Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 224555 / KG ZA 11-689
Vonnis in kort geding van 3 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAETSHAGEN ASSURADEUREN B.V.,
gevestigd te Beverwijk,
mede handelend namens:
de naamloze vennootschap
REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
gevestigd te Den Haag,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.
gevestigd te Den Haag,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NATEUS NEDERLAND B.V.
(vanaf 1 januari 2012 NIPPONKOA NEDERLAND B.V.)
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. R.J. Roks te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE LINGEWAARD,
zetelend te Bemmel, gemeente Lingewaard,
gedaagde,
advocaat mr. C.H. van Hulsteijn te Utrecht.
Partijen zullen hierna Raetshagen en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Raetshagen
- de wijziging van eis
- de pleitnota van de Gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Gemeente heeft onder nummer 2011/S 154-256498 de aanbesteding bekend gemaakt voor de inkoop van een uitgebreide gevarenverzekering voor de Gemeente Lingewaard voor de periode 2012-2016, om te komen tot het sluiten van een verzekeringsovereenkomst met één verzekeraar of één combinatie van leidende en volgverzekeraars. De aanbesteding wordt in opdracht van de Gemeente uitgevoerd door Meijers Assurantiën B.V. te Amstelveen (hierna: Meijers).
2.2. In de Selectieleidraad Gemeente Lingewaard (hierna: de selectieleidraad) van de onderhavige aanbestedingsprocedure, staat onder meer vermeld dat het een niet-openbare procedure betreft met een voorselectiefase volgens het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao). Bij de selectieleidraad is een aanvraag tot deelname gevoegd met bijbehorende modelverklaringen.
2.3. Raetshagen is in de verzekeringsbranche actief als gevolmachtigd agent van diverse verzekeraars. Zij heeft in de onderhavige aanbestedingsprocedure de aanvraag tot deelname ingevuld. In dat kader heeft zij onder andere ‘Modelverklaring onderaanneming’ ingevuld. Op die modelverklaring heeft zij de voorgedrukte verklaring aangevinkt ‘Dat er bij de aanvraag tot deelname WEL sprake is van een aanmelding met gebruik van onderaannemers’. Voorts heeft zij op dat formulier achter ‘Naam onderaannemer’ drie verzekeraars genoemd en achter ‘Naam en functie bevoegd vertegenwoordiger’ voor ieder van de drie verzekeraars afzonderlijk de naam van een persoon. Achter ‘Onderdeel van de opdracht/omschrijving’ heeft Raetshagen op de modelverklaring geschreven:
‘Hoofdaannemer/Raetshagen Assuradeuren, oefent het verzekeringsbedrijf uit namens de onderaannemers. De risico zoals verzekerd onder de polis wordt gedragen door de onderaannemers/volmachtgever. De overeenkomst wordt voor risico en rekening van bovenstaande onderaannemers gesloten ’.
2.4. Raetshagen heeft het Programma van Eisen en Wensen (hierna: het PvEW) toegestuurd gekregen. Daarin staan ter vaststelling van de economisch meest voordelige inschrijving twee gunningcriteria vermeld (EMVI), te weten ‘Laagste totale jaarpremie’
en ‘Kwaliteit dienstverlening’. In het PvEW is bepaald dat de inschrijver met de laagste
premie 70 punten scoort en dat bij de overige inschrijvers proportioneel punten in mindering worden gebracht op basis van de formule ‘premie laagste inschrijver/uw premie x 70 punten’.
2.5. Voor het gunningcriterium Kwaliteit dienstverlening kan blijkens het PvEW in totaal 30 punten worden behaald. Dat gunningcriterium is onderverdeeld in drie onderdelen (subgunningscriteria) te weten ‘Risicomanagement’, Schadebehandeling’ en ‘Administratieve afwikkeling’. Met betrekking tot deze onderdelen staat in het PvEW vermeld:
‘Risicomanagement
Gegadigde verzekeraar dient in dienst te hebben 2 senior Risks consultants om de
gemeente te begeleiden en te ondersteunen inzake nieuwbouw en/of bestaande
projecten/locaties. Hierin worden mede begrepen adviezen op het gebied van
riskmanagement in de meest uitgebreide zin.
Indien gegadigde verzekeraar hier aan voldoet 10 punten en anders 0.
