beoordeling van deze apotheek¬inkoopprijs en tot het op basis van deze beoordeling nemen van een besluit omtrent aanwijzing van de geneesmiddelen Exforge® en Exforge HCT® binnen een termijn van twee maanden na betekening van dit vonnis;
[C] Menzis te bevelen om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis de
toepassing van het preferentiebeleid Menzis 2012 ten aanzien van de genees¬middelen Exforge® en Exforge HCT® op te schorten tot het moment dat Menzis na beoordeling schriftelijk aan Novartis en andere betrokkenen (apothekers en artsen) haar besluit omtrent aanwijzing van de geneesmiddelen Exforge® en Exforge HCT® kenbaar heeft gemaakt, in die zin dat de geneesmiddelen Exforge® en Exforge HCT® in ieder geval tot dat moment als preferente geneesmiddelen moeten worden beschouwd die vergoed worden;
[D] Menzis te bevelen om binnen een (1) week na betekening van dit vonnis, althans
binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, brieven te versturen naar alle Nederlandse apothekers en artsen, in een standaard lettertype en typo zonder enige toevoegingen anders dan het logo en adres op het standaard briefpapier van Menzis, waarbij een kopie van deze brief binnen 4 werkdagen na verzending moet worden gezonden aan de raadsman van Novartis, met de volgende tekst, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen tekst:
Geachte heer/mevrouw,
Bij brief van november 2011 heeft Menzis haar Preferentiebeleid Menzis 2012-2013 bekend gemaakt en een lijst preferente geneesmiddelen toegezonden. Uit deze stukken bleek onder meer het volgende:
• De combinatieproducten Exforge® en Exforge HCT® zijn gelet op de kosten niet aangewezen en worden niet door Menzis vergoed.
• Menzis instrueert de apotheker om - in de situatie dat een arts een niet-preferent geneesmiddel voorschrijft met standaard voorgedrukte of met stempel aangebrachte vermelding medische noodzaak op het recept - in afwijking van dit recept het preferente geneesmiddel af te leveren.
Uitspraak voorzieningenrechter rechtbank Arnhem
De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem heeft op [datum uitspraak] in kort geding het handelen van Menzis in het kader van haar preferentiebeleid onrechtmatig geacht. Geoordeeld is dat:
• Menzis ten onrechte heeft nagelaten om de producent van de combinatieproducten Exforge® en Exforge HCT® in de gelegenheid te stellen om ten aanzien van elk van deze producten een apotheekinkoopprijs aan Menzis te doen toekomen;
• Menzis de producent van de combinatieproducten Exforge® en Exforge HCT® alsnog die gelegenheid moet bieden;
• Menzis op basis van de te ontvangen inkoopprijzen een nieuw besluit omtrent aanwijzing van deze middelen moet nemen;
• Menzis door de passage over medische noodzaak in haar brief ten onrechte apothekers aanzet tot substitutie van geneesmiddelen in afwijking van het recept;
Gevolgen van deze uitspraak voor u
De voorzieningenrechter heeft Menzis opgelegd voorgaande berichtgeving te rectificeren en vooralsnog tot aanwijzing van de deze combinatieproducten over te gaan, totdat Menzis na ontvangst van een prijsaanbod een nieuw besluit omtrent aanwijzing van deze combinatie heeft genomen. Menzis heeft hieraan inmiddels gevolg gegeven. Dit betekent dus het volgende:
[A] Totdat Menzis u anders bericht, dienen de combinatieproducten Exforge® en Exforge HCT® te worden aangemerkt als geneesmiddelen door Menzis als farmaceutische zorg worden vergoed.
[B] Apothekers dienen in overeenstemming met de Geneesmiddelenwet en daarop gebaseerde regelgeving te handelen en daarom enkel het geneesmiddel af te leveren zoals vermeld op het recept. Indien sprake is van medische noodzaak, zal Menzis het afgeleverde geneesmiddel aan de Menzis verzekerde vergoeden en zo nodig contact opnemen met de voorschrijvende arts indien aan bepaalde formaliteiten niet (volledig) is voldaan.
