Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 216807 / KG ZA 11-288
Vonnis in kort geding van 15 juli 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EDUCUS B.V.,
gevestigd te Wageningen,
eiseres,
advocaten mrs. G. Verberne en M.J de Meij te Amsterdam,
tegen
de stichting
STICHTING HOGESCHOOL VAN ARNHEM EN NIJMEGEN,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Educus en de HAN genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Educus
- de wijziging van eis
- de pleitnota van de HAN.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De HAN heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd
(PB 2011/S 22-03557) voor de aanschaf, implementatie en exploitatie van een ‘StudieInformatieSysteem’ (SIS). Het betreft de levering van software, inclusief bijbehorende database(s) en apparatuur (servers, netwerkverbinding) ter ondersteuning van het onderwijsproces van de HAN.
2.2. In de Offerteaanvraag van deze aanbestedingsprocedure staat dat voor de aanbesteding het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) wordt gevolgd. Voorts is in de Offerteaanvraag bepaald dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving.
2.3. In dat kader is (onder meer) een Programma van Eisen (PvE) opgesteld met eisen en vragen die de inschrijvers moeten beantwoorden, ter vaststelling van de kwaliteit van het aan te bieden (software)systeem. Het PvE geldt in dit verband als een subgunningscriterium. Verder staat in de Offerteaanvraag (artikel 5.3) dat de beoordeling van de antwoorden op de vragen uit het PvE geschiedt door middel van Professional judgement, dat wel zeggen door een team van professionals met expertise op het gebied van inkoop, juridische zaken, studie-informatie en ICT, dat punten toekent. Daarbij is bepaald dat in totaal 400 punten kunnen worden behaald met de beantwoording van de vragen uit het PvE en dat een ondergrens gehanteerd wordt van 250 punten, in die zin dat als minder dan 250 punten wordt gescoord op de vragen uit het PvE, de inschrijving dan niet geschikt is voor verdere beoordeling.
2.4. Naast de Aankondiging, de Offerteaanvraag en het PvE, behoren ook de Visie op het nieuwe SIS van de HAN (d.d. 14 januari 2011) en twee Onderwijs- en Examen-regelingen (OER’s) tot de van toepassing zijnde aanbestedingsdocumenten.
2.5. Educus heeft ingeschreven op de onderhavige aanbestedingsprocedure en daartoe (onder andere) de vragen uit het PvE beantwoord. Het door haar aangeboden software-systeem heet Alluris.
2.6. Bij brief van 5 april 2011 heeft de HAN aan Educus geschreven dat haar beantwoording van de vragen uit het PvE een totaalscore van 219 punten heeft opgeleverd. Daarbij heeft de HAN vermeld dat die score onder de grens ligt van 250 punten en dat de inschrijving van Educus daarom niet geschikt is voor verdere beoordeling.
2.7. Bij brief van 24 mei 2011 heeft de HAN aan Educus bericht dat zij zes inschrijvingen heeft ontvangen en beoordeeld en dat de inschrijving van Educus niet de economisch meest voordelige inschrijving is, maar die van Trajectplanner.nl B.V. Bij de brief was een overzicht gevoegd met daarin per subgunningscriterium, zoals het PvE, de punten die Trajectplanner gescoord heeft, de punten die aan Alluris zijn toegekend en het gemiddelde van de zes inschrijvingen.
2.8. Educus heeft om een nadere toelichting van de voorgenomen gunningsbeslissing gevraagd. In dat kader heeft tussen partijen op 30 mei 2011 een gesprek plaatsgevonden.
Tijdens dat gesprek heeft Educus een overzicht ontvangen, waarin per vraag uit het PvE de punten zijn weergegeven die aan haar zijn toegekend met daarachter een korte toelichting.
2.9. Bij brief van 3 juni 2011 heeft Educus nadere vragen gesteld aan de HAN over de beoordeling van een aantal van haar antwoorden op vragen uit het PvE. Vervolgens heeft Educus van de HAN nog een overzicht ontvangen. In dat overzicht staat een aanvullende, meer uitgebreide toelichting op de antwoorden die Educus bij haar inschrijving heeft gegeven op een aantal vragen uit het PvE.
