Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 196894/ HA ZA 10-354
Vonnis van 22 juni 2011
in de zaak van
MR. COENRAAD WILLEM HOUTMAN
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PONDAC PRODUCTS B.V.,
kantoorhoudende te Nijmegen,
eiser in de hoofdzaak,
advocaat mr. B.S. Witteveen te Nijmegen,
tegen
[gedaagden],
gedaagde in de hoofdzaak,
advocaat mr. J.J.F. van de Voort te ‘s- Hertogenbosch.
en in de zaak met zaaknummer/rolnummer: 204612/ HA ZA 10-1647 van
[eiseres]
eiseres in de vrijwaringszaak,
advocaat mr. J.J.F. van de Voort te ‘s- Hertogenbosch,
tegen
[gedaagde],
gedaagde in de vrijwaringszaak,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde in de hoofdzaak], [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de vrijwaringszaak] genoemd worden.
1. De procedure
in de hoofdzaak
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 september 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 6 december 2010
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
in de vrijwaringszaak
1.3 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 augustus 2010
- de verlening van het verstek.
1.4 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 Pondac Products B.V. (hierna: Pondac) is op 24 maart 2004 opgericht. De slotverklaring van de oprichtingsakte vermeldt onder meer het volgende:
‘Tot slot verklaart de comparant:
(…)
e. Het eerste boekjaar van de vennootschap eindigt op éénendertig december twee duizend vijf.’
2.2 De aandelen Pondac worden voor 50% gehouden door [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en voor 50% door [gedaagde in de hoofdzaak]. [gedaagde in de hoofdzaak] is vanaf de oprichtingsdatum bestuurder van Pondac. [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] is tot medebestuurder benoemd op 22 mei 2004.
2.3 Pondac hield zich bezig met exploiteren van de zogenaamde ‘gark’, een stuk gereedschap voor de tuin. De door Pondac gevoerde onderneming werd feitelijk gevoerd door [gedaagde in de hoofdzaak]. Hij is de bedenker van (de idee achter) de gark. Pondac heeft dat idee verder ontwikkeld. In 2004 startte de verkoop van de gark, voornamelijk aan Joseph Enterprises GmbH, die de (inter)nationale marketing en verkoop op zich nam. In 2004 werden 20.000 stuks van de gark via Joseph Enterprises GmbH verkocht en in 2005 140.000 stuks.
2.4 [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] verschafte Pondac de financiële middelen ten behoeve van de door haar gedreven onderneming. In dat verband heeft [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] Pondac twee leningen verstrekt ten bedrage van in totaal € 280.000,00 om haar van werkkapitaal te voorzien. De schriftelijke overeenkomst van geldlening met betrekking tot het bedrag van € 80.000,00 vermeldt dat de looptijd van de lening onbepaald is en is achtergesteld, en voorts dat op de lening geen verplichting tot aflossing bestaat, ‘tenzij Geldgever en Geldnemer daartoe schriftelijk anders besluiten’. De schriftelijke overeenkomst van geldlening met betrekking tot het bedrag van € 200.000,00 bepaalt dat, behoudens eerdere afwikkeling, de lening een looptijd zal hebben van maximaal 5 jaar en voorts dat Pondac zich verbindt de leensom af te lossen zodra de liquidideit en de solvabiliteit van Pondac dot toestaat.
2.5 Tussen [gedaagde in de hoofdzaak] en [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] bestond naast een zakelijke relatie ook een affectieve relatie. Die affectieve relatie is begin oktober 2005 geëindigd. Kort daarna heeft [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] de gezamenlijk bewoonde woning (die tevens de vestigingsplaats was van Pondac) verlaten met medeneming van de bedrijfscomputer, de gehele (financiële) administratie, commerciële gegevens en bescheiden en de bedrijfsauto van Pondac.
