Uitspraak
beschikking
RECHTBANK ARNHEM
burgerlijk recht, sector kanton
Locatie Nijmegen
zaakgegevens 793233 \ HA VERZ 11-1370 \ JT\392\mvl
uitspraak van 2 maart 2012
beschikking
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. Houthandel v/h [A]
gevestigd te Nijmegen
verzoekende partij
gemachtigde mr. P.J. Eshuis
tegen
[verwerende partij]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij
gemachtigde mr. M. van Ieperen-Sueters
Partijen worden hierna B.V. Houthandel en [verweerder] genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties
- het verweerschrift met producties
- de brief met bijlagen van mr. Eshuis van 2 februari 2012
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 6 februari 2012, waaraan gehecht de pleitnotities van mr. Eshuis en de pleitnotities van mr. Van Ieperen-Sueters.
1.2. De mondelinge behandeling van deze procedure en van de procedure in kort geding tussen partijen (met zaak- en rolnummer 798266 / VV EXPL 12-10007) heeft tegelijk plaatsgevonden. De processtukken gelden als over en weer in de procedures ingebracht.
2. De feiten
2.1. [verweerder] was vanaf 1993 tot 1 september 2010 werkzaam bij [Bedrijf X]. Laatstelijk vervulde hij daar de functie van accountmanager A-relaties.
2.2. In mei 2010 is [verweerder] benaderd door mevrouw [A] (hierna: ['A']) van de firma [B]. Teelken heeft bij [verweerder] geïnformeerd of deze interesse had om een functie bij B.V. Houthandel te gaan vervullen.
2.3. [verweerder] is per 1 september 2010 op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (een jaar) in dienst getreden van B.V. Houthandel. [verweerder] is de functie van accountmanager gaan vervullen. Met betrekking tot het salaris is in de aanstellingsbrief vermeld:
a. Uw bruto salaris zal bij indiensttreding zal € 4.000,- per maand bedragen (…). Met ingang van 1 april 2011 zal uw bruto salaris € 4.500,- per maand bedragen op basis van de functie vestigingsleider dan wel de (tijdelijke) combinatiefunctie assistent vestigingsleider/accountmanager.
b. Bij voldoende integratie binnen de Oldenboom organisatie [waarvan B.V. Houthandel deel uitmaakt, ktr.] in het algemeen en binnen de organisatie van Oldenboom Emmerik in het bijzonder zal er met het salaris over de maand april 2011 een integratiebonus van € 2.500,- worden uitbetaald.
c. Tevens zult u voor het kalenderjaar 2011 in aanmerking komen voor een prestatie gerelateerde bonus ter grootte van twee bruto maandsalarissen. (…)
2.4. Naast voornoemde bedragen ontving [verweerder] 8% vakantietoeslag.
2.5. In april 2011 is aan [verweerder] het in de aanstellingsbrief onder b. genoemde bedrag van € 2.500,00 uitbetaald.
2.6. Op 28 juni 2011 heeft een beoordelingsgesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en vestigingsmanager de heer [C] (hierna: [C]). [verweerder] is op 42 punten beoordeeld. [verweerder] is op 9 punten met een 2 (voldoet niet geheel aan de eisen) beoordeeld. Op de overige punten is hij met een 3 (voldoet aan de eisen) of een 4 (voldoet ruim aan de eisen) beoordeeld. [verweerder] is op geen enkel punt met een 1 (voldoet niet aan de eisen) beoordeeld.
2.7. In een brief van 4 juli 2011 schrijft B.V. Houthandel aan [verweerder] dat diens arbeidsovereenkomst per 1 september 2011 wordt gewijzigd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Vanaf die datum zal [verweerder] de functie van commercieel manager vervullen. Partijen hebben de gewijzigde arbeidsovereenkomst ondertekend.
2.8. In een e-mail van 19 september 2011 schrijft [C] aan [verweerder]:
Ik ben behoorlijk ontevreden, zelfs geschrokken over je wijze van bezoekrapportages, niet alleen het aantal maar ook de kwaliteit hiervan.
2.9. [verweerder] antwoordt op dezelfde dag per e-mail:
[voornaam C] je hebt gelijk. Zorg er voor dat het vanaf nu wel goed gaat, was dat ook al van plan.