Wij gaan er van uit u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.
Indien u naar aanleiding van deze brief echter nog vragen hebt, kunt u contact opnemen met [naam en contactgegevens contactpersoon Menzis].
Met vriendelijke groet,
[verantwoordelijke Menzis]
III. Alles, te weten het primair, sub [A] en [B], gevorderde en het subsidiair, sub [A] t/m [D], gevorderde op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000 (zegge: tweehonderdvijfitigduizend euro) ineens voor iedere niet-nakoming van het gegeven bevel en € 50.000 (zegge: vijftigduizend euro) voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de niet-nakoming voortduurt, tot een maximum van € 2.500.000 (zegge: twee miljoen vijfhonderdduizend euro).
IV. Menzis te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Novartis legt samengevat het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.
Novartis stelt dat door toepassing van het preferentiebeleid van Menzis op de combinatie¬pro¬ducten Exforge® en Exforge HCT® van Novartis, ten gevolge waarvan deze genees¬middelen van Novartis vanaf 1 januari 2012 niet meer door Menzis worden vergoed als farmaceutische zorg, Novartis aanzienlijke schade lijdt. De toepassing van het preferentie¬beleid op deze geneesmiddelen is volgens Novartis om meerdere redenen onjuist, onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens haar. Novartis stelt zich primair op het standpunt dat Menzis onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld omdat Menzis in strijd handelt met het bepaalde in artikel 2.8, derde lid, Besluit zorgverzekering door de genees¬middelen Exforge® en Exforge HCT® onder haar preferentiebeleid 2012 te brengen en aldus deze middelen vanaf 1 januari 2012 niet meer te vergoeden aan haar verzekerden. Subsidiair is Novartis van mening dat Menzis onrechtmatig jegens Novartis heeft gehandeld door dit besluit tot het niet meer vergoeden van Exforge® en ExforgeHCT® op een uiterst onzorgvuldige wijze, namelijk in strijd met de door haar zelf gehanteerde procedure tot aanwijzing van preferente geneesmiddelen, te nemen en hierover op misleidende wijze te communiceren aan apothekers. Daarnaast is Novartis van mening dat Menzis in strijd met artikel 2.8, vierde lid, Besluit zorgverzekering (medische noodzaak) heeft gehandeld en apothekers heeft aangezet tot het overtreden van de van toepassing zijnde geneesmiddelen¬wet- en regelgeving, hetgeen als onzorgvuldig en onrechtmatig jegens Novartis moet worden aangemerkt.
3.3. Novartis stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen. Zolang de geneesmiddelen Exforge® en Exforge HCT® op ondeugdelijke gronden onder het preferentiebeleid worden geschaard en ten onrechte niet door Menzis worden aangewezen als preferente geneesmiddelen en aldus niet worden vergoed als farmaceutische zorg, zullen deze geneesmiddelen niet of nauwelijks worden voorgeschreven aan verzekerden van Menzis. Hierdoor wordt de marktpositie van Novartis met betrekking tot haar middelen Exforge® en Exforge HCT® ernstig geschaad, hetgeen resulteert in een aanzienlijke omzetderving en verlies van inkomsten en dus schade voor Novartis.