2.10. De HAN heeft de aanbestede opdracht nog niet gegund aan Trajectplanner.nl B.V.
3. Het geschil
3.1. Na wijziging van haar eis vordert Educus – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1.a de HAN te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan
Trajectplanner.nl, zoals bekendgemaakt in de brief van 24 mei 2011, althans de HAN te verbieden (een) overeenkomst(en) ter zake met Trajectplanner.nl te sluiten, althans de HAN te verbieden uitvoering te geven aan (een) ter zake met Trajectplanner.nl gesloten overeenkomst(en) en de HAN te gebieden deze overeenkomst(en) te ontbinden;
1.b de HAN te gebieden de aanbestedingsprocedure gestaakt te houden en geen
uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning voordat een uitspraak in deze zaak kracht van gewijsde heeft gekregen;
2. de HAN te gebieden alle ontvangen inschrijvingen opnieuw te beoordelen
Overeenkomstig de beoordelingswijze zoals deze is vastgelegd in de Offerteaanvraag, welke herbeoordeling dient te geschieden (i) door een beoordelingscommissie bestaande uit ter zake kundige medewerkers van de HAN en een onafhankelijke externe beoordelaar, (ii) binnen dertig dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis, en op basis van deze integrale herbeoordeling een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, althans
3. de HAN te gebieden haar gunningsvoornemen te motiveren op een wijze die
verenigbaar is met de geldende voorschriften zoals die volgen uit de Wira; en na het overleggen van deze motivering een termijn van minimaal 15 dagen in acht te nemen waarbinnen de HAN niet tot gunning van de opdracht zal overgaan, zodat Educus in staat is de gronden van de gunningsbeslissing te bestuderen en daartegen zonodig in rechte op te komen;
4. althans zodanige maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doen aan de belangen van Educus in het kader van de onderhavige aanbesteding;
5. alles te voldoen op straffe van een aan Educus te verbeuren dwangsom van € 50.000,00
6. de HAN te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van de rechtsbijstand aan de zijde van Educus, met bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis aan deze proceskostenveroordeling zal zijn voldaan, wettelijke rente verschuldigd is.
3.2. Educus legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de HAN in de beoordeling van de antwoorden op de vragen uit het PvE criteria heeft betrokken die niet vooraf bekend zijn gemaakt, althans dat de HAN onvoldoende inzage heeft gegeven in de gronden van de gunningsbeslissing, waardoor zij in strijd handelt met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Educus stelt er groot belang bij te hebben dat haar niet de kans wordt ontnomen op een opdracht als de onderhavige.
3.3. De HAN voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Bao van toepassing. Met het Bao is, op grond van de artikelen 2 en 3 Raamwet EEG-voorschriften, Richtlijn 2004/18/EG van het Europese Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde.
4.2. In artikel 2 Bao is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en dat zij transparantie betrachten in hun handelen. De vraag ligt voor of de HAN in deze aanbestedingsprocedure dienovereenkomstig heeft gehandeld. Om dat te kunnen beoordelen is het navolgende van belang.
4.3. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen tussen de aan de aanbestedings-procedure deelnemende ondernemingen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Dat betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijke geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft (vgl. HR 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/ NIC c.s.) in samenhang met HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, PbEG 2004 C 118, blz. 2 (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal het geschil worden beoordeeld.
4.4. Ter bepaling van de economische meest voordelige inschrijving zijn in de onderhavige aanbestedingsprocedure een aantal subgunningscriteria gehanteerd (artikel 5.3 Offerteaanvraag). Eén daarvan is ‘Kwaliteit van het Systeem (op basis van de beantwoording van de vragen uit het Programma van Eisen)’. Het PvE bevat vragen met een (veelal) open karakter die beantwoord moeten worden. Bij iedere vraag is opgenomen hoeveel punten maximaal behaald kunnen worden met het antwoord op die vraag. Op grond van het navolgende komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de manier waarop de HAN het PvE als subgunningscriterium heeft vormgegeven, in strijd is met de hiervoor weergegeven beginselen van gelijkheid en transparantie.