2.10. In een e-mail van 28 september 2011 schrijft [C] aan [verweerder]:
Naar aanleiding van ons gesprek van gisteren waarin ik namens het MT mijn zorgen heb geuit betreffende de resultaten in jouw rayon en de door jou gehanteerde werkwijze heb ik de besproken zaken en afspraken hieronder puntsgewijs samengevat.
(…)
Komende maanden wordt er van jou verwacht alles eraan te doen de broodnodige omzet binnen te halen teneinde dichter richting budget te komen, je zal je aandacht moeten focussen op directe verkoopactiviteiten en het bezoeken van klanten.
(…)
Beoogde functie en functie inhoud is jou inziens behoorlijk uitgehold. Het is dan ook niet volledig duidelijk hoe dit in de toekomst zich gaat ontwikkelen, dit zullen we verder moeten bespreken.
(…)
Daarnaast ben je ons inziens veel bezig met randzaken, jij geeft aan dat de combinatie als buitendienst en de diverse randzaken die we bespraken (conform functieomschrijving) juist jou de uitdaging en plezier in je functie geeft en je momenteel minder plezier ervaart. Echter denk ik dat de verhouding verkoopactiviteiten en randzaken momenteel verkeerd ligt, met name omdat de huidige marktsituatie ons noodzaakt dat alle aandacht gericht is op verkoopresultaten.
(…)
Wij zien beiden in dat in dat de huidige manier van werken en samenwerken niet het beoogde resultaat, werkplezier en toekomstperspectief geven en zullen hierover gezamenlijk verder moeten spreken.
(…)
Eind oktober (voorstel 25 oktober 2011, 16:00) hebben we een vervolggesprek om te kijken hoe een en ander zich verder ontwikkelt.
2.11. Op 1 november 2011 heeft een gesprek tussen [verweerder] en [C] plaatsgevonden.
2.12. Per 22 november 2011 is [verweerder] door B.V. Houthandel op non-actief gesteld, althans vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. B.V. Houthandel heeft aan [verweerder] een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] heeft dat voorstel afgewezen en zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van zijn werkzaamheden.
3. Het verzoek
3.1. B.V. Houthandel verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden wegens gewichtige redenen, gelegen in een verandering in de omstandigheden.
3.2. B.V. Houthandel onderbouwt het verzoek, kort samengevat, als volgt.
B.V. Houthandel voert aan dat sprake is van disfunctioneren van [verweerder]. Belangrijkste punt is dat [verweerder] de minimale door hem te behalen omzet bij lange na niet realiseert. Voorts kwam coaching, een taak van [verweerder], niet van de grond. Ook maakte [verweerder] te weinig bezoekrapporten en was de kwaliteit van de afgeleverde rapporten ondermaats. [verweerder] is op deze punten meerdere malen door [C] aangesproken, doch een en ander is ondanks diens begeleiding niet verbeterd.
In oktober 2011 heeft [verweerder] verzuimd een groot aantal klanten uit te nodigen voor een door B.V. Houthandel georganiseerde open dag. Bovendien is [verweerder] de in het gesprek op 27 september 2011 gemaakte afspraken niet nagekomen. Die beide incidenten waren voor B.V. Houthandel de ‘druppel’.
B.V. Houthandel verzoekt de arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerder].
4. Het verweer en zelfstandig tegenverzoek
4.1. [verweerder] voert gemotiveerd verweer tegen het verzoek van B.V. Houthandel.
[verweerder] herkent zich niet in de door B.V. Houthandel gemaakte verwijten. Zijn omzet was redelijk tot goed en ook voor het overige functioneerde hij naar behoren. Er waren wel verbeterpunten, doch dat werd net name verklaard door zijn recente indiensttreding en de omstandigheid dat hij in een voor B.V. Houthandel nieuw rayon werkte. De gestelde grote ontevredenheid van B.V. Houthandel over zijn functioneren is ook in tegenspraak met de aan hem betaalde bonus en de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
[verweerder] voert aan dat het beweerde disfunctioneren door B.V. Houthandel nimmer bij hem aan de orde is gesteld. Een aantal punten van zijn functioneren zou volgens [verweerder] worden geëvalueerd, doch dat is nimmer gebeurd. Overigens hoorde volgens [verweerder] bij die punten ook de aan hem toegezegde functie van vestigingsleider, die hij feitelijk nimmer heeft kunnen vervullen. [verweerder] voert aan dat B.V. Houthandel hem nimmer de kans heeft geboden zich op de door haar genoemde punten te verbeteren.