Schade behandeling
Gegadigde verzekeraar dient in dienst te hebben van 2 senior schadebehandelaars
indien leider en 1 senior schadebehandelaar voor volger.
Indien gegadigde verzekeraar hier aan voldoet 10 punten en anders 0.
Administratieve afwikkeling
Gegadigde verzekeraar dient aangesloten te zijn bij het Eabs ten behoeve van een
efficiënte en correcte premieafwikkeling, schaderegistratie en schadeafwikkeling.
Indien gegadigde verzekeraar hier aan voldoet 10 punten en anders 0’
2.6. Verder is in het PvEW onder meer bepaald:
‘Indien de inschrijver met de EMVI een inschrijving heeft gedaan voor 100% van de aanbestede verzekering, dan wordt de opdracht middels Meijers als intermediair voor 100% (voorlopig) aan deze inschrijvende verzekeraar gegund. In dat geval vallen alle andere inschrijvers direct af, daar er (voorlopig) geen noodzaak meer bestaat tot coassurantie’.
2.7. Tot de aanbestedingsdocumenten behoren een Nota van Inlichtingen (NvI).
Daarin staan onder meer de navolgende vragen:
‘E-ABS is een communicatiesysteem ter verbetering van de efficiëncy tussen makelaar en beursverzekeraar. Direct-writer, buitenlandse verzekeraars en/of 100% inschrijvers maken in beginsel geen gebruik van E-ABS voor een efficiënte administratie en schadebehandeling
Graag ontvangen wij objectief vastgestelde richtlijnen op basis waarvan wij onze efficïente administratie en schadebehandeling kunnen aantonen?
Wij verzoeken u bovendien de verwijzing naar E-ABS uit deze wens te laten vervallen, daar deze in onze beleving discriminerend is naar direct-writers, buitenlandse verzekeraars en/of 100% inschrijvers.’
en het antwoord daarop:
‘Gemeente Lingewaard heeft ervaren dat eabs snel, doeltreffend, efficiënt, transparant en inzichtelijk is ten aanzien van polisondertekening en schadeafwikkeling.
Zie bovenstaande
Dit criteria is niet discriminerend, er wordt niemand uitgesloten.’
2.8. Raetshagen heeft ter verwerving van de onderhavige opdracht een aanbieding gedaan. Zij heeft daartoe de offerteaanvraag ingevuld die bij het PvEW was gevoegd.
Op de offerteaanvraag heeft zij bij de voorgedrukte vraag ‘Inschrijver schrijft in in de hoedanigheid van kandidaat verzekeraar met een aandeel in de verzekering van 100% een kruisje gezet in de kolom met ‘Ja’. Verder heeft zij in de offerteaanvraag onder meer verklaard dat zij voldoet aan de subgunningcriteria Risicomanagement en Schadebehandeling. Ten aanzien van het subgunningscriterium Administratieve afwikkeling heeft Raetshagen in de door haar ingevulde offerteaanvraag opgenomen:
‘Raetshagen Assuradeuren B.V. beschikt over een zeer efficiënte bewezen werkproces voor premie-incasso, schaderegistratie en schadeafwikkeling. Aangezien wij het risico van schade en verlies van de eigendommen van de gemeente Lingewaard conform bestek voor 100% verzekeren heeft het gebruik van E-abs geen toegevoegde waarden voor de gemeente Lingewaard. Er hoeft immers niet gecorrespondeerd en verrekend te worden tussen makelaar en (meerdere) verzekeraar(s).
Door deze werkwijze zijn wij van mening dat het proces efficiënter is dan een proces van
co-assurantie en het daarbij gebruikte systeem E-abs. U doet immers zaken met één zelfstandig beslissingsbevoegde partij.’
2.9. Bij brief van 14 december 2011 heeft Meijers aan Raetshagen bericht dat de Gemeente de opdracht voorlopig heeft gegund aan Aegon, Delta Lloyd, Allianz en Raetshagen, elk van hen 25% van de opdracht. In het puntenoverzicht, dat als bijlage bij de brief is gevoegd, staat vermeld dat Raetshagen, als enige, 70 punten heeft gekregen voor het gunningscriterium Laagste totale jaarpremie. Verder heeft zij, evenals de overige aanbieders, 10 punten gekregen voor het subgunningscriterium Schadebehandeling,
als ook 10 punten voor het subgunningscriterium Risicomanagement. Voor het subgunningscriterium Administratieve afwikkeling heeft zij echter 0 punten gekregen, terwijl de andere inschrijvers daar 10 punten hebben gescoord.