2.6 Sinds de beëindiging van hun relatie leven [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] in onmin met elkaar. Bij brief van 10 oktober 2005 heeft (de advocaat van) [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] een aantal handelsrelaties van Pondac onder meer het volgende geschreven:
‘(…) dient u op de hoogte te zijn van het feit dat binnen Pondac momenteel geen goede samenwerking mogelijk is tussen de beide bestuurders. Zowel de [ ] [gedaagde in de hoofdzaak] als [ ] [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] is als bestuurder zelfstandig bevoegd. Mevrouw [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en de heer [gedaagde in de hoofdzaak] bezitten ieder 50% van de aandelen. Mevrouw [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] betreurt te moeten vaststellen dat er sprake is van omstandigheden die aanleiding geven om u te verzoeken de leveranties en betalingen aan Pondac op te schorten. Om zoveel mogelijk te voorkomen dat de door mevrouw [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] geconstateerde omstandigheden aan een correcte uitvoering van de tussen Pondac en (…) lopende overeenkomsten in de weg staan, wordt u aldus vriendelijk verzocht om eventuele op handen zijnde leveringen en betalingen achterwege te laten totdat ook door mevrouw [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] in haar hoedanigheid van bestuurder van Pondac kan worden gewaarborgd dat die levering en die betaling ook werkelijk ten gunste van Pondac komen. (…)’
2.7 Op 11 oktober 2005 heeft [gedaagde in de hoofdzaak] met ingang van 10 oktober 2005 [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] als bestuurder uitgeschreven uit het handelsregister. Vervolgens heeft ook [gedaagde in de hoofdzaak] een aantal handelsrelaties van Pondac bij brief van 12 oktober 2005 onder meer het volgende geschreven:
‘In tegenstelling tot mogelijk eerdere berichten van de zijde van [ ] [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] het volgende:
Het spijt mij te moeten melden dat, gelet op de huidige stand van zaken waarbij sinds kort sprake is van spanningen van strikt persoonlijke aard tussen mevrouw [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en ondergetekende, mevrouw [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] ons bedrijf heeft verlaten en gemeend heeft initiatieven te moeten ondernemen die de bedrijfsvoering van Pondac Products BV zouden kunnen verstoren. Teneinde dit te voorkomen heb ik, als statutair directeur van Pondac Products B.V. de bestuurlijke bevoegdheden van mevrouw [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] opgeschort en ben ik tot nader bericht vanaf 10 oktober 2005 de enige bevoegde bestuurder van Pondac Products B.V.. Zie ook bijgevoegd uittreksel uit het handelsregister. Op grond hiervan verzoek ik u vriendelijk tot nader order om geen medewerking te verlenen aan handelingen en/of verzoeken van mevrouw [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] namens Pondac Products B.V.’
2.8 Op 12 oktober 2005 is door [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] ten laste van Pondac beslag gelegd onder Wiezoplast BV, Larcom BV en Heidenend Transport BV. Tevens legde [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] beslag ten laste van [gedaagde in de hoofdzaak] onder de bank. [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] hebben elkaar vervolgens in verschillende aan Pondac gerelateerde geschillen in rechte betrokken.
2.9 [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] heeft de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam op 5 december 2005 gevraagd een enqu?te te gelasten naar het beleid en de gang van zaken binnen Pondac, alsmede een aantal voorzieningen te treffen op grond van artikel 2:356 BW Pro en, indien uit het onderzoek zou blijken dat sprake was van wanbeleid op grond van artikel 2:355 BW Pro, [gedaagde in de hoofdzaak] als bestuurder te schorsen of te ontslaan. Bij beschikking van 31 januari 2006 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Pondac en heeft zij drs. [ ] [betrokkene] RA (hierna: [betrokkene]) als onderzoeker benoemd. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 24 februari 2006 bij wijze van voorlopige voorziening en voor de duur van het geding [gedaagde in de vrijwaringszaak] benoemd tot bestuurder van Pondac en [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] als bestuurders geschorst. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 10 oktober 2006 bij wijze van voorlopige voorziening de overdracht ten titel van beheer bevolen van (een gedeelte van) de door [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] in Pondac gehouden aandelen. Ten slotte heeft de Ondernemingskamer bij (eind)beschikking van 9 augustus 2007 onder meer verstaan dat sprake is (geweest) van wanbeleid van Pondac, heeft zij [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] als bestuurder ontslagen, heeft zij voor een periode van drie jaar een nader bekend te maken persoon benoemd tot commissaris van Pondac en beval zij de overdracht ten titel van beheer aan een nader bekend te maken persoon van de door [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] in Pondac gehouden aandelen. In verband daarmee oordeelde de Ondernemingskamer het volgende:
‘3.2 Uit het verslag (van de onderzoeker, rb) blijkt – en ter terechtzitting is door partijen bevestigd – dat [gedaagde in de hoofdzaak] en [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak], die samen de aandeelhoudersvergadering en het bestuur van Pondac vormen, diep verdeeld zijn, zowel over aangelegenheden die (het bestuur en de bedrijfsvoering van) Pondac betreffen als over (nagenoeg alle) andere aangelegenheden. Uit de tussenverslagen van 15 februari 2006 en 20 september 2006 volgt dat tussen [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] en tussen [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en Pondac verscheidene civiele procedures aanhangig zijn. Deze voortdurende zeer slechte onderlinge verhouding tussen [gedaagde in de hoofdzaak] en [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] heeft geleid tot een impasse in de besluitvorming van de aandeelhoudersvergadering en van het bestuur van Pondac.
3.3 In het verslag valt verder te lezen dat, hoewel het product van de onderneming, de Gark, goed in de markt ligt, de continuïteit van Pondac ernstig in gevaar is gekomen. De onenigheid tussen [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] verhindert het verkrijgen van de nodige financiering. De bedrijfsvoering is voorts belemmerd wegens het door toedoen van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] ontbreken, in de periode van ongeveer augustus tot begin december 2006, van de bedrijfscomputer, de financiële administratie, commerciële gegevens en bescheiden die voor het opmaken van de jaarrekeningen over 2005 en 2006 noodzakelijk zijn. Ook een door [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] - blijkens de aan het eindverslag gehechte conceptnotulen van de op 23 februari 2007 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders ter bewaring van haar recht tot een bedrag van ongeveer € 290.000 - onder Pondac gelegd conservatoir beslag op de voorraden - dat zij ondanks haar daartoe strekkende toezegging niet heeft opgeheven - belemmert de bedrijfsvoering.