3.4. Menzis voert verweer.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Novartis
4.2. Het gaat in deze zaak om het preferentiebeleid van Menzis voor 2012 met betrekking tot de werkzame stoffen valsartan en amlodipine. Deze werkzame stoffen, alsmede de werkzame stof hydrochloorthiazide (HCT), worden als geneesmiddel gebruikt ter behandeling van essentiële hypertensie. Elk van deze stoffen worden op de markt gebracht als geneesmiddel waarin slechts één van deze werkzame stoffen voorkomt (hierna: monotabletten). Sinds januari 2007 respectievelijk oktober 2009 brengt Novartis de genees¬middelen Exforge® en Exforge HCT® op de markt waarin deze werkzame stoffen in een vaste combinatie in één tablet voorkomen (combinatietabletten). Exforge® bestaat uit een vaste combinatie van de werkzame stoffen valsartan en amlodipine in één tablet en Exforge HCT® uit een vaste combinatie van de werkzame stoffen valsartan, amlodipine en hydrochloorthiazide in één tablet. De behandeling van essentiële hypertensie is mogelijk door naast elkaar monotabletten te slikken van de verschillende werkzame stoffen of die werkzame stoffen te slikken in een combinatietablet. Menzis heeft in het kader van het preferentiebeleid besloten Exforge® en Exforge HCT® niet te vergoeden, omdat die combinatiegeneesmiddelen veel duurder zijn dan dezelfde hoeveelheden van de werkzame stoffen in de vorm van monotabletten. Daartegen heeft Novartis in de eerste plaats aan¬gevoerd dat de combinatietabletten als geneesmiddelen niet gelijk te stellen zijn aan een combinatie van monotabletten van de afzonderlijke werkzame stoffen in dezelfde verhouding en dat, nu zij de enige aanbieder van combinatietabletten van deze werkzame stoffen is, het preferentiebeleid met zich brengt dat niet meer tenminste één geneesmiddel voor de verzekerde beschikbaar is als bedoeld in artikel 2.8 Besluit zorgverzekering. Volgens Novartis handelt Menzis daarom in strijd met artikel 2.8 Besluit zorgverzekering
en daarom onrechtmatig jegens haar. Menzis heeft daartegen aangevoerd dat de daarop gestoelde vorderingen van Novartis afstuiten op het ontbreken van relativiteit als bedoeld in artikel 6:163 BW Pro. De beweerdelijk geschonden normen van artikel 2.8 Besluit zorg¬verzekering, strekken niet tot bescherming tegen (omzet)schade zoals Novartis die stelt te zullen leiden.
4.3. Voor de beantwoording van de vraag of aan het in artikel 6:163 BW Pro neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt (o.a. HR 10 november 2006, NJ 2008, 491). Artikel 2.8 Besluit zorgverzekering is een uitwerking van artikel 11 Zorgverzekeringswet Pro, waarin is bepaald - kort gezegd - in welke prestaties de zorgverzekering dient te voorzien. Artikel 11 is Pro een kernbepaling van de Zorgverzekeringswet die de zorgplicht regelt van de zorgverzekeraar zoals die in de verzekerde prestaties tot uitdrukking dient te komen. Voor de farmaceutische zorg geeft artikel 2.8 Besluit zorgverzekering nadere regels. Zoals de voorzieningenrechter al eerder heeft overwogen (voorzieningenrechter rechtbank Arnhem 17 december 2010, LJN BP0931) moet uit de parlementaire geschiedenis worden afgeleid dat artikel 11 van Pro de Zorgverzekeringswet en artikel 2.8 van het daarop gebaseerde Besluit zorgverzekering vooral zien op de belangen van de verzekerden en de zorgverzekeraars. Wat betreft de zorgverzekeraars gaat het er daarbij om dat zij door het voeren van een preferentiebeleid voor geneesmiddelen hun kosten (en uiteindelijk die van de gemeenschap) kunnen beperken en wat betreft de verzekerden dat zij er daarbij in ieder geval van verzekerd kunnen zijn dat zij een geneesmiddel dat zij nodig hebben ook werkelijk verstrekt krijgen. Er zijn geen aanknopingspunten voor de gedachte dat die bepalingen strekken ter bescherming van commerciële belangen van farmaceutische producenten en tot bescherming tegen (omzet)schade zoals Novartis stelt die te zullen leiden. In de door Novartis aangehaalde passages uit de geschiedenis van de totstandkoming zijn die aanknopingspunten ook niet te vinden. Novartis heeft nog betoogd dat daaruit afgeleid moet worden dat financiële gevolgen voor farma¬ceuten van een te voeren preferentiebeleid wel op de koop toe zijn genomen, maar alleen binnen de door het derde en vierde lid van artikel 2.8 Besluit zorgverzekering getrokken grenzen. Novartis miskent dat daarmee de zaak niet anders wordt omdat de vraag nu juist is of de door haar gestelde overtreding van die bepalingen onrechtmatig is jegens haar, welke vraag zoals hiervoor is gebleken, ontkennend moet worden beantwoord.