4.5. Als eerste valt op dat bij de vragen in het PvE wel de maximaal te behalen score is vermeld, maar niet hoe de weging van het te geven antwoord plaatsvindt. In de Offerteaanvraag (artikel 5.6.1) staat slechts in algemene termen dat de ‘beantwoording van de vragen uit het Programma van Eisen zal worden beoordeeld op de mate waarin de beantwoording aansluit bij de door de opdrachtgever gewenste administratieve ondersteuning van het onderwijs zoals verwoord in de Visie op het nieuwe SIS en in de beide Onderwijs- en Examenregelingen’. Gesteld noch gebleken is dat die documenten concreet vermelden hoe de puntentoekenning geschiedt, dus voor welke concrete aspecten in het te geven antwoord op een vraag punten kunnen worden gescoord en hoeveel. En ook niet wat de weging is van de diverse deelvragen waaruit veel van de vragen in het PvE zijn opgebouwd, zoals onder meer de hierna te bespreken vragen 1.8, 1.17, 1.27 en 3.2 PvE. Overigens zij opgemerkt dat de OER’s waarnaar wordt verwezen, in dit kort geding niet zijn overgelegd.
4.6. Een inschrijver weet dus niet hoe hij het maximale aantal of minder punten kan scoren. Wat ervan zij dat in de onderhavige wijze van aanbesteden, waarbij antwoorden op (veelal) open vragen worden getoetst door een beoordelingsteam, een zekere mate van beoordelingsvrijheid ligt besloten, die vrijheid mag er niet toe leiden dat inschrijvers zo weinig inzicht hebben in de puntentoekenning, zoals hier het geval is, dat zij hun kansen op gunning onvoldoende kunnen inschatten en er ook niet een goede controle achteraf kan plaatsvinden. Bij gebreke van duidelijke criteria op basis waarvan punten worden toegekend voor de beantwoording van de vragen is ook niet in te zien hoe een objectieve en transparante vergelijking van de diverse inschrijvingen mogelijk is. De beoordeling heeft dan iets willekeurigs.
4.7. Niet alleen hebben de inschrijvers onvoldoende zicht op de wijze van puntentoekenning, maar ook heeft te gelden dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver vragen uit het PvE anders kan hebben opgevat dan door de HAN is bedoeld. Hieronder worden in dat verband een aantal voorbeelden aangehaald die (naast andere) ter zitting zijn besproken.
4.8. Vraag 1.8 PvE luidt als volgt:
‘ Toegangscontrole, max. 4 pnt
Toegangscontrole tot het Systeem dient bij voorkeur plaats te vinden via SURFfederatie (zie www.surffederatie.nl). Leverancier wordt gevraagd om aan te geven of dit mogelijk is. Tevens wordt de leverancier gevraagd om aan te geven of het hier standaard functionaliteit betreft, of maatwerk’
Het antwoord dat Educus bij haar inschrijving op die vraag uit het PvE heeft gegeven, is als volgt:
‘Op dit moment wordt in Alluris ten behoeve van een aantal ROC’s een SAML2 interface ontwikkeld om te kunnen koppelen met federatieve identity providers, zoals de SURFfederatie en ADFS.
De SAML2 interface wordt opgenomen binnen de standaard functionaliteit’
4.9. Educus heeft voor dat antwoord 2 punten gescoord, maar eigenlijk had zij hier geen punten moeten krijgen, zo heeft de HAN ter zitting verklaard, omdat Educus hier geen bestaande standaard functionaliteit heeft aangeboden, maar een functionaliteit die nog in ontwikkeling is. Dat hier volgens de HAN alleen een standaardfunctionaliteit aangeboden had mogen worden en geen maatwerk dat per definitie ontwikkeld moet worden, is echter niet duidelijk. Weliswaar staat op het voorblad van het PvE dat vragen beantwoord moeten worden op basis van de standaard geleverde software zoals die op dit moment wordt aangeboden, maar in 1.8 PvE wordt expliciet gevraagd om aan te geven of het hier standaard functionaliteit betreft, of maatwerk, en in de Visie op het nieuwe SIS staat
onder 3 sub 6 met betrekking tot de functionaliteit van het SIS “Standaard tenzij”, en verder dat dit als volgt wordt uitgewerkt, te weten dat het te selecteren systeem de geëiste en gewenste functionaliteit zo veel mogelijk aanbiedt in de standaard versie en dat voor zover niet standaard in de functionaliteit wordt voorzien de HAN dan zo weinig mogelijk maatwerk afneemt en voorts dat voor de inrichting van het systeem voor de diverse opleidingen ook geldt “standaard tenzij, bijvoorbeeld bij uniforme coderingen”.