[verweerder] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek.
4.2. [verweerder] vraagt zich af of hij, gezien de wijze waarop B.V. Houthandel zich jegens hem opstelt, nog wel kan terugkeren bij B.V. Houthandel. Voorts ziet hij geen toekomst in de samenwerking met [C]. Gelet daarop doet [verweerder] (subsidiair) een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 7 april 2012 onder toekenning van een vergoeding van € 70.000,00 bruto en veroordeling van B.V. Houthandel dat bedrag binnen veertien dagen te voldoen en voorts veroordeling van B.V. Houthandel in de kosten van deze procedure.
5. De beoordeling
5.1. Aangevoerd noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een opzegverbod.
5.2. De kantonrechter acht op grond van het over en weer door partijen aangevoerde aannemelijk dat geen basis meer bestaat voor een succesvolle samenwerking tussen partijen in de toekomst. Partijen zijn, gezien de inhoud van het verzoek en het tegenverzoek en hetgeen zij daarover ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben verklaard, ook die mening toegedaan. Gelet daarop zal de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaan.
5.3. Met betrekking tot het al dan niet toekennen van een vergoeding aan [verweerder] oordeelt de kantonrechter als volgt.
5.4. De kantonrechter stelt voorop dat naar zijn oordeel de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en B.V. Houthandel als gevolg van ‘headhunting’ tot stand gekomen is. B.V. Houthandel heeft dat betwist, doch onweersproken is dat [B] in haar opdracht op zoek is gegaan naar een kandidaat voor de uiteindelijk door [verweerder] vervulde functie, [B] [verweerder] heeft benaderd en het contact met B.V. Houthandel tot stand heeft gebracht en [B] daarvoor van B.V. Houthandel een (aanzienlijke) vergoeding heeft ontvangen. Van belang op dit punt is voorts dat [verweerder] een bedrag van € 2.500,00 heeft ontvangen voor de ‘goede integratie’ bij B.V. Houthandel. B.V. Houthandel heeft aangevoerd dat het bedrag is betaald om het verschil tussen het inkomen dat [verweerder] ging verdienen bij B.V. Houthandel en dat hij voorheen verdiende bij [Bedrijf X] te compenseren. Gelet daarop is de kantonrechter van oordeel dat het gaat om een bedrag waardoor [verweerder] (mede) over de streep te halen om bij B.V. Houthandel in dienst te treden.
[verweerder] heeft derhalve naar het oordeel van de kantonrechter de zekerheid van zijn baan bij [Bedrijf X] en het ‘tegoed’ aan dienstjaren aldaar na een actieve benadering in opdracht van (en derhalve in feite door) B.V. Houthandel opgegeven.
5.5. B.V. Houthandel voert aan dat de verstoring in de arbeidsrelatie is gelegen in disfunctioneren van [verweerder]. Welbeschouwd liggen aan die stelling slechts ten grondslag twee e-mails, die van 19 en 28 september 2011. B.V. Houthandel beroept zich voorts op handgeschreven notities die door [C] van diverse gesprekken met [verweerder] zouden zijn gemaakt. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij die notities niet kent en betwist de door [C] weergegeven inhoud van de diverse gesprekken. Gelet daarop en nu onweersproken is dat van de bedoelde gesprekken geen gespreksverslagen bestaan die aan [verweerder] zijn toegezonden, laat staan door hem voor gezien of akkoord zijn ondertekend, laat de kantonrechter die (betwiste) inhoud van de bedoelde gesprekken buiten beschouwing.
De genoemde e-mails zijn onvoldoende om het (zware) verwijt van disfunctioneren op te gronden.
Voor het overige zijn door B.V. Houthandel geen stukken overgelegd waaruit volgt dat [verweerder] onder de maat functioneerde. Met name op het, door B.V. Houthandel zwaar aangerekende punt van de door [verweerder] gerealiseerde omzet, heeft B.V. Houthandel onvoldoende inzichtelijk gemaakt welke norm er gold, welke cijfers door [verweerder] zijn gerealiseerd en op welke wijze de onweersproken door [verweerder] aangevoerde omstandigheden (pas kort in dienst, nieuw rayon, periode van ziekte en de economische neergang in de sector) in de beoordeling van de door hem gerealiseerde cijfers zijn meegewogen.
