Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 215849 / KG ZA 11-239
Vonnis in kort geding van 23 juni 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEADFIRST B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
eiseres,
advocaat mr. F.E. Boonstra te Noordwijk,
tegen
naamloze vennootschap
ALLIANDER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. C.I. Flink te Amsterdam.
waarin heeft gevorderd primair als tussenkomende, subsidiair als voegende partij toegelaten te worden:
de besloten vennootschap
BRAINNET B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
advocaat mr. P.V. Kleijn te Utrecht.
Partijen zullen hierna Headfirst, Alliander en Brainnet genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- incidentele conclusie tot tussenkomst, dan wel tot voeging
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Headfirst
- de pleitnota van Alliander
- de pleitnota van Brainnet.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Alliander heeft een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven (Aanbesteding Alliander N.V. 2011/S 39-064491) ter verwerving van een Makelaar/Broker (perceel 1), een Managed Service Provider (perceel 2) en een ZZP Makelaar (perceel 3). In de selectieleidraad (versie 1.0 d.d. 23 februari 2011) van deze aanbestedingsprocedure, staat onder meer:
‘1.2 DOEL EUROPESE AANBESTEDING
De Aanbestedende Dienst wil een Raamovereenkomst afsluiten met één opdrachtnemer per perceel ten behoeve van de vervanging van de huidige makelaarsconstructie en een aanvulling op de dienstverlening. Dit betekent dat er 3 percelen komen. Perceel 1, het ontsluiten van de markt indien de voorkeursleveranciers niet kunnen leveren en Contract management van niet voorkeurs-leveranciers voor de kern productcategorie. Dit is de huidige makelaarsconstructie. Perceel 2 in het deels extern beleggen van tactische- en operationele HRM- en Inkoopprocessen voor de niet kern productcategorieën. Perceel 3 is het ontsluiten van alleen de ZZP-er markt voor alle product-categorieën.
(…)
Het is mogelijk om op alle 3 de percelen in te schrijven echter zal de gegadigde maximaal 1 perceel gegund krijgen. Dit omdat de gegadigde voor perceel 1 en perceel 2 zullen functioneren als back-up van elkaar indien een van de gegadigde niet meer kan leveren.
De gegadigde zal bij inschrijving worden gevraagd aan te geven in welke volgorde men wenst in te schrijven.
1.3 TOEPASSELIJKE REGELGEVING
Het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) is op de onderhavige aanbesteding van toepassing.
De aanbesteding wordt uitgevoerd volgens de procedure van gunning door onderhandelingen als bedoeld in Deel 111C van het eveneens toepasselijke Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2006, versie 1.04 d.d. 25-2-2010 (ARN 2006), voor zover deze procedure niet is ingevuld, respectievelijk er niet van is afgeweken in de aanbestedingsdocumenten. Waar eventueel sprake is van tegenspraak tussen bepalingen opgenomen in deze Selectieleidraad en het ARN 2006 geldt telkens hetgeen is bepaald in de Selectieleidraad.
Op de Aanbestedingsprocedure, de Raamovereenkomst en bijbehorende orders is uitsluitend het Nederlandse recht van toepassing.
(…)
3.2. WIJZE VAN AANBESTEDEN
(…)
Aanmelden voor de Aanbestedingsprocedure kan uitsluitend via de Website. Gegadigden die worden uitgenodigd tot Inschrijving verkrijgen vervolgens op de Website toegang tot de Uitnodiging tot inschrijving.
(…)
3.4.1 NOTA VAN INLICHTINGEN
Gegadigden kunnen uitsluitend op de Website vragen indienen naar aanleiding van de ontvangen aanbestedingsstukken. (…) De vragen die tijdig op de Website zijn ingediend worden inclusief de antwoorden geanonimiseerd op de Website gepubliceerd als Nota van Inlichtingen.
(…)
De Nota(s) van Inlichtingen maakt/maken integraal onderdeel uit van de aanbestedingsstukken en wordt/worden uitsluitend via de Website beschikbaar gesteld.
(…)
3.7 WAARMERKEN
Het waarmerken van de documenten moet als volgt geschieden.
Het voorblad van de Aanmelding moet zijn voorzien van de datum van ondertekening, de naam, de paraaf en de handtekening van een daartoe geautoriseerde vertegenwoordigingsbevoegde functionaris van de Gegadigde (of een daartoe door deze vertegenwoordigingsbevoegde functionaris bevoegdelijk gevolmachtigde). Dit voorblad dient u in te scannen en bij te voegen ten tijde van de Aanmelding op de Website.