4.10. Van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kan daarom niet worden verwacht dat hij had moeten begrijpen dat de HAN bij vraag 1.8 PvE alleen standaard functionaliteit aangeboden wilde zien. Hij kon ook denken, zoals Educus heeft gedaan, dat hij ook (maximaal) zou kunnen scoren met de aanbieding van een functionaliteit in ontwikkeling en dus het leveren van maatwerk, dat immers veelal enige aanpassing of verdere ontwikkeling van de te leveren prestatie inhoudt.
4.11. De voornoemde interpretatiekwestie speelt ook bij vraag 1.17 PvE. Die vraag luidt:
‘ Mobiele devices, max 8 pnt
Opdrachtnemer wordt gevraagd om aan te geven in welke mate mobiele services, zoals iPhones en iPads, ondersteund worden door het aangeboden Systeem en welke problemen Opdrachtgever hiermee kan verwachten. Geef daarbij ook aan welke mogelijkheden er zijn tot het versturen van push berichten naar mobile devices’
Het antwoord van Educus op die vraag in haar inschrijving:
‘Alluris is volledig te gebruiken vanaf mobiele devices middels de webbrowser. Daarnaast is Educus actief bezig voor specifieke doelgroepen ‘native apps’ te ontwikkelen voor de meest gangbare mobiele besturingssystemen. Hierbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan apps voor studenten waarmee zij door middel van push-berichten op de hoogte worden gebracht van roosterwijzigingen of nieuwe tentamenresultaten.’
4.12. Educus heeft voor dat antwoord 4 punten gekregen. Ook hier is Educus er op afgerekend dat zij een functionaliteit in ontwikkeling heeft aangeboden, terwijl de aanbestedingsstukken onvoldoende aanknopingspunten lijken te bieden voor de opvatting van de HAN dat geen maatwerk en daarmee een functionaliteit in ontwikkeling aangeboden had mogen worden. Opvallend is daarbij dat in de schriftelijke toelichting die Educus tijdens het gesprek op 30 mei 2011 heeft ontvangen, bij de score voor het antwoord op deze vraag juist als toelichting staat dat niet wordt aangegeven ‘welke mogelijkheden er verder zijn
(in ontwikkeling)’.
4.13. Daarnaast heeft Educus voor haar antwoord op vraag 1.17 PvE niet de maximale score behaald omdat zij hier geen problemen heeft benoemd. Volgens Educus zijn die problemen er ook niet omdat de door haar aangeboden software en diensten probleemloos functioneren. Volgens de HAN moeten die er wel zijn, omdat, bijvoorbeeld, een mobiele telefoon minder mogelijkheden heeft dan een personal computer. Educus had daarvoor oplossingen moeten aandragen, aldus de HAN. De HAN heeft daarbij kennelijk het oog op problemen die de gebruikers kunnen ondervinden met de apparatuur die zij gebruiken en niet of niet alleen de mogelijke problemen die bij de aan te bieden software of diensten te verwachten zijn. De HAN heeft echter niet aangegeven waar in de aanbestedings-documenten grond kan worden gevonden voor deze uitleg van het gedeelte ‘en welke problemen Opdrachtgever hiermee kan verwachten’ van vraag 1.17 PvE. Educus heeft dat gedeelte van vraag 1.17 PvE dan ook zo mogen opvatten, dat zij geen problemen hoefde te benoemen, laat staan daarvoor oplossingen aan te dragen, als zij geen problemen verwacht.
4.14. Bij de beantwoording van vraag 1.27 PvE heeft de HAN eveneens in negatieve zin meegewogen dat Educus een functionaliteit in ontwikkeling heeft aangeboden. Die vraag luidt:
‘ Informatieverstrekking op diverse media, max 4 pnt
Geeft aan welke mogelijkheden het Systeem biedt om informatie in portals (zoals iGoogle of een sharepointomgeving) te tonen en welke standaarden hiervoor gebruikt worden.’
Het antwoord van Educus:
‘Voor portlets/webparts zijn de volgende mogelijkheden beschikbaar:
• Een portlet/webpart wordt aangeboden als iframe, dat een doorkijk geeft naar een deel van de user interface van Alluris. Hierbij wordt gebruik gemaakt van de gebruikelijke webstandaarden als HTML en CCS.