2.10. Raetshagen heeft zich ertegen verzet dat zij geen (0) punten heeft gescoord op het subonderdeel Administratieve afwikkeling. Volgens haar moet zij ook voor dat subgunningscriterium 10 punten krijgen en is zij de winnaar aan wie de opdracht volledig (100%) gegund moet worden. Hiertoe heeft zij de Gemeente in dit kort geding betrokken.
2.11. In reactie daarop heeft de raadsvrouw van de gemeente aan Raetshagen bij brief van 18 januari 2012 onder meer geschreven:
‘Verloop aanbestedingsprocedure
Op 14 september 2011 heeft Raetshagen tijdig een aanmelding ingediend op basis van de Selectieleidraad. Uit de aanmelding blijkt dat Raetshagen zich als hoofdaannemer aanmeldt en bij de uitvoering van de werkzaamheden gebruik maakt van drie onderaannemers (REAAL Schadeverzekering N.V. (“Reaal”), Nationale Nederlanden Schadeverzekeringen N.V. (“Nationale Nederlanden”) en Nateus Nederland B.V. (“Nateus”). Reeds bij de eerste beoordeling van uw aanmelding bleek dat deze incompleet was, in welk verband Meijers (…) u schriftelijk heeft gevraagd aanvullende informatie aan te leveren. De gevraagde aanvullende informatie betrof bewijsstukken waaruit zou dienen te blijken dat u bevoegd bent de drie verzekeraars die u als onderaannemers hebt opgevoerd, te vertegenwoordigen.
Naar aanleiding van dit verzoek hebt u aanvullende bewijsstukken aangeleverd, die echter nog onvoldoende garantie bieden dat u werkelijk kan beschikken over de diensten van uw onderaannemers. Om die reden heeft Meijers u op 25 oktober 2011 opnieuw gevraagd om informatie, die u tot op heden niet hebt verstrekt.
Ondertussen ontving u zekerheidshalve van Meijers het programma van Eisen, zodat de aanbestedingsprocedure geen vertraging zou ondervinden. Tijdens de gunningsfase onderhield Meijers evenwel contact met u over de aanlevering van bewijsstukken in het kader van uw aanmelding. Op basis van dit contact, in combinatie met het feit dat u nog geen bericht had ontvangen dat uw aanmelding volledig en geldig was, mocht u er op dat moment dan ook (nog) niet van uit gaan dat uw aanmelding akkoord was bevonden.
Op basis van het Programma van eisen hebt u op 18 november 2011 tijdig een inschrijving ingediend. Ook uw inschrijving gaf aanleiding aanvullende informatie te vragen. (Ook) die informatie hebt u tot op heden niet aan de Gemeente verstrekt.
Op 14 december 2011 heeft de Gemeente haar gunningsvoornemen aan de inschrijvers bekendgemaakt, waaruit blijkt dat de Gemeente (naar thans blijkt: ten onrechte) voornemens
was 25% van de opdracht aan Raetshagen te gunnen. Inmiddels heeft de Gemeente namelijk geconstateerd dat uw aanmelding en inschrijving dermate veel gebreken bevatten, die zich bovendien niet voor herstel lenen, dat het gelijkheidsbeginsel de Gemeente noopt tot het alsnog terzijde leggen van uw aanmelding en inschrijving. Bovendien blijkt uit uw inschrijving dat u (anders dan de overige inschrijvers) alleen een leidend aandeel van 100% hebt ingeschreven, zodat u ook om die reden ten onrechte een volgaandeel van 25% voorlopig gegund hebt gekregen. Uw offerte biedt voor een dergelijk gunningsvoornemen geen aanbod. Het gunningsvoornemen van de Gemeente d.d. 14 december 2011 kan derhalve niet in stand blijven.
Niet geschikt en ongeldig
Uw aanmelding en inschrijving bevatten diverse gebreken, op basis waarvan geconstateerd dient te worden dat Raetshagen niet geschikt is gebleken, alsmede dat haar aanmelding en inschrijving ongeldig zijn. Ik dat licht dat toe.