4.4. Aan het relativiteitsvereiste is dus niet voldaan. Ook indien Menzis artikel 2.8 Besluit zorgverzekering overtreedt door de combinatietabletten van Novartis gelijk te stellen aan een combinatie van monotabletten met dezelfde werkzame stoffen en daarop een preferentiebeleid te voeren is dat niet daarom onrechtmatig jegens Novartis. Dat dit in strijd is met artikel 2.8 lid 3 Besluit zorgverzekering is overigens niet evident. Het voordeel van de combinatietabletten zit volgens Novartis in het gebruiksgemak met als gevolg een betere therapietrouw en daardoor uiteindelijk een beter behandelingsresultaat. De werkzame stoffen zijn echter niet anders dan die in de monotabletten, terwijl de beschikbaarheid van tenminste een geneesmiddel van de werkzame stof het criterium van artikel 2.8 lid 3 Besluit zorgverzekering is. Met het ontbreken van relativiteit is overigens niet gezegd dat Menzis onder geen enkele omstandigheid onzorgvuldig en dus onrechtmatig zou kunnen handelen jegens Novartis. Het is immers denkbaar dat toepassing van het preferentiebeleid op de combinatietabletten Exforge® en Exforge HCT® op een andere grond dan overtreding van artikel 2.8 lid 3 Besluit zorgverzekering in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht jegens Novartis betaamt. Voor zover het erom gaat dat Menzis de combinatietabletten van Novartis gelijk stelt aan een combinatie in dezelfde verhouding van monotabletten van de verschillende werkzame stoffen, heeft Novartis geen duidelijke feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dat, los van overtreding van artikel 2.8 lid 3 Besluit zorg¬verzekering, jegens Novartis onrechtmatig zou zijn. Het enkele feit dat Novartis rechtstreeks omzetschade lijdt als gevolg van de beslissing van Menzis om die combinatie¬tabletten niet te vergoeden, maakt op zichzelf nog niet dat Menzis daardoor onrechtmatig handelt jegens Novartis. Dat Menzis volstrekt willekeurig jegens Novartis handelt door Exforge® en Exforge HCT® gelijk te stellen aan monotabletten van dezelfde werkzame stoffen, kan gezien het voorgaande evenmin worden aangenomen. Die conclusie wordt ook niet gewettigd doordat andere zorgverzekeraars Exforge® en Exforge HCT® wel vergoeden.
4.5. In de wijze waarop Menzis het preferentiebeleid voert zal zij procedureel wel de nodige zorgvuldigheid moeten betrachten tegenover de aanbieders van geneesmiddelen.