• Er wordt een ‘native’ portlet/webpart ontwikkeld dat met behulp van beschikbare webservices in Alluris gegevens opvraagt of muteert. De webservices die deze functionaliteiten ontsluiten maken gebruik van de SOAP-standaard’
4.15. Educus heeft voor haar antwoord 2 punten gekregen. Behalve dat haar ook hier, gelet op het voorgaande, om onduidelijke reden is aangerekend dat zij een functionaliteit heeft aangeboden die in ontwikkeling is, heeft bij de beoordeling voorts meegespeeld dat Educus niet concreet genoeg is geweest bij het benoemen van de mogelijkheden die het systeem biedt om informatie in portals te tonen. Gevraagd was echter aan te geven welke mogelijkheden het te offreren systeem biedt om informatie in portals te tonen. Uit die vraagstelling blijkt onvoldoende dat een inschrijver hier veel meer had moeten doen dan het benoemen van de mogelijkheden. De HAN heeft, desgevraagd, niet aangetoond uit welke passages in de overige aanbestedingsstukken wel volgt dat de mogelijkheden niet alleen benoemd, maar ook concreet beschreven hadden moeten worden.
4.16. Ook bij vraag 3.2 PvE heeft Educus minder punten gekregen omdat zij niet uitgebreid genoeg is geweest. Die vraag luidt:
‘ Standaard rapportages, max 8 pnt
Geef een opsomming van alle rapportages die standaard beschikbaar zijn in het Systeem. Het gaat hierbij om zowel operationele als stuurinformatie (bv overzicht van niet geslaagden voor een (deel)tentamen). Managementraportages zullen uit een eigen datawarehouse komen waarvoor gegevens uit het Systeem moeten worden opgehaald (…)’
4.17. Het antwoord van Educus op vraag 3.2 PvE heeft onder meer bestaan uit het benoemen van een aantal rapportages in een opsomming met 11 bullets:
‘Rapportages die standaard aanwezig zijn in Alluris omvatten:
• Alle lijsten die zichtbaar zijn in de user interface van het Systeem (…)
• Student-stamkaart
• Opleidingskaart
• Resultaten individueel
• Resultaten collectief
• Hokjeslijst
• Pasfoto’s groep
• Contactkaart
• Autoristatie-overzicht van een gebruiker
• Accreditatierapport
• Lijst van examenkandidaten (geslaagd/niet geslaagd)’
4.18. Van de maximaal te behalen score van 8 punten heeft Educus hier 3 punten gekregen. De HAN heeft daarvoor als reden opgegeven dat Educus te weinig rapportages heeft benoemd. Volgens de HAN had Educus moeten begrijpen dat hoe meer rapportagemogelijkheden de inschrijver opsomt, hoe meer punten hij krijgt. Dat verweer snijdt geen hout. Van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mag worden verwacht dat hij begrijpt dat een opsomming van zoveel mogelijk rapportages hem alleen dan meer punten zal opleveren als het een opsomming betreft van rapportage-mogelijkheden die de HAN daadwerkelijk nodig zal (kunnen) hebben. Nu de HAN met een enkele verwijzing ter zitting naar de Visie op het nieuwe SIS niet voldoende concreet heeft aangegeven waar in de aanbestedingsdocumenten staat dat alle rapportagemogelijkheden moeten worden opgesomd en dat het aantal te scoren punten afhangt van de opgesomde hoeveelheid, hoefde een inschrijver niet te begrijpen dat hij zoveel mogelijk rapportages diende op te sommen ongeacht de relevantie voor de opdracht.
4.19. Dan heeft de HAN nog als verweer aangevoerd dat de inschrijvers een ‘inner circle’ vormen die wel weet wat HAN verlangt van een SIS en dus wat geoffreerd moet worden. Dat verweer gaat hier niet op. De voornoemde kernbeginselen van het aanbestedingsrecht brengen met zich mee dat alleen de aanbestedingsdocumenten relevant zijn. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moet daaruit kunnen opmaken wat er van hem verlangd wordt.