Good Financial Security Rating
Raetshagen voldoet ten eerste niet aan de geschiktheidseis die ziet op Good Financial Rating (S&P BBB) (p. 15 van de Selectieleidraad, par. 20, nr. 2). Raetshagen beschikt niet over een (eigen) rating. Evenmin heeft Raetshagen ter voldoening aan deze eis een beroep gedaan op derden, aangezien u in uw aanmelding hebt aangegeven geen beroep te doen op de bekwaamheid van onderaannemers (tabblad “Beroep bekwaamheid van derden”). Om deze reden is Raetshagen niet geschikt de opdracht uit te voeren en dient haar aanmelding (alsnog) terzijde worden geschoven (p.6 en 15 (noot) van de Selectieleidraad).
(…)
Vertegenwoordigingsbevoegdheid
Raetshagen heeft in haar aanmelding (“Modelverklaring onderaannemer” aangegeven (i) het verzekeringsbedrijf uit te oefenen voor en namens de onderaannemers en (ii) dat de overeenkomst voor risico en rekening van die onderaannemers wordt afgesloten.
Ad (i)
De Gemeente heeft geverifieerd of Raetshagen inderdaad voor en namens haar onderaannemers het verzekeringsbedrijf uitoefent en zij heeft tevens gecontroleerd of Raetshagen daadwerkelijk feitelijk over de diensten van haar onderaannemers kan beschikken (conform het bepaalde in par. 11.2 van de Selectieleidraad, p.10). In dat verband heeft Meijers aan u gevraagd om aan te tonen dat de ingediende verklaringen van Reaal, Nationale Nederlanden en Nateus door daartoe bevoegde personen zijn ondertekend.
Naar aanleiding daarvan hebt u bewijsstukken ingediend, die echter niet overtuigen. (…)
Ad (ii)
Uit dit tweede deel van voornoemde mededeling volgt dat Raetshagen kennelijk geen risico onder de te sluiten overeenkomst accepteert, dit in strijd met de eis dat zij volledig verantwoordelijk is en blijft voor de door haar in te schakelen derden (p. 10 van de Selectieleidraad). Ook deze mededeling behoort te leiden tot ongeldigheid van Raetshagen, nu zij als hoofdaannemer jegens de Gemeente volledig verantwoordelijk en aansprakelijk is voor een deugdelijke nakoming van de overeenkomst.
(…)
Kwalitatieve gunningscriteria
(…)
In uw inschrijving hebt u aangegeven te beschikken over twee senior risks consultants (…) alsmede over twee senior schadebehandelaars (…) Naar aanleiding van uw positieve beantwoording heeft Meijers (…) gevraagd de C.V.’s te overleggen van de desbetreffende consultants en schadebehandelaars. Dat hebt u niet gedaan. Sterker: tijdens de bespreking (…) hebt u verklaard deze consultants en schadebehandelaars – anders dan u in uw inschrijving had verklaard – niet in dienst te hebben (maar consultants in te zullen zetten van Burghgraef van Tiel & Partners B.V. en schadebehandelaars in te zullen zetten van uw moedermaatschappij Raetsheren van Orden B.V. , zonder dat u in uw aanmelding en inschrijving hebt aangegeven deze derden als onderaannemers in te zetten). (…) maar ook bent u kennelijk niet in staat om de consultants en schadebehandelaars bij naam te noemen, terwijl u deze wel in uw inschrijving hebt aangeboden. In daaromtrent door Meijers gestelde vragen hebt u voorgesteld deze discussie door te schuiven naar de fase na gunning.
(…)
Volgaandeel
Tot slot hebt u in uw inschrijving niet aangegeven of u als kandidaat volgverzekeraar inschrijft en voor welk aandeel Het lijkt er dan ook op dat u niet als volgverzekeraar hebt willen inschrijven.
Voor zover hierover al misverstand zou kunnen bestaan, hebt u tijdens de bespreking (…) aangegeven dat u de opdracht niet voor minder dan 100% wenst uit te voeren (…) dit hebt u later nog eens telefonisch bevestigd. Dit betekent derhalve dat de Gemeente u eerder ten onrechte heeft bericht dat u in aanmerking komt voor een volgaandeel van 25% van de opdracht, nu uw inschrijving daarvoor geen aanbod inhoudt.