3.4 Op grond van hetgeen in 3.2 en 3.3 is overwogen is de Ondernemingskamer met [gedaagde in de hoofdzaak] van oordeel dat sprake is (geweest) van wanbeleid van Pondac.’
2.10 Drs. [ ] [betrokkene] RA heeft blijkens rov. 1.3 van de (eind)beschikking van de Ondernemingskamer in het kader van zijn opdracht een verslag van het onderzoek met bijlagen uitgebracht, waaronder begrepen de tussentijdse verslagen van de onderzoeker die zijn ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 15 februari 2006, 31 maart 2006, 20 september 2006 en 4 december 2006. In de onderhavige procedure zijn alleen de (tussentijdse) verslagen van 14 februari 2006 (productie 13 bij dagvaarding in de hoofdzaak) respectievelijk 20 september 2006 (productie 15 bij dagvaarding in de hoofdzaak) overgelegd. De overige verslagen (met bijlagen) ontbreken.
2.11 [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] heeft op 16 augustus 2007 respectievelijk 17 augustus 2007 ten laste van Pondac beslag gelegd onder IBN Producties BV, GDK Plastics BV, Sanders Logistics Europe BV en onder Sanders Logistics Benelux BV, zulks ter verzekering van een vordering van € 460.000,00. De door Pondac ingestelde vordering tot opheffing van de beslagen is bij in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 11 september 2007 afgewezen.
2.12 Bij vonnis van deze rechtbank van 12 september 2007 is Pondac, op verzoek van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak], in staat van faillissement verklaard.
2.13 Bij vonnis van deze rechtbank van 10 augustus 2010 is [gedaagde in de hoofdzaak] in staat van faillissement verklaard.
3. Het geschil
in de hoofdzaak
3.1 De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht zal verklaren dat [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van Pondac en de kosten daarvan;
- [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] hoofdelijk zal veroordelen, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te voldoen de door de gezamenlijke crediteuren geleden schade als zijnde het tekort in het faillissement als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro, zoals dit na de eventueel te houden verificatievergadering zal blijken te zijn en voor het geval er geen verificatievergadering gehouden zal worden, voor zover dat tekort niet door vereffening van de aanwezige baten kan worden opgeheven, althans die schade nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, althans die schade vast te stellen op een bedrag als de rechtbank in justitie zal vermenen te behoren, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] hoofdelijk zal veroordelen, des dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn gekweten, aan de curator te betalen een voorschot op de schadevergoeding groot € 584.902,29 met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
- subsidiair [gedaagde in de hoofdzaak] zal veroordelen aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag groot € 89.488,14 met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- [gedaagde in de hoofdzaak] zal veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2 De curator heeft zijn vorderingen primair gegrond op artikel 2:248 lid 2 BW Pro in samenhang met artikel 2:10 BW Pro en artikel 2:394 BW Pro. De subsidiaire grondslag van de vorderingen is artikel 2:9. Meer subsidiair heeft de curator artikel 6:162 BW Pro als grondslag voor zijn vorderingen aangevoerd.
3.3 [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
3.4 [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] vordert dat de rechtbank ingeval van gehele of gedeeltelijke toewijzing van enige vordering van de curator in de hoofdzaak bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht zal verklaren dat [gedaagde in de vrijwaringszaak] is gehouden aan [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] tegen behoorlijk bewijs van kwijting de schade te vergoeden die het gevolg is van al hetgeen waartoe [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] als gedaagde in de hoofdzaak bij dat vonnis ten behoeve van de curator mocht worden veroordeeld, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- [gedaagde in de vrijwaringszaak] zal veroordelen in de kosten van de procedure in de hoofdzaak en in de kosten van deze procedure.
3.5 [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] is van mening dat, indien enige vordering van de curator geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, [gedaagde in de vrijwaringszaak] haar dient vrij te houden van de nadelige gevolgen daarvan.
4. De beoordeling
in de hoofdzaak
4.1 Nu [gedaagde in de hoofdzaak] op 10 augustus 2010 is gefailleerd, is de procedure tegen hem op de voet van artikel 29 Faillissementswet Pro (Fw) van rechtswege geschorst.
4.2 Ter beantwoording staat thans derhalve alleen de vraag of [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] op één van de door de curator aangedragen grondslagen aansprakelijk is voor het boedeltekort.
de primaire grondslag: artikel 2:248 lid 2 BW Pro
4.3 Aan de vordering ligt ten grondslag de opvatting van de curator dat [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] haar taak als bestuurder van Pondac onbehoorlijk heeft vervuld, enerzijds door niet te voldoen aan de op haar ingevolge artikel 2:394 BW Pro verplichting om de jaarrekeningen 2004 en 2005 tijdig, dat wil zeggen uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar, te publiceren, anderzijds door niet te voldoen aan de ingevolge artikel 2:10 BW Pro op haar rustende boekhoudplicht. In verband daarmee wordt het volgende voorop gesteld.