(…)
3.8 INSTEMMING VOORWAARDEN
De Gegadigde gaat door het indienen van een Aanmelding onvoorwaardelijk akkoord met de onderhavige Selectieleidraad en de Nota(s) van Inlichtingen en alle daarin genoemde voorwaarden inzake de onderhavige Aanbestedingsprocedure.
(…)
3.17 GESCHILLENBESLECHTING
Ieder geschil dat tussen de betrokkenen bij deze Aanbestedingsprocedure ontstaat naar aanleiding van deze Aanbestedingsprocedure, zal bij uitsluiting worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Arnhem.
(…)
4.9 MILIEUMANAGEMENT
De Aanbestedende Dienst hecht waarde aan het milieu. Deze categorie heeft tot doel vast te stellen of wordt beschikt over een deugdelijk milieumanagementsysteem.
Vraag 25
Selectie De gegadigde (…) is, op straffe van uitsluiting, zowel op de dag van de Aanmelding als op de dag van de definitieve gunning in bezit van een ISO 14001:2004 milieumanagementsysteemcertificaat, een ten minste gelijkwaardig certificaat, of andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen.
De gegadigde (…) voegt als bewijs een kopie van het ISO 14001:2004 milieumanagementsysteemcertificaat, een ten minste gelijkwaardig certificaat, of andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen toe.
Toevoeging ISO of gelijkwaardige documenten = 5 punten
Geen toevoeging = 0 punten
(…)
4.11 BEOORDELING
(…)
De Aanbestedende Dienst stelt een multidisciplinaire team samen dat de Aanmeldingen beoordeelt. Elk Selectiecriterium wordt onafhankelijk beoordeeld door de individuele beoordelaars.
De beoordeling en de bijbehorende motivatie wordt schriftelijk gedocumenteerd.
(…)
De Aanbestedende Dienst berekent per Aanmelding een totaalscore. Dit is een resultante van de score per Selectiecriterium. Per perceel worden 5 Gegadigden met de hoogste score uitgenodigd tot Inschrijving.
(…)
4.12 UITNODIGING TOT INSCHRIJVING
Op basis van de beoordelingsmethodiek omschreven in paragraaf 4.11 komt de Aanbestedende Dienst tot een ranking per perceel. Echter, de Aanbestedende Dienst wenst een Gegadigde niet uit te nodigen voor meer dan één (1) perceel. (…)
4.12.2 VOORGENOMEN UITNODIGING
(…)
Alvorens over te gaan tot de definitieve Uitnodiging tot inschrijving zal Aanbestedende dienst haar voorgenomen Uitnodiging tot inschrijving bekendmaken aan alle Gegadigden die zich geldig hebben aangemeld. Indien een Gegadigde zich niet met dit voornemen tot uitnodiging kan verenigen, dient die betreffende Gegadigde binnen vijftien kalenderdagen na verzending van het voornemen tot uitnodiging een voorlopige voorziening aanhangig te hebben gemaakt bij de terzake bevoegde voorzieningenrechter, bij gebreke waarvan een Gegadigde niet ontvankelijk is in zijn bezwaren tegen de voorgenomen Uitnodiging tot inschrijving. Eventuele verzoeken om (nadere) mondelinge toelichting van het voornemen tot uitnodiging schorten deze termijn niet op.’
2.2. In één van de Nota’s van Inlichtingen (‘Beantwoording Nota van Inlichtingen Europese Aanbesteding Makelaar/Broker, Managed Service Provider en ZZP Makelaar’, productie 3 van Headfirst) staat onder meer:
‘Voordat wij overgaan tot beantwoording van de gestelde vragen willen wij u het volgende meedelen:
(…)
Bij vraag 25 uit de selectieleidraad willen wij nog een extra toelichting geven op een fout.
Deze vraag is als generieke vraag opgenomen voor alle geldende percelen, echter wordt er onderscheid gemaakt in puntentoekenning per perceel. Voor de percelen 2 en 3 geldt dat hier 5 punten kunnen worden behaald. Bij perceel 1 kan hier 10 voor worden behaald. (…)’
2.3. Voorts is in één van de Nota’s van Inlichtingen (‘Vragen naar aanleiding van de Selectieleidraad’, productie 13 van Headfirst) onder andere opgenomen:
‘Paragraaf 4.9, pagina 25, vraag 25
Wij zijn niet ISO 14001:2004 gecertificeerd, maar willen deze certificering de komende maanden gaan behalen. Is een ondertekende verklaring, met (…) daarin deze toezegging, vanuit onze directie ook voldoende?