Conclusie
Gelet op het voorgaande ziet de Gemeente zich genoodzaakt de aanmelding en de inschrijving van Raetshagen alsnog ongeldig te verklaren omdat zij daarin onjuiste informatie heeft verstrekt, althans haar aanmelding en inschrijving terzijde leggen, omdat zij niet heeft aangetoond geschikt te zijn de opdracht uit te voeren. (…)
De gemeente zal vandaag schriftelijk aan alle inschrijvers berichten dat Raetshagen alsnog ongeldig is verklaard en dat Generali daardoor op de vierde plaats eindigt. Omdat Generali heeft ingeschreven met een volgaandeel van 25%, zal de Gemeente de laatste 25% van de opdracht voorlopig gunnen aan Generali. ’
3. Het geschil
3.1. Na wijziging van eis vordert Raetshagen – samengevat – op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met rente.
(a) de Gemeente te verbieden over te gaan tot gunning van de onderhavige opdracht aan Aegon, Delta Lloyd, Allianz en Generali conform de gunningsbeslissing d.d. 18 januari 2012,
(b) de Gemeente te bevelen om, indien zij tot gunning van de onderhavige opdracht wenst over te gaan, de inschrijving van Raetshagen namens haar volmachtgevers geldig te verklaren en deze alsnog/wederom toe te laten alsnog toe te laten tot de aanbesteding,
(c) de Gemeente te gebieden tot herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan, waarbij als subgunningscriterium Aministratieve afwikkeling geldt:
‘Gegadigde verzekeraar dient aangesloten te zijn bij het e-ABS of te beschikken over een tenminste gelijkwaardig systeem ten behoeve van een efficiënte en correcte premieafwikkeling, schaderegistratie en schadeafwikkeling ’
(d) de Gemeente te gebieden, indien uit de hierboven sub (c) bedoelde herbeoordeling blijkt dat de inschrijving van Raetshagen namens haar volmachtgevers de economisch meest voordelige inschrijving is, de opdracht te gunnen aan geen ander dan aan Raetshagen,
(e) subsidiair de Gemeente te verbieden de onderhavige aanbesteding te staken en gestaakt te houden en de Gemeente te bevelen over te gaan tot heraanbesteding van de onderhavige opdracht.
3.2. In de kern genomen voert Raetshagen voor haar gewijzigde eis aan dat de Gemeente ten onrechte de aanmelding en inschrijving van Raetshagen ongeldig heeft verklaard, omdat de Gemeente miskent dat Raetshagen als gevolmachtigd agent van een aantal verzekeraars heeft ingeschreven en een aanbieding heeft gedaan, en niet als hoofdaannemer met onderaannemers. In het verlengde daarvan voert Raetshagen verder aan dat zij 10 punten had moeten scoren op het subonderdeel Administratieve afwikkeling, omdat zij als gevolmachtigd agent heeft ingeschreven ter verwerving van de volledige opdracht (100%). De situatie dat coassuradeuren onderling gegevens moeten kunnen uitwisselen, waarvoor het communicatiesysteem e-ABS dient, is dan niet aan de orde en dus hoeft zij niet aangesloten te zijn op e-ABS, aldus Raetshagen. Volgens Raetshagen leidt één en ander ertoe dat de opdracht volledig aan haar gegund dient te worden omdat, indien haar die 10 punten worden toegekend, zij het hoogst aantal punten heeft gescoord en haar aanbieding voor 100% van de opdracht daarmee de economische meest voordelige inschrijving is.
3.3. De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang bij de vorderingen is genoegzaam gegeven nu dit kort geding over een aanbestedingsprocedure gaat. Daarbij is het spoedeisend belang ook niet betwist.
4.2. Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Bao van toepassing. Met het Bao is, op grond van de artikelen 2 en 3 Raamwet EEG-voorschriften, Richtlijn 2004/18/EG van het Europese Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde.
4.3. In artikel 2 Bao is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en dat zij transparantie betrachten in hun handelen. De vraag ligt voor of de Provincie in deze aanbestedingsprocedure dienovereenkomstig heeft gehandeld. Om dat te kunnen beoordelen is het navolgende van belang.
4.4. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen tussen de aan de aanbestedings-procedure deelnemende ondernemingen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Dat betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft (vgl. HR 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/ NIC c.s.) in samenhang met HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, PbEG 2004 C 118, blz. 2 (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal het geschil verder worden beoordeeld.