4.4 Indien een bestuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het bijhouden van een boekhouding als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro of aan zijn uit artikel 2:394 BW Pro voortvloeiende verplichting tot tijdige publicatie van de jaarrekening geldt het onweerlegbaar vermoeden dat de aangesproken bestuurder zijn taak als bestuurder ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld. Vereiste voor aansprakelijkheid is voorts dat aannemelijk is dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Indien de bestuurder niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 2:10 BW Pro en/of de verplichting van artikel 2:394 BW Pro geldt krachtens artikel 2:248 lid 2 BW Pro het weerlegbaar vermoeden dat van dit laatste sprake is. Eventuele bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] is beperkt tot de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement van Pondac (artikel 2:248 lid 6 BW Pro), derhalve tot de periode van 12 september 2004 tot 12 september 2007. Nu [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] (die op 22 mei 2004 tot medebestuurder van Pondac is benoemd) bij beschikking van de Ondernemingskamer van 24 februari 2006 als bestuurder is geschorst, is haar eventuele aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW Pro derhalve beperkt tot de periode van 12 september 2004 tot 24 februari 2006.
4.5 Wat betreft de vraag of [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] in die periode de verplichting van artikel 2:394 BW Pro heeft geschonden geldt het volgende. Op grond van het bepaalde in de slotverklaring onder e. van de oprichtingsakte van Pondac van 24 maart 2004 geldt dat het eerste boekjaar van de vennootschap (2004) eindigt op 31 december 2005. Het bepaalde in artikel 2:394 lid 3 BW Pro brengt dan mee dat de jaarrekening 2004 uiterlijk op 31 januari 2007 diende te worden gepubliceerd en voor het jaar 2005 geldt hetzelfde. Dat is ruim na de datum waarop [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] als bestuurder van Pondac door de Ondernemingskamer is geschorst, te weten 24 februari 2006, en daarvoor kan zij dan niet meer aansprakelijk worden gehouden. Deze grondslag van de vorderingen van de curator faalt derhalve.
4.6 Bij de beoordeling van de vraag of de bestuurder aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW Pro heeft voldaan geldt als maatstaf of de administratie zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Nu de curator (primair) op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro schadevergoeding vordert van de bestuurders van Pondac, [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak], ligt het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro in beginsel op zijn weg te stellen, en in geval van voldoende gemotiveerde betwisting door de bestuurder, te bewijzen dat het bestuur van Pondac niet aan zijn boekhoudplicht heeft voldaan. Op [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] rust de verplichting haar verweer deugdelijk en concreet onderbouwd te motiveren, temeer omdat zij beter in staat moet worden geacht de benodigde feitelijke informatie te verschaffen.
4.7 De curator heeft ter onderbouwing van zijn stelling verwezen naar de als productie 20 bij zijn dagvaarding overgelegde brief van 25 november 2005 van mr. [betrokkene 2]. [betrokkene 2] van [X] Accountancy, administraties, fiscalisten, juristen (hierna: [betrokkene 2]). Daarin schrijft [betrokkene 2], voor zover van belang, onder meer het volgende:
‘ Conform uw verzoek geven wij u hierbij onze bevinding, voor zover mogelijk, van de boekhouding 2004, 2005 van Pondac (…) en de financiële stand van zaken.
We hebben alle stukken die we aangeleverd hebben gekregen zo goed mogelijk verwerkt. Helaas waren de stukken niet compleet. Zo misten we facturen en BTW aangiften. Verder geen onderliggende overeenkomsten zoals management overeenkomsten, arbeidsovereenkomst, notulen vergaderingen ava, gespreksnotities, statuten, oprichtingsaktes enz. gezien.
Op basis van de stukken constateren wij dat de administratie zoals verricht, niet compleet is en een vertekend beeld geeft. Tot en met september 2005 (incl.2004) is er, een verlies geleden van 110000 euro. Dat is slechts indicatief omdat we de voorraad niet weten, en ook is er geen loon geboekt. Dit terwijl er ruim 138000 euro onttrokken is uit de onderneming voor naar wij aannemen privé-doeleinden. Dit is netto. We hebben geen loonbelastingaangiftes gezien, voor zover we kunnen zien is er geen loonbelasting afgedragen.
(…)
de administratie is slecht en onvolledig voorbeelden hiervan zijn:
- de privé opname zoals hierboven vermeldt zijn gedaan zonder specificatie niet als salaris ook niet met facturen. Ook andere boekingen vinden plaats zonder facturen;
- facturen zijn niet doorlopend genummerd zodat controle op volledigheid onmogelijk is;
- contanten ontvangsten kunnen we niet zien omdat de verkoopfacturen niet doorlopende genummerd zijn en er geen kasboek is, althans deze hebben wij niet gezien;
- leverancier JB Ventures heeft in 2004 facturen naar de verkeerde BV gestuurd Pondac Management BV, deze zijn uiteindelijk wel betaald via Pondac (…) maar onderliggende stukken zijn er niet. Uit de stukken blijkt wel dat het de Gark betreft;
- We zijn achter een heleboel kosten gekomen via een overzicht van J. Enterprises GMBH deze waren nergens in de boekhouding verwerkt. Zoals een contante storting van 200000 euro rechtstreeks naar J. Enterprises GMBH in Dld (hierna te noemen JEG). Hiermee zijn marketingkosten betaald. Dit is echter allemaal niet geboekt.