Het door B.V. Houthandel genoemde ‘incident’ rond de open dag is door [verweerder] gemotiveerd weersproken en is, mede door die betwisting, onvoldoende toegelicht om als een verwijt aan [verweerder] te kwalificeren.
De door B.V. Houthandel bedoelde niet nagekomen afspraak door [verweerder], hij zou in november 2011 een lijst van randzaken hebben moeten indienen, is niet te herleiden uit de e-mail van [C] van 28 september 2011. Ook voor dat verwijt ontbreekt derhalve iedere basis.
B.V. Houthandel heeft nog aangevoerd dat [verweerder] niet, zoals aanvankelijk de bedoeling was, de functie van vestigingsleider is gaan vervullen omdat zijn functioneren onder de maat was. Dat volgt echter niet uit de e-mail [C] van 28 september 2011, die op dat moment nog toezegt dat over de functie-inhoud moet worden gesproken naar aanleiding van de ontevredenheid van [verweerder] daarover. De kantonrechter acht veeleer aannemelijk, zoals [verweerder] aanvoert, dat B.V. Houthandel hem de functie van vestigingsleider niet kon bieden vanwege een verandering van de functie-indeling binnen B.V. Houthandel.
De kantonrechter is van oordeel dat, gelet op het vorenstaande, om disfunctioneren aannemelijk te maken onvoldoende is aangevoerd door B.V. Houthandel. B.V. Houthandel neemt daarover wel allerlei stellingen in, doch het ontbreekt aan voldoende concrete (cijfermatige) onderbouwing.
5.6. Daarnaast zijn er twee omstandigheden die tegen de stelling spreken dat sprake is van disfunctioneren.
Allereerst is er de inhoud van het functioneringsverslag 28 juni 2011. Dat kan gelet op de hoeveelheid punten waarop [verweerder] (ruim) aan de eisen voldeed niet anders worden aangemerkt dan als een positieve beoordeling.
Vervolgens is (kort daarna) de arbeidsovereenkomst (dan ook) omgezet in één voor onbepaalde tijd. Het is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat B.V. Houthandel zich thans op het standpunt stelt dat aan die verlenging geen belang moet worden gehecht en voorts stelt dat reeds in februari 2011 onvrede bestond over de wijze van functioneren door [verweerder]. Door B.V. Houthandel is niet aangevoerd waarom zij de omzetting van de arbeidsovereenkomst heeft aangeboden althans daarmee heeft ingestemd ondanks de gestelde onvrede. Voorts snijdt geen hout het argument dat [verweerder] vóór de zomervakantie zekerheid wilde hebben over de verlenging. Dat moge zo zijn, maar B.V. Houthandel heeft er vervolgens mee ingestemd, terwijl zij – indien zij de door haar aangevoerde twijfels had over het functioneren van [verweerder] – aan [verweerder] had kunnen mededelen daarover op een later moment te zullen beslissen. Aangevoerd noch gebleken is waarom B.V. Houthandel zulks niet heeft gedaan.
Gelet daarop merkt de kantonrechter de omzetting van de arbeidsovereenkomst, mede in combinatie met de beoordeling op 28 juni 2011, aan als een teken dat B.V. Houthandel medio 2011 tevreden was over het functioneren van [verweerder], waardoor het – mede gelet op het hiervoor gegeven oordeel over de daartoe aangevoerde omstandigheden – onaannemelijk is dat nog geen half jaar later sprake is van disfunctioneren en wel van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van enige vergoeding dient te eindigen.
5.7. Bij het vorenstaande komt nog dat [verweerder] geen serieuze mogelijkheid is geboden zich te verbeteren op de door B.V. Houthandel genoemd kritiek-/verbeterpunten. Tussentijds hebben weliswaar gesprekken plaatsgevonden tussen [C] en [verweerder], doch de inhoud daarvan staat – gelet op het hiervoor overwogene met betrekking tot de handgeschreven notities – niet vast.
In ieder geval heeft tot 27 september 2011 geen op voor [verweerder] kenbare wijze gedocumenteerd (functionerings-)gesprek plaatsgevonden. Naar aanleiding van het gesprek op die datum zou, zo volgt uit de e-mail van [C], eind oktober 2011 opnieuw een gesprek plaatsvinden waarin dan de voortgang kon worden geëvalueerd. Op 1 november 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden. Volgens B.V. Houthandel was dat het bedoelde evalueringsgesprek, [verweerder] betwist dat. Bij gebrek aan documentatie kan dat niet worden vastgesteld. Hoe dat ook zij, van een gestructureerd verbetertraject is niets aangevoerd of gebleken en de periode vanaf 27 september 2011 tot (eerst) 1 november 2011 en (vervolgens) de datum van non-actiefstelling/vrijstelling van werkzaamheden, 22 november 2011, is ook (veel) te kort om een dergelijk traject op serieuze wijze vorm te geven.