4.5. In wezen draait dit kort geding om de vraag of de Gemeente had moeten begrijpen dat Raetshagen niet als hoofdaannemer met onderaannemers heeft ingeschreven, maar als gevolmachtigd agent van een aantal verzekeraars. Voorop gesteld moet worden dat veel verzekeraars gebruikmaken van gevolmachtigd agenten. Dat is een volstrekt gebruikelijk verschijnsel in de verzekeringsbranche. Het lijdt geen twijfel dat Meijers, van wie Raetshagen onweersproken heeft gesteld dat zij ook zelf als gevolmachtigd agent werkzaam is, daarvan op de hoogte is. Aangezien de Gemeente Meijers heeft ingeschakeld om de aanbesteding voor haar uit te voeren, moet de wetenschap van Meijers aan de Gemeente worden toegerekend. De gemeente diende er aldus op bedacht te zijn dat gevolmachtigd agenten (namens verzekeraars) zouden inschrijven.
4.6. Dit brengt mee dat als de Gemeente dat niet wilde zij juist vanwege het wijdverbreide gebruik van gevolmachtigd agenten in de branche, in de aanbestedingsstukken de inschrijving door gevolmachtigd agenten uitdrukkelijk had moeten uitsluiten. De Gemeente heeft dat niet gedaan. Overigens heeft zij ter zitting ook niet duidelijk gemaakt waarom het voor haar van belang is dat zij niet met gevolmachtigd agenten te maken krijgt.
4.7. Het vorenstaande brengt dan ook mee dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gevolmachtigd verzekeringsagent niet uit het enkele feit dat het aanmeldingsformulier, gelet op de weergegeven voorgedrukte passages daaruit, kennelijk niet echt is toegesneden op aanmelding en inschrijving door een gevolmachtigd agent, had moeten opmaken dat hij van deelname is uitgesloten. Veeleer kon deze denken dat de aanbestedingsdocumenten niet goed aansluiten op de gang van zaken in de verzekeringsbranche, maar dat dit niet erg is omdat, zoals Raetshagen heeft betoogd, Meijers wel weet hoe haar aanmelding en inschrijving moet worden opgevat.
Begrijpelijk is dan ook dat Raetshagen niet uitdrukkelijk heeft gevraagd hoe zij als gevolmachtigd agent kon inschrijven. Aangenomen moet verder worden dat de Gemeente, via Meijers, begrepen moet hebben dat Raetshagen als gevolmachtigd agent namens de door haar genoemde verzekeraars inschreef. Dat Raetshagen als gevolmachtigd agent heeft ingeschreven blijkt namelijk voldoende duidelijk uit de inhoud van de door Raetshagen ingevulde Modelverklaring onderaanneming:
‘Hoofdaannemer/Raetshagen Assuradeuren, oefent het verzekeringsbedrijf uit namens de onderaannemers. De risico zoals verzekerd onder de polis wordt gedragen door de onderaannemers/volmachtgever. De overeenkomst wordt voor risico en rekening van bovenstaande onderaannemers gesloten’.
Daarbij komt dat de Gemeente niet heeft weersproken dat Meijers wel weet dat Raetshagen geen verzekeraar is en niet bevoegd is om in die hoedanigheid verzekeringsovereenkomsten te sluiten en dat zij dus ook het verzekeringsrisico niet zal dragen.
4.8. Gelet op het hiervoor overwogene had de Gemeente ondanks het gebruik door Raetshagen van de termen hoofdaannemer en onderaannemers in de aanmeldingsformulieren, de aanmelding van Raetshagen niet anders mogen opvatten dan als een inschrijving van Raetshagen als gevolmachtigd verzekeringsagent.
4.9. Voor zover het de Gemeente onduidelijk was voor welke verzekeraars Raetshagen heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, in dat verband heeft de Gemeente verklaard dat Raetshagen onzorgvuldig te werk is gegaan, is die onduidelijkheid er thans niet meer. De Gemeente heeft ter zitting betoogd ervan uit te gaan dat Raetshagen heeft ingeschreven voor (zij het als onderaannemers) Reaal Schadeverzekeringen N.V., Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. en Nateus Nederland B.V. (sinds 1 januari 2012 Nipponkoa Nederland B.V.) omdat Raetshagen van die vennootschappen uittreksels uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel heeft overgelegd. Gesteld noch gebleken is dat Raetshagen als gevolmachtigd agent voor andere de dan hier genoemde verzekeraars heeft ingeschreven ter verwerving van de opdracht. Daaraan doet niet af dat Raetshagen in de dagvaarding, de akte wijziging van eis en in haar pleitnota Nationale-Nederlanden Schadeverzekeringen N.V. noemt in plaats van
Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. Dat is kennelijk een vergissing in de kort gedingstukken die de aanbestedingsprocedure zelf niet raakt.