Antwoord:
Ja.’
2.4. Headfirst heeft zich op de daarvoor bestemde website aangemeld voor de aanbestedingsprocedure, voor de percelen 1 en 2. Zij heeft daartoe het digitale aanmeldingsdocument op de website ingevuld en elektronisch verzonden. Punt 12
onder ‘6. Milieumanagement’ op het digitale aanmeldingsdocument luidt als volgt:
‘De Gegadigde (…) is, op straffe van uitsluiting, zowel op de dag van de Aanmelding als op de dag van definitieve gunning in bezit van een ISO 14001:2004 milieumanagementcertificaat, een ten minste gelijkwaardig certificaat, of andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen.
De Gegadigde (…) voegt als bewijs een kopie van het ISO 14001:2004 milieumanagementsysteemcertificaat, een ten minste gelijkwaardig certificaat, of andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen toe.
Toevoeging ISO of gelijkwaardige documenten = 5 punten
Geen Toevoeging = 0 punten’
2.5. Aan punt 12 van het door haar ingevulde digitale aanmeldingsformulier, heeft Headfirst een wordbestand toegevoegd: ‘12 Headfirst Milieumaatregelen.doc’. In dat bestand staat onder meer het navolgende:
‘Duurzaamheid
Op dit moment werkt HeadFirst aan het formeel inzichtelijk maken van alle activiteiten op het gebied van milieuzorg, met als doel certificering te realiseren.
HeadFirst heeft reeds een aantal maatregelen genomen, waaronder:
Vervoer: De inzet van leaseauto’s wordt tot een minimum beperkt. Alleen medewerkers die voor hun functie een auto nodig hebben komen in aanmerking voor een leaseauto. Hierbij wordt alle CO2 uitstoot gecompenseerd door de aankoop (via certificaten van de leasemaatschappij) van groenvoorzieningen.
Bij de samenwerking met leveranciers en zelfstandig ondernemers wordt dit beleid uitgedragen en getoetst. Leveranciers met overeenkomstig beleid worden hiervoor op een positieve manier beloond. Bij zelfstandig ondernemers wordt dit uiteraard door hen zelf gecompenseerd.
HeadFirst biedt dit actief aan bij de bemiddeling van leaseauto’s voor de zelfstandig ondernemers.
Bij gelijkwaardigheid van de kandidaten beïnvloedt dit de keuze. Daarnaast is het onderdeel reisafstand en reiswijze een component in het selectieproces van HeadFirst.
Electra: Naast energiezuinige apparatuur wordt de slaapstand bij de werkplekken actief ingesteld, evenals sensoren in de kantoren waardoor het licht alleen brand als er mensen aan het werk zijn in de desbetreffende ruimte. Wij opteren voor groene stroom, maar hebben hier relatief weinig invloed op aangezien we afhankelijk zijn van de beheerder van het gebouw.
Papier: HeadFirst investeert in het digitaliseren van de gehele documentenstroom en het voorkomen van het ontstaan van een papierstroom te voorkomen.
Headfirst heeft een applicatie op maat gerealiseerd voor het elektronisch uitwisselen van contracten, urenstaten, facturen en betalingen ten behoeve van de Belastingdienst. Dat de kosten niet opwegen tegen de baten (inzet van circa 40 specialisten op dit moment) wordt in de ogen van HeadFirst gecompenseerd door het aandachtsgebied Milieu en Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen. Voor de Rabobank en Alliander is deze werkwijze eveneens geïmplementeerd en wordt continu uitgebreid. Ook met onze andere klanten nemen wij het voortouw in digitaliseren.
Het afdrukken van CV’s en andere documenten wordt zoveel mogelijk tot een minimum beperkt en daar waar mogelijk dubbelzijdig afgedrukt.
Huisvesting: HeadFirst heeft bewust niet gekozen voor nieuwbouw van haar kantoor (bedrijfseconomisch een zeer aantrekkelijke optie), maar heeft extra kantoorruimte gehuurd in een bestaand kantorencomplex.’
2.6. Bij brief van 27 april 2011 heeft Alliander aan Headfirst onder meer geschreven:
‘Betreft Voornemen afwijzing uitnodiging inschrijving
(…)
Wij sturen u hierbij de resultaten van de selectiefase van de Europese aanbesteding Makelaar/broker, Managed Service Provider en ZZP Makelaar voor Perceel 1 makelaar/broker en Perceel 2 Managed Service Provider met referentienummer 2011/S 39-064491.