5.8. Het beeld rijst dat B.V. Houthandel in september/oktober 2011 heeft geoordeeld dat [verweerder] niet binnen haar organisatie paste, er geen ‘klik’ was tussen hem en [C] en [verweerder] daarom, achteraf bezien, geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde had moeten worden aangeboden. Dat is echter wel gebeurd en dat komt voor haar eigen rekening en risico.
Het had op de weg gelegen van B.V. Houthandel die situatie op te lossen door een serieuze poging te doen om [verweerder] wel op een goede wijze binnen haar organisatie te laten functioneren door begeleiding en een verbetertraject danwel (daarna) te trachten de arbeidsovereenkomst in onderling overleg af te wikkelen.
B.V. Houthandel heeft geen van voornoemde wegen bewandeld, doch heeft na haar beslissing om niet verder te gaan met [verweerder] hem direct op non-actief gesteld, zijn vertrek bij B.V. Houthandel binnen de organisatie bekend gemaakt door middel van een e-mailbericht van 23 november 2011 en de hiervoor genoemde niet of nauwelijks onderbouwde verwijten over [verweerder] uitgestort.
Gelet op het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat aan [verweerder] een vergoeding ten laste van B.V. Houthandel toekomt omdat de omstandigheden die leiden tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geheel in de risicosfeer van B.V. Houthandel liggen.
5.9. Met betrekking tot de hoogte van de aan [verweerder] toe te kennen vergoeding oordeelt de kantonrechter als volgt.
Gevolg van de handelwijze van B.V. Houthandel is dat [verweerder] de door hem opgebouwde dienstjaren bij [Bedrijf X] heeft opgegeven na, zoals hiervoor geoordeeld, een actieve benadering in opdracht van B.V. Houthandel (‘headhunting’). Thans staat hij na een kort dienstverband bij B.V. Houthandel in die zin met vrijwel lege handen.
De kantonrechter is van oordeel dat gelet op die omstandigheid en voornoemde verwijtbaarheid aan de zijde van B.V. Houthandel de vergoeding niet volgens de zogenaamde kantonrechtersformule dient te worden bepaald.
De kantonrechter acht, met inachtneming van alle relevante omstandigheden, een vergoeding van € 50.000,00 bruto redelijk.
5.10. De kantonrechter is gelet op het vorenstaande van plan de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 april 2012 en daarbij aan [verweerder] een vergoeding van € 50.000,00 bruto toe te kennen. Daarom krijgt B.V. Houthandel, omdat het verzoek strekt tot ontbinding zonder vergoeding, de gelegenheid het verzoek in te trekken en dat geldt ook voor [verweerder], nu een lagere vergoeding wordt toegekend dan door hem verzocht in het kader van zijn tegenverzoek.
5.11. De kantonrechter is van oordeel dat B.V. Houthandel gezien vorenstaande beoordeling, zowel indien het verzoek wordt ingetrokken en in het geval dat niet gebeurt, de proceskosten moet dragen.
6. De beslissing
De kantonrechter
6.1. stelt B.V. Houthandel en [verweerder] in de gelegenheid het verzoek, respectievelijk het tegenverzoek uiterlijk op 29 maart 2012 in te trekken door een schriftelijke mededeling aan de griffier van de rechtbank, sector kanton, locatie Nijmegen, postbus 9030, 6800 EM Arnhem;
als het verzoek of het tegenverzoek niet wordt ingetrokken:
6.2. ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2012 en kent aan [verweerder] ten laste van B.V. Houthandel een vergoeding toe van € 50.000,00 bruto, te betalen binnen 14 dagen na de ontbindingsdatum;
6.3. veroordeelt B.V. Houthandel in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [verweerder] begroot op € 500,00 aan salaris voor de gemachtigde;
als het verzoek en het tegenverzoek worden ingetrokken:
6.4. veroordeelt B.V. Houthandel in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [verweerder] begroot op € 500,00 aan salaris voor de gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2012.