Die zullen op zijn minst zodanig behoorlijk geïnformeerd moeten worden over het te voeren beleid en de procedure dat zij een weloverwogen beslissing kunnen nemen (over de noodzaak) om al dan niet in te schrijven. De procedurele gang van zaken rondom het scharen van Exforge® en Exforge HCT® onder het preferentiebeleid voor valsartan en amlodipine is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onzorgvuldig en dus onrecht¬matig tegenover Novartis. Uit de brief van 7 september 2011 en het daarbij gevoegde preferentiebeleid blijkt niet duidelijk dat Menzis van plan was Exforge® en Exforge HCT® onder het preferentie¬beleid voor valsartan en amlodipine te brengen. In de lijst van product¬categorieën waarop Menzis voornemens was een preferentiebeleid te voeren zijn diverse combinaties van diverse werkzame stoffen opgenomen waarvan er telkens tenminste één ook niet gecom¬bineerd in de lijst voorkomt. In 4.1 onder b “specifieke voorwaarden”, vijfde bullit wordt van Esomeprazol/Naproxen uitdrukkelijk vermeld dat combinaties worden meegenomen in de productcategorie esomeprazol en naproxen. Deze combinatie wordt
niet in de lijst vermeld. Noch in de lijst, noch elders in het preferentiebeleid wordt ech¬ter melding gemaakt van de combinaties van valsartan/amlodipine of van valsartan/amlodipine/ hydrochloor¬thiazide. Gezien dit een en ander hoefde Novartis niet aan te nemen dat ook deze combinaties van werkzame stoffen onder het preferentiebeleid zouden vallen. Pas na de sluitingstermijn waarbinnen de farmaceuten hun prijzen aan Menzis bekend moesten maken, heeft Menzis plotseling in de brief van 29 november 2011 aan de apothekers bij “bijzonderheden” ten aanzien van amlodipine en valsartan bericht dat gelet op de kosten de combinatieproducten Exforge® en Exforge HCT® niet aangewezen en niet vergoed worden. Novartis is aldus op het verkeerde been gezet. Was het haar eerder duidelijk geweest dan had zij voor Exforge® en Exforge HCT® tijdig kunnen inschrijven. Of dat ertoe zou leiden dat Menzis Exforge® en Exforge HCT® zou gaan vergoeden is de vraag. Op zichzelf volgt uit het gepresenteerde preferentiebeleid dat als preferent geneesmiddel
zal worden aangewezen “het product dat, ingediend vóór de sluitingsdatum, de laagste opgegeven apotheekinkoopprijs per 1 januari 2012, heeft”. De, niet aan Menzis opgegeven, apotheekinkoopprijzen van Exforge® en Exforge HCT® zijn aanmerkelijk hoger dan die van de combinaties van monotabletten. Niet uit te sluiten valt dat Novartis met een lagere prijs bij inschrijving zou zijn gekomen, als het haar duidelijk was dat deze middelen onder het preferentiebeleid zouden worden gebracht. Daarnaast heeft Novartis betoogd dat bij gebruik van Exforge® en Exforge HCT® de uiteindelijke zorgkosten van behandeling van essentiële hypertensie onder andere vanwege betere therapietrouw lager uit zullen vallen dan bij gebruik van monotabletten. Namens Menzis is ter zitting verklaard dat bij het preferentiebeleid soms met een dergelijk gegeven ten aanzien van “secundaire” besparingen rekening wordt gehouden. Ook zouden de uitgiftevergoe¬dingen die Menzis aan apothekers betaalt, lager uitvallen bij de combinatie¬tabletten. Het is kortom niet bij voorbaat uitgesloten dat indien Novartis alsnog inschrijft met Exforge® en Exforge HCT® het tot aanwijzing van die middelen kan komen. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding de subsidiaire vordering toe te wijzen in voege als hierna vermeld. Novartis moet alsnog de gelegenheid krijgen haar apotheekinkoopprij¬s van Exforge® en Exforge HCT® aan Menzis op te geven en Menzis moet vervolgens op basis daarvan een nieuw besluit nemen. Intussen moet Menzis het preferentiebeleid ten aanzien van Exforge® en Exforge HCT® opschorten en apothekers en artsen daarvan mededeling doen.
4.6. Los van het voorgaande is de oproep van Menzis aan apothekers om genees¬middelen die niet worden vergoed, omdat die door haar niet zijn aangewezen in het kader van het preferentiebeleid, niet toch af te leveren vanwege medische noodzaak, indien het recept voorgedrukt of gestempeld slechts MN (de lettercombinatie voor medische noodzaak) vermeldt zonder verdere toelichting, jegens Novartis niet onrechtmatig. Voor zover Menzis daardoor in strijd zou handelen met artikel 2.8 lid 4 Besluit zorgverzekering geldt ook hier dat die bepaling niet strekt tot bescherming van de (commerciële) belangen van Novartis. Hetzelfde geldt voor zover Menzis daardoor zou handelen in strijd in strijd met artikel 61 van Pro de Genees¬middelenwet in samenhang met artikel 5 Besluit Pro Geneesmiddelenwet.