4.10. Het verweer van de Gemeente dat het haar nog steeds niet duidelijk is of Raetshagen de genoemde verzekeraars vertegenwoordigt in deze aanbestedingsprocedure, baat haar niet. Aangenomen moet worden dat Raetshagen bevoegd is de verzekeraars te vertegenwoordigen namens wie zij heeft ingeschreven. Raetshagen heeft volmachten overgelegd, als ook uittreksels uit het handelsregister van de kamer van Koophandel, waaruit dat genoegzaam volgt. Daarbij komt dat Raetshagen onweersproken heeft gesteld dat uit de volmacht in het register van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) reeds haar vertegenwoordigingsbevoegdheid als gevolmachtigd verzekeringsagent blijkt en dat Meijers dat weet, nu die zelf ook in dat register is opgenomen.
4.11. Ook faalt het verweer van de Gemeente dat Raetshagen niet voldoet aan de geschiktheideis Good Financial Security Rating. Het miskent dat Raetshagen niet zelf een verzekeraar is en dus ook geen eigen rating heeft en om die reden ook geen beroep heeft gedaan op de rating van derden. Het gaat er niet om dat Raetshagen een goede financiële dekkingsgraad heeft, zij draagt als gevolmachtigd agent immers geen verzekeringsrisico, maar om de gegoedheid van de verzekeraars namens wie zij heeft ingeschreven. Die dragen het risico. Niet gesteld of gebleken is dat de rating van de verzekeraars niet voldoet aan de gestelde eisen.
4.12. Evenmin baat de Gemeente het verweer dat Raetshagen eigenlijk geen punten had moeten krijgen voor de subgunningcriteria Risicomanagement en Schadebehandeling omdat Raetshagen niet zelf risk engineers en Schadebehandelaars in dienst heeft en dat met betrekking tot deze subgunningscriteria nog steeds documenten ontbreken die Raetshagen haar had moeten doen toekomen. Niet alleen miskent ook dit verweer dat Raetshagen heeft ingeschreven als gevolmachtigd agent, maar ook heeft te gelden dat uit de aanbestedingsstukken niet noodzakelijkerwijs hoeft te volgen dat ‘in dienst te hebben’ betekent dat de verzekeraar een arbeidsovereenkomst heeft met de desbetreffende risk engineers en schadebehandelaars. Daarbij is deze kwestie voorwerp van gesprek geweest tussen partijen, zoals volgt uit de brief van 18 januari 2012 van de raadsvrouw van de Gemeente. Daarin staat, en dat is ook niet in geschil, dat de discussie over de subonderdelen Risicomanagement en Schadebehandeling is doorgeschoven naar de fase na gunning. Raetshagen mocht er daarom op vertrouwen dat de discussie mogelijk in de uitvoeringsfase van de opdracht verder gevoerd zou gaan worden en dus niet aan gunning in de weg zou staan. Het gaat dan ook niet aan dat de Gemeente deze kwestie bij wijze van verweer in dit kort geding aan de orde stelt.
4.13. Raetshagen heeft de Gemeente gedagvaard omdat zij van mening is dat zij ten onrechte geen punten heeft gescoord op het subonderdeel Administratieve afwikkeling,
voor het niet-aangesloten zijn op het communicatiesysteem e-ABS. Volgens haar hoeft zij als gevolmachtigd agent niet aangesloten te zijn op dat systeem, omdat zij bij verwerving van 100% van de opdracht de communicatie verzorgt voor de verzekeraars namens wie zij heeft ingeschreven. De verzekeraars hoeven dan zelf onderling niet te communiceren, ook niet met de Gemeente, omdat er dan geen sprake is van coassurantie, waarbij diverse verzekeraars zich zelf voor een volgaandeel hebben ingeschreven en dus met elkaar moeten kunnen communiceren.