- Via JEG zijn bedragen overgemaakt naar Amerika zijnde 56275 euro en 25000 euro. Dit was voor betaling van kosten uit Nederland van Pondac (…). Dit valt echter nergens uit terug te halen behalve uit het overzicht van JEG en de toelichting van JEG hierop. Ook de onderliggende facturen en stukken hiervan ontbreken;
- In 2004 en 2005 worden vanuit JEG aanzienlijke bedragen overgeboekt op de rekening van [ ] [gedaagde in de hoofdzaak]. Deze betaalde het geld echter steeds keurig door naar de rekening van Pondac (…), dit behalve de betaling van 23775 euro in 2005. Deze doorbetaling hebben we niet terug kunnen vinden. (ook deze bedragen vinden we via het overzicht terug).
- Of de BTW goed aangegeven en verwerkt is kan niet gevolgd worden.
(…)
Algemene conclusie:
De administratie is slecht en niet controleerbaar en volledig. (…)’
4.8 [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] betwist dat uit die brief kan volgen dat zij als bestuurder de boekhoudplicht heeft geschonden. Uit de brief van [betrokkene 2] blijkt immers dat hij niet beschikte over de volledige boekhouding, omdat [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] - zoals zij schreef in haar als productie 11 bij de dagvaarding overgelegde verzoekschrift van 5 december 2005 aan de Ondernemingskamer onder punt 13 - ‘zoveel mogelijk delen van de administratie van de vennootschap’ uit de woning had verwijderd omdat zij ervan uitging dat [gedaagde in de hoofdzaak] geen rekening meer zou houden met de belangen van de vennootschap. Dat verweer bestrijdt dus op zichzelf niet de juistheid van de feitelijke bevindingen van [betrokkene 2], maar kan haar overigens ook niet baten, omdat gesteld noch gebleken is dat zij die ontbrekende administratie (waarover zij dan kennelijk beschikte) nadien (weer) ter hand heeft gesteld aan [betrokkene 2] en dat [betrokkene 2] vervolgens zijn bevindingen en de daarop gestoelde conclusie heeft bijgesteld. Evenmin heeft [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] voldoende feitelijk onderbouwd gesteld dat de administratie op 24 februari 2006, de dag waarop zij als bestuurder werd geschorst, wel voldeed. Dat laatste had, gelet op het onder 4.6, laatste zin, vermelde uitgangspunt, op haar weg gelegen nu zij zelf de ontbrekende administratie stelt te hebben meegenomen en daarover dus zou moeten beschikken.
4.9 Aan de hiervoor weergegeven passages uit de brief van [betrokkene 2] verbindt de rechtbank de gevolgtrekking dat de administratie van Pondac op 25 november 2005 niet voldeed aan de onder 4.6 vermelde maatstaf. Het daartegen door [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] gevoerde, onder 4.8 besproken, verweer moet als onvoldoende concreet onderbouwd worden gepasseerd. In zoverre is de curator in het op hem rustende bewijs geslaagd. Bij dupliek betoogt [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] nog dat nu [betrokkene 2] bij brief van 5 februari 2007 de concept jaarrekening aan de directie van Pondac had toegezonden, op de datum van het faillissement van Pondac (12 september 2007) de rechten en verplichtingen van Pondac tot 24 februari 2006 konden worden gekend. Ook dat verweer kan niet baten. Het gaat er immers niet om of op datum faillissement de rechten en verplichtingen van de onderneming per uiterlijk 24 februari 2006 konden worden gekend (het tweede faillissementsverslag van de curator van 30 maart 2009 onder par. 7.1 doet overigens vermoeden dat dit niet zo was), maar om de vraag of het bestuur al dan niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW Pro. Voor [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] betekent dit, gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 6 BW Pro, dat in de periode van 12 september 2004 tot 24 februari 2006 beoordeeld dient te worden of zij aan de boekhoudplicht heeft voldaan. Die vraag heeft de rechtbank hiervoor ontkennend beantwoord.
4.10 Met het voorgaande is gegeven dat [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] als bestuurder haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW Pro brengt in dat geval mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder, [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak], aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan haar onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als zij daarin slaagt ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, NJ 2008, 91 Blue Tomato). Van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.