4.7. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.8. Menzis zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Novartis worden begroot op:
- dagvaarding (3 x) € 245,51 (€ 87,17 + € 82,17 + € 76,17)
- vast recht € 575,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.636,51
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt Menzis Novartis tot uiterlijk één maand na de datum van dit vonnis de gelegenheid te bieden met betrekking tot elk van de geneesmiddelen Exforge® en Exforge HCT® een apotheekinkoopprijs als bedoeld in het document “Preferentiebeleid Menzis 2012” aan Menzis op te geven,
5.2. gebiedt Menzis om onmiddellijk na ontvangst van de onder 5.1 bedoelde apotheekinkoopprijzen binnen twee maanden na de datum van dit vonnis over te gaan tot beoordeling van deze apotheekinkoopprijzen en op basis van deze beoordeling een besluit
te nemen omtrent aanwijzing van de geneesmiddelen Exforge® en Exforge HCT®,
5.3. gebiedt Menzis om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis het preferentiebeleid Menzis 2012 ten aanzien van de geneesmiddelen Exforge® en Exforge HCT® op te schorten tot het moment dat Menzis na beoordeling schriftelijk aan Novartis
en andere betrokkenen (apothekers en artsen) haar besluit omtrent aanwijzing van de geneesmiddelen Exforge® en Exforge HCT® kenbaar heeft gemaakt, in die zin dat deze geneesmiddelen in ieder geval tot dat moment door Menzis moeten worden vergoed als farmaceutische zorg,
5.4. gebiedt Menzis binnen één week na betekening van dit vonnis brieven te versturen aan alle Nederlandse apothekers en huisartsen in een standaard lettertype zonder enige toevoegingen anders dan het logo en het adres op het standaardbriefpapier van Menzis, waarbij een kopie van die brief binnen vier werkdagen na verzending moet worden gezonden aan de raadsman van Novartis, met de volgende tekst:
“Bij brief van november 2011 heeft Menzis in het kader van de bekendmaking van haar preferentiebeleid 2012-2013 bekend gemaakt dat de combinatieproducten Exforge® en Exforge HCT® gelet op de kosten niet zijn aangewezen en niet door Menzis worden vergoed.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem heeft bij vonnis van 2 maart 2012 geoordeeld dat Menzis onvoldoende zorgvuldig is geweest tegenover de producent van Exforge® en Exforge HCT® en dat Menzis de producent de gelegenheid moet bieden een apotheekinkoopprijs voor deze producten op te geven en op basis van die te ontvangen apotheekinkoopprijs binnen twee maanden na 2 maart 2012 een nieuw besluit omtrent aanwijzing van deze producten moet nemen. De voorzieningenrechter heeft Menzis bevolen in afwachting daarvan de uitvoering van het preferentiebeleid ten aanzien van Exforge® en Exforge HCT® op te schorten en deze geneesmiddelen te vergoeden totdat Menzis een nieuw besluit heeft genomen.
Voor u betekent dit het volgende: Totdat Menzis u anders bericht dienen de combinatieproducten Exforge® en Exforge HCT® aangemerkt te worden als geneesmiddelen die door Menzis als farmaceutische zorg worden vergoed.
Wij gaan ervan uit dat u hiermee voldoende bent geïnformeerd. Indien u naar aanleiding van deze brief echter nog vragen hebt, kunt u contact opnemen met [naam en contactgegevens contactpersoon Menzis]”
5.5. veroordeelt Menzis een dwangsom te betalen van € 25.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Menzis na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan de veroordelingen onder 5.1 t/m 5.4 te voldoen zulks tot een maximum van € 500.000,00,
5.6. veroordeelt Menzis in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Novartis bepaald op € 1.636,51,
5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2012.
Coll: HS