4.14. Als verweer daartegen heeft de Gemeente betoogd dat Raetshagen hierover thans niet meer kan klagen omdat Raetshagen vragen heeft gesteld over dit subonderdeel, die beantwoord zijn in de NvI. Door vervolgens een aanbieding te doen heeft Raetshagen ingestemd met het subgunningcriterium Administratieve afwikkeling en de antwoorden op de vragen daarover in de NvI. Dat verweer faalt. Weliswaar mag een proactieve houding worden verwacht van een inschrijver, in die zin dat hij onduidelijkheden en onjuistheden zo spoedig mogelijk aan de orde stelt, maar het enkele feit dat de inschrijver toch inschrijft, ondanks een onwelgevallig antwoord, wettigt op zichzelf niet de conclusie dat hij het recht heeft verwerkt dit punt, nadat de uitslag bekend is geworden, aan de orde te stellen.
4.15. Wat betreft de inhoudelijke kant van de kwestie geldt het volgende.
Bij de behandeling ter zitting is duidelijk geworden dat gebruikmaking van het communicatiesysteem e-ABS alleen van belang is in geval van co-assurantie. Verder is duidelijk geworden, ter zitting en in dit vonnis, dat Raetshagen als gevolmachtigd agent uitsluitend voor 100% van de opdracht heeft willen inschrijven en dat, uitgaande van gunning voor 100%, geen sprake is van co-assurantie en evenmin van een noodzaak voor het gebruik van e-ABS, omdat de gehele verzekering van premiebetaling tot en met schadeafwikkeling met een en dezelfde persoon, te weten Raetshagen, verloopt.
De gemeente heeft, uitgaande hiervan, ter zitting erkend dat in die situatie de e-ABS eis niet geldt. Dat de eis ongeclausuleerd is gesteld heeft kennelijk ook daarmee te maken dat de aanbestedingsdocumenten niet toegesneden zijn op inschrijving door gevolmachtigde agenten. Voor zover hiermee de desbetreffende eis anders wordt geïnterpreteerd dan zich vooraf liet aanzien, is daartegen in het onderhavige geval geen bezwaar. Door Raetshagen is onbetwist gesteld dat de e-ABS eis niet in de selectiefase is gesteld, maar pas in de inschrijvingsfase. Potentiële inschrijvers kunnen zich daarom niet daardoor van deelneming aan de selectie hebben onthouden. Niet gesteld of gebleken is dat er andere inschrijvers zijn aan wie de e-ABS eis, zoals aan Raetshagen, ten onrechte is gesteld. De conclusie moet daarom zijn dat de gemeente Raetshagen ten onrechte 10 punten voor de administratieve afwikkeling heeft onthouden vanwege het niet bij e-ABS aangesloten zijn. Dat, ten slotte, Raetshagen 25 % van de opdracht gegund heeft gekregen terwijl zij daarvoor niet heeft ingeschreven, maakt, anders dan de gemeente nog heeft betoogd, niet dat de inschrijving van Raetshagen ongeldig is. Niet de inschrijving voor 100% is ongeldig, maar de gunning voor 25% is verkeerd omdat Raetshagen daarvoor niet heeft ingeschreven en zij een opdracht voor 25% evenmin wenst te aanvaarden.
4.16. De conclusie is dan ook dat Raetshagen op het subonderdeel Administratieve afwikkeling 10 punten had moeten scoren en dat, gelet op al het vorenstaande, de opdracht volledig aan haar gegund dient te worden als de Gemeente nog tot gunning wenst over te gaan. De primaire vorderingen zullen daarom toegewezen worden als hierna volgt.
Daarbij ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding een dwangsom op te leggen omdat de Gemeente ter zitting heeft verklaard dat van haar als publiekrechtelijke instelling verwacht mag en kan worden dat zij zich houdt aan rechterlijke uitspraken.
4.17. Een en ander leidt er toe dat de subsidiaire vordering van Raetshagen geen verdere beoordeling behoeft.
4.18. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Raetshagen worden begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.467,31
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt de Gemeente over te gaan tot gunning van de onderhavige opdracht aan Aegon, Delta Lloyd, Allianz en Generali conform de gunningsbeslissing d.d. 18 januari 2012,
5.2. beveelt de Gemeente om, indien zij tot gunning van de onderhavige opdracht wenst over te gaan, de inschrijving van Raetshagen namens haar volmachtgevers geldig te verklaren en de onderhavige opdracht te gunnen aan geen ander dan aan Raetshagen,
5.3. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Raetshagen tot op heden begroot op € 1.467,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4. veroordeelt de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken
op 3 februari 2012.
Coll: MJD