4.20. Ook faalt het verweer van de HAN dat Educus in dit kort geding geen bezwaar meer kan maken tegen mogelijke onduidelijkheden aangaande het PvE. Volgens de HAN had Educus daarover in een eerder stadium in de aanbestedingsprocedure vragen kunnen en moeten stellen, hetgeen Educus heeft nagelaten. Maar op grond van het vorenstaande is juist niet uit te sluiten dat Educus de vragen uit het PvE ook had mogen interpreteren zoals zij blijkens haar inschrijving heeft gedaan. Zij had dus geen aanleiding om vóór haar inschrijving nadere vragen te stellen aan de HAN. Nu Educus aldus mocht veronderstellen dat zij wist wat zij moest aanbieden om maximaal punten te kunnen scoren, had van haar ook niet verwacht mogen worden dat zij de beoordelingssystematiek eerder aan de orde stelde. Afgezien daarvan zijn door de HAN onvoldoende feiten en omstandigheden opgevoerd op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat Educus het recht heeft verwerkt de onduidelijkheden in gunningscriteria, gunningssystematiek en vraagstelling alsnog aan de orde te stellen. Educus heeft in dit kort geding daarom kunnen opkomen tegen het gunningsvoornemen van de HAN in de onderhavige aanbestedingsprocedure.
4.21. Nu op grond van het vorenstaande het gehanteerde subgunningscriterium PvE onduidelijk is wat betreft de aan te leggen criteria en zijn beoordelingssystematiek, als ook
– gelet op de behandelde voorbeelden – zijn inhoud (de vragen) en er dus reden is om aan te nemen dat één of meer behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte van alle vragen en de daarop toe te passen beoordelingscriteria niet hebben kunnen begrijpen en deze niet op dezelfde manier hebben geïnterpreteerd, hetgeen zou hebben kunnen leiden tot verschillende uitgangspunten bij verschillende inschrijvers, luidt de conclusie dat er geen sprake is geweest van een behoorlijke aanbestedingsprocedure in overeenstemming met de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht zoals die volgen uit artikel 2 Bao.
4.22. Bij de hiervoor bedoelde stand van zaken is een herbeoordeling van de inschrijvingen zoals gevorderd, geen zinvolle maatregel, omdat een goede beoordeling bij gebreke van duidelijke beoordelingscriteria en duidelijkheid in de vraagstelling niet mogelijk is. In onderling verband en samenhang bezien vormt het hetgeen hiervoor is overwogen dan ook aanleiding voor het opnieuw aanbesteden van de onderhavige opdracht, mits de HAN de opdracht nog wil gunnen. Ter zitting heeft Educus verklaard dat onder de gewijzigde vorderingen en met name die onder 4, ook heraanbesteding van de opdracht kan worden begrepen. De vorderingen onder 1 en 4 zullen daarom toegewezen worden op de navolgende wijze. Om die reden zullen de vorderingen sub 2 tot en met 3 niet toegewezen hoeven te worden. De onder 5 gevorderde dwangsom zal eveneens afgewezen worden.
Van een publiekrechtelijke instelling als de HAN mag worden verwacht dat zij rechterlijke uitspraken naleeft. Ter zitting heeft zij ook toegezegd dit te zullen doen.
4.23. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel dan het voorgaande.
De HAN stelt dat de onderhavige opdracht onverwijld gegund moet worden omdat anders (een gedeelte van) het SIS niet in productie kan worden genomen voor het studiejaar
2012-2013. Dat mag zo zijn, maar het valt de HAN zelf toe te rekenen dat zij de aanbesteding op deze gebrekkige wijze heeft uitgeschreven. De HAN had in het tijdspad van de aanbesteding voorts rekening moeten houden met de mogelijkheid van een gerechtelijke procedure als de onderhavige en de mogelijke uitkomsten daarvan. Nu bovendien is gebleken dat het hier gaat om een grote opdracht, de HAN heeft in dat verband ter zitting verklaard dat de opdracht een economische volume heeft van € 1.000.000,00 tot
€ 2.000.000,00 is het van groot belang dat de opdracht correct wordt aanbesteed, zodat alle inschrijvers en dus ook Educus een eerlijke kans krijgen op toekenning van de opdracht.
4.24. De HAN zal, ten slotte, als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld zoals hierna vermeld. De kosten aan de zijde van Educus worden begroot op:
- dagvaarding € 81,31
- griffierecht 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.465,31
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt De HAN de onderhavige opdracht te gunnen en gebiedt de HAN deze opdracht opnieuw aan te besteden met inachtneming van de overwegingen in dit vonnis,
één en ander voor zover de HAN de opdracht nog wenst te gunnen,
5.2. veroordeelt de HAN in de proceskosten, aan de zijde van Educus tot op heden begroot op € 1.465,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 15 juli 2011.