4.11 [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] heeft in dat verband bij conclusie van antwoord (sub 12 – 50), zakelijk weergegeven, het volgende betoogd. In zijn verslag van 20 september 2006 (productie 15 bij dagvaarding in de hoofdzaak) heeft de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker [betrokkene] de Ondernemingskamer bericht dat ‘de financiering van Pondac mogelijk (wordt) gemaakt door de gevolmachtigde van mevrouw [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] (de heer [betrokkene 2])’ die desgevraagd ‘bereid en in staat (is) de nodige financiering ter beschikking van Pondac BV te stellen uiteraard onder nader te stellen voorwaarden waarvan het belangrijkste is het vertrek van [gedaagde in de hoofdzaak]’. Volgens [betrokkene] ‘gaat het om reële voorwaarden’. [betrokkene] schreef verder dat hij voorzag dat [gedaagde in de hoofdzaak] als aandeelhouder tegen zou stemmen ‘hetgeen tot een deconfiture van Pondac BV leidt’ reden waarom [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] de Ondernemingskamer op 18 september heeft verzocht om aan [gedaagde in de hoofdzaak] – kort gezegd – zijn stemrecht te onthouden en dat over te dragen aan een nader te benoemen derde. Dat heeft ertoe geleid dat de Ondernemingskamer bij beschikking van 10 oktober 2006 bij wijze van voorlopige voorziening en voor de duur van het geding de overdracht ten titel van beheer heeft bevolen van 34% van de zowel door [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] als [gedaagde in de hoofdzaak] in Pondac gehouden aandelen. [gedaagde in de vrijwaringszaak], die bij beschikking van de Ondernemingskamer van 24 februari 2006 bij wijze van voorlopige voorziening tot bestuurder van Pondac was benoemd met gelijktijdige schorsing van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] als bestuurders heeft volgens [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] niets gedaan met de door onderzoeker [betrokkene] geschetste mogelijkheden, en op een door de heer [betrokkene 2] na de ava van 23 februari 2007 opnieuw gedaan financieringsvoorstel is [gedaagde in de vrijwaringszaak] evenmin ingegaan. Evenmin heeft [gedaagde in de vrijwaringszaak] andere (derden) benaderd teneinde een financiering te verkrijgen. Voor [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] staat vast dat [gedaagde in de vrijwaringszaak] door zijn persoonlijke problemen (het faillissement van Bleau Logistics BV waarvan [gedaagde in de vrijwaringszaak] de (indirect) bestuurder was) onvoldoende tijd had voor het bestuur van Pondac. Volgens [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] is het niet ingaan door [gedaagde in de vrijwaringszaak] op genoemde financieringsvoorstellen van de heer [betrokkene 2] een belangrijke oorzaak van het faillissement.
4.12 De curator heeft dit betoog bij conclusie van repliek niet (gemotiveerd) weersproken, maar heeft volstaan met de opmerking dat de oorzaak van het faillissement niet gelegen is in het bestuur van [gedaagde in de vrijwaringszaak] en de conclusie dat het betoog van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] geen disculpatiegrond kan opleveren. Dat ziet eraan voorbij dat [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] dit betoog (overigens terecht) niet als disculpatiegrond in de zin van artikel 2:248 lid 3 BW Pro heeft aangevoerd, maar als tegenbewijs (in de onder 4.10 bedoelde zin) tegen een vermoeden dat haar onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Met dat (niet gemotiveerd weersproken) betoog heeft [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de omstandigheid dat [gedaagde in de vrijwaringszaak] vanwege de door haar genoemde redenen niet is ingegaan op de namens haar door de heer [betrokkene 2] gedane (door [betrokkene] als ‘reëel’ bestempelde) financieringsvoorstellen een belangrijke oorzaak van het faillissement van Pondac is geweest. Dat brengt mee dat het, gelet op de onder 4.10 voorlaatste volzin vermelde maatstaf, vervolgens aan de curator is om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
4.13 In verband daarmee heeft de curator bij conclusie van repliek (onder 19. e.v.) aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in de handelwijze van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] voorafgaande aan het enqu?teverzoek, te weten door het (in de onder 2.6 bedoelde zin) aanschrijven van handelsrelaties van Pondac op 10 oktober 2005, door twee dagen later de onder 2.8 bedoelde conservatoire beslagen te leggen onder leveranciers van Pondac op voorraden van Pondac en in het algemeen door de tussen bestuurders [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] gevoerde loopgravenoorlog. De curator heeft daarbij ook verwezen naar de enqu?teprocedure bij de Ondernemingskamer, meer in het bijzonder naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van wanbeleid van Pondac. Dat roept in de context van de onderhavige grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:248 BW Pro) de vraag op naar de doorwerking van verantwoordelijkheid voor wanbeleid. Daarbij heeft op grond van HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 rov. 3.7-3.8 (Ogem) het volgende tot uitgangspunt te worden genomen.
4.14 Indien personen die deel uitmaken van de organen van de vennootschap door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke (op art. 6:74 en Pro/of art. 6:162 en Pro of art. 2:138/248 BW) gebaseerde procedure, is de vaststelling van wanbeleid door de Ondernemingskamer – behoudens cassatie – weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede fase van de enqu?te zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. Daarbij geldt de volgende bewijsrechtelijke beperking: de door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs.
4.15 De Hoge Raad lijkt een iets ruimere lijn te volgen voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro: het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede fase van de enqu?te gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen. Aangenomen moet worden dat van een dergelijke bewijsrechtelijke ‘doorwerking’ slechts sprake kan zijn indien klip en klaar is (a) op welke bestuurder de (als wanbeleid van de vennootschap aan te merken) inhoud van het onderzoeksverslag betrekking heeft en (b) dat over die feiten en omstandigheden een gedegen debat heeft plaatsgevonden in de tweede fase van de enqu?te. Het één noch het ander is het geval. Van de vier verslagen van de onderzoeker [betrokkene] zijn er slechts twee in deze procedure overgelegd (te weten die van 14 februari 2006 en 20 september 2006) en daaruit blijkt in ieder geval geenszins klip en klaar op welke van beide bestuurders de als wanbeleid van de vennootschap te kwalificeren inhoud van de rapporten van de onderzoeker betrekking heeft. Behoudens de inleidende verzoekschriften zijn bovendien geen andere processtukken uit de enqu?teprocedure bij de Ondernemingskamer overgelegd, zodat op grond daarvan niet kan worden beoordeeld of in de tweede fase van de enqu?teprocedure een gedegen debat over de verslagen van de onderzoeker heeft plaatsgevonden, terwijl partijen daarover in deze procedure ook geen concrete stellingen hebben ingenomen.
4.16 Dat alles neemt intussen niet weg dat de in deze procedure vaststaande feiten aanleiding geven tot de navolgende beschouwingen en daaraan te verbinden conclusies. Tussen de beide bestuurders van Pondac, [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak], bestond naast een zakelijke relatie een affectieve relatie die tot begin oktober 2005 heeft geduurd. [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] heeft toen de gezamenlijk bewoonde woning (tevens de vestigingsplaats van Pondac) verlaten met medeneming van de (financiële) administratie van Pondac, commerciële gegevens en bescheiden en de bedrijfsauto. Kort daarop, bij brief van 10 oktober 2005, heeft [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] relaties van Pondac de onder 2.6 vermelde brief gestuurd, met het verzoek om leveranties en betalingen aan Pondac op te schorten in verband met de tussen haar en [gedaagde in de hoofdzaak] bestaande onenigheid. In het verlengde daarvan heeft [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] ter zekerheid van verhaal voor haar persoonlijke vordering uit hoofde van aan Pondac geleende, maar nog niet opeisbare, geldbedragen de onder 2.8 vermelde beslagen ten laste van Pondac gelegd onder leveranciers van Pondac op voorraden van Pondac en vervolgens hebben [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] elkaar in verschillende aan Pondac gerelateerde geschillen in rechte betrokken. Het behoeft geen betoog dat als gevolg van die handelwijze van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] – te weten het meenemen van administratie en commerciële gegevens van Pondac, het aanschrijven van relaties van Pondac met het verzoek om leveranties en betalingen aan Pondac op te schorten in verband met onenigheid tussen haar en haar medebestuurder [gedaagde in de hoofdzaak], het leggen van beslag onder leveranciers op voorraden van Pondac en het aansluitend tussen [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] voeren van aan Pondac gerelateerde civiele procedures – de bedrijfsvoering van Pondac ernstig heeft belemmerd. Daarnaast duidt het feit dat [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] voor haar persoonlijke vordering ten laste van Pondac onder Pondac’s leveranciers verschillende beslagen heeft gelegd er onmiskenbaar op dat zij haar persoonlijke belangen als crediteur van Pondac heeft laten prevaleren boven het belang van de vennootschap waarvan zij op dat moment één van de bestuurders was. Dat brengt mee dat, naast de schending van de boekhoudplicht, ook uit dien hoofde sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] als bestuurder van Pondac, nu geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld, en is aannemelijk dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is geweest van het op 12 september 2007 uitgesproken faillissement van Pondac. Weliswaar valt aan te nemen dat de omstandigheid dat [gedaagde in de vrijwaringszaak] niet is ingegaan op de vanaf 20 september 2006 door de heer [betrokkene 2] gedane financieringsvoorstellen mede aan het faillissement bijgedragen kan hebben, maar het is juist de sedert begin oktober 2005 opgetreden onenigheid tussen beide bestuurders geweest die tot de aan [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] verweten handelwijze heeft geleid en die de bedrijfsvoering van Pondac heeft belemmerd, als gevolg waarvan later gezocht moest worden naar financiering door een derde.
4.17 Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak], als bestuurder van Pondac, op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van Pondac voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] beroept zich op de disculpatiemogelijkheid van artikel 2:248 lid 3 BW Pro, op grond waarvan niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem is te wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] voert in dat kader allereerst aan dat niet zij, maar [gedaagde in de hoofdzaak], verantwoordelijk was voor de boekhouding. Dat kan haar niet baten omdat dit in feite neerkomt op een beroep op een (interne) taakverdeling tussen de bestuurders en dit beroep dient af te stuiten op het collectieve karakter van de bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:248 BW Pro. Daarbij komt dat uit hetgeen hiervoor onder 4.6 tot en met 4.10 is overwogen nu juist volgt dat zij de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW Pro niet is nagekomen. Ook het betoog dat [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] door het inroepen van de hulp van de Ondernemingskamer de juiste maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden, kan haar niet baten. Daaruit volgt immers niet dat de onder 4.15 beschreven kennelijk onbehoorlijke taakvervulling niet aan [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] zou zijn te verwijten. Hetgeen [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] bij conclusie van dupliek (onder 12 – 40) al dan niet in reactie op stellingen van de curator nog heeft aangevoerd levert evenmin een grond tot disculpatie op.
4.18 [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] beroept zich ten slotte (naar de rechtbank begrijpt) op het individuele matigingsrecht van artikel 6:248 lid 4 BW Pro. De rechtbank verwerpt dat beroep. Aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling in de periode van 12 september 2004 tot 24 februari 2006 geven tot matiging geen aanleiding en eventuele andere oorzaken van het faillissement evenmin. Op het bij conclusie van antwoord (sub 85) gevoerde – overigens niet onderbouwde – verrekeningsverweer is [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] na betwisting daarvan door de curator (conclusie van repliek sub 36) bij dupliek niet meer teruggekomen. Daaruit leidt de rechtbank af dat zij dat verweer heeft laten varen.
4.19 De gevorderde verklaring voor recht zal, wat betreft [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak], worden toegewezen. Ook de vordering tot vergoeding van het faillissementstekort, op te maken bij staat, zal ten aanzien van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] worden toegewezen omdat uit de stellingen van de curator volgt dat de exacte omvang van het tekort nog niet bekend is. Voor toekenning van een voorschot als door de curator gevorderd is daarom geen plaats. Dit deel van de vorderingen zal worden afgewezen. De rechtbank vindt in de omstandigheid dat dit vonnis aanzienlijke financiële consequenties kan hebben voor [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] geen reden om uitvoerbaar verklaring bij voorraad achterwege te laten, zoals [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] heeft verzocht.
4.20 Het bewijsaanbod van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] wordt gepasseerd omdat geen feiten zijn gesteld die aan het voorgaande kunnen afdoen. Meer in het bijzonder zijn geen concrete gegevens gesteld die de conclusie zouden kunnen dragen dat het handelen of nalaten van [gedaagde in de vrijwaringszaak] de belangrijkste (of zelfs de uitsluitende) oorzaak van het faillissement is.
de subsidiaire en de meer subsidiaire grondslagen
4.21 Nu de vorderingen van de curator zullen worden toegewezen op de primaire grondslag, behoeven de overige grondslagen geen afzonderlijke bespreking.
4.22 Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] te worden veroordeeld in de proceskosten.
in de vrijwaringszaak
4.23 De bestuurder die op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aan de curator heeft betaald kan regres nemen op zijn eveneens hoofdelijk aansprakelijke medebestuurders, en wel tot het bedrag van de schuld dat zijn mede-schuldenaren telkens ‘in hun onderlinge verhouding aangaat’ (artikel 6:10 en Pro artikel 6:13 BW Pro). Omtrent de hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde in de vrijwaringszaak] als door de Ondernemingskamer bij beschikking van 24 februari 2006 bij wijze van voorlopige voorziening en voor de duur van het geding benoemde bestuurder van Pondac is in de hoofdzaak niets vastgesteld. Dat kon ook niet omdat hij niet door de curator in rechte is betrokken. Bovendien was hij geen bestuurder van Pondac in de periode waarop krachtens artikel 2:248 lid 6 BW Pro de aansprakelijkheid van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] betrekking heeft, te weten de periode van 12 september 2004 tot 24 februari 2006. In de dagvaarding zijn door [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] geen concrete feiten aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat [gedaagde in de vrijwaringszaak] als hoofdelijk aansprakelijk medebestuurder kan worden aangesproken voor kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van 12 september 2004 tot 24 februari 2006, noch is onderbouwd dat, en tot welk bedrag, [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] op de voet van artikel 6:10 BW Pro dan regres op [gedaagde in de vrijwaringszaak] zou kunnen nemen. In het verlengde van het voorgaande kan zonder nadere onderbouwing, die niet wordt gegeven, evenmin worden aangenomen dat [gedaagde in de vrijwaringszaak] tegenover [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] is gehouden de (gehele) schade te vergoeden die het gevolg is van al hetgeen waartoe [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] in de hoofdzaak ten behoeve van de curator zal worden veroordeeld.
4.24 De aangevoerde gronden kunnen de vordering van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] dus niet dragen. Nu de vordering de rechtbank ongegrond voorkomt (artikel 139 Rv Pro), zal deze worden afgewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
5.1 verklaart voor recht dat [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Pondac en de kosten daarvan;
5.2 veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] hoofdelijk om aan de curator te voldoen de door de gezamenlijke crediteuren geleden schade als zijnde het tekort in het faillissement als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 februari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.3 veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] hoofdelijk in de kosten van de procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van de curator begroot op € 6.038,93 voor verschotten en op € 1.356,00 voor salaris advocaat overeenkomst het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
5.4 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5 wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
in de vrijwaringszaak
5.6 wijst het gevorderde af;
5.7 veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] in de kosten van de procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van [gedaagde in de vrijwaringszaak] begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2011.