Wij delen u hierbij mede dat uw aanmeldinghelaas niet behoort tot de 5 aanmeldingen met de hoogste score.
De motivatie is als volgt:
Perceel 1
? Conform de selectieleidraad zouden 5 Gegadigden in aanmerking komen voor de uitnodiging tot inschrijving. Uw aanmelding is geëindigd op plaats nummer 6.
Criterium Uw score Score nummer 5 Maximale
Score
Organisatorische
Bekwaamheid (Algemeen) 5 5 5
Kwaliteitsmanagement 5 5 5
Milieumanagement 0 10 10
Financiele en economischedraagkracht 10 6 10
Technische Bekwaamheid 45 38 60
Organisatorische bekwaamheid
(perceel specifiek) 4 9 10
perceel 2
? Conform de selectieleidraad zouden 5 Gegadigden in aanmerking komen voor de uitnodiging tot inschrijving. Uw aanmelding is geëindigd op plaats nummer 6. ’
Criterium Uw score Score nummer 5 Maximale
Score
Organisatorische
Bekwaamheid (Algemeen) 5 5 5
Kwaliteitsmanagement 5 5 5
Milieumanagement 0 5 5
Financiele en economischedraagkracht 15 10 15
Technische Bekwaamheid 36,5 36 60
Organisatorische bekwaamheid
(perceel specifiek) 4 9 10
Indien u zich niet met dit selectiebesluit kan verenigen, dient u binnen vijftien kalenderdagen na dagtekening van deze brief een voorlopige voorziening aanhangig te hebben gemaakt bij de terzake bevoegde voorzieningenrechter, bij gebreke waarvan u niet ontvankelijk bent in uw bezwaren tegen het selectiebesluit. Eventuele verzoeken om (nadere) mondelinge toelichting schorten deze termijn niet op.’
2.7. Op 4 mei 2011 heeft op verzoek van Headfirst een gesprek plaatsgevonden tussen Headfirst en Alliander over het voornemen van Alliander om Headfirst niet uit te nodigen voor de volgende fase in de aanbestedingsprocedure, te weten de fase waarin de geselecteerden uitgenodigd worden om een aanbod te doen (de guninngsfase).
Naar aanleiding van dat gesprek heeft Alliander bij brief van 9 mei 2011 aan Headfirst onder andere geschreven:
‘Wij sturen u hierbij zoals besproken tijdens ons gesprek op 4 mei 2011 onze reactie op de door u aangegeven punten waar Headfirst graag nadere toelichting op wilde ontvangen.
Algemeen vraag 12 Milieu
De punten op deze vraag konden worden gescoord door:
• Een ISO 14001 certificaat, of
• Een tenminste gelijkwaardig certificaat, of
• Andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen
Headfirst heeft geen ISO of gelijkwaardig certificaat ingediend, dus hebben we het hier over de categorie “andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen”. Om dit aan te tonen, moeten bewijzen worden overlegd.
Het document dat door Headfirst is aangeleverd, is door Headfirst zelf opgesteld. Het onderhavige document kan ten hoogste worden beschouwd als een zelfverklaring, alhoewel daar dan ook een directiehandtekening onder moet staan. Dat was echter niet het geval.
De toetsing of de zelfverklaring als bewijs afdoende is, kan ingevuld worden door een verklaring van een ter zake deskundig en als zodanig erkende rechtspersoon die verklaart dat het getoetst en gevalideerd is. Bijvoorbeeld een certificerende instantie. Een dergelijke verklaring geeft voldoende gewicht aan de verklaring om als bewijs te dienen.
Kortom: een zelfverklaring, niet door de directie van het bedrijf van kracht verklaard, niet gevalideerd door een ter zake erkende instantie, is voor ons onvoldoende dat het hier gaat om andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen.
We blijven dan ook bij ons standpunt dat deze vraag geen punten oplevert.’
2.8. Headfirst is op de zesde plaats geëindigd in de selectieronde in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Brainnet, die zich eveneens heeft aangemeld, is op de vijfde plaats geëindigd en om die reden toegelaten tot de gunningsfase.
2.9. Headfirst heeft op 12 mei 2011 om 17:38 uur en om 17:52 uur per fax een concept-dagvaarding naar de rechtbank Arnhem gestuurd ter bepaling van een datum en tijdstip voor het onderhavige kort geding tegen Alliander. Op 13 mei 2011 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Headfirst verlof gegeven om Alliander in kort geding te dagvaarden voor de terechtzitting van de voorzieningenrechter op 9 juni 2011 om 13:30 uur.
Headfirst heeft vervolgens op 19 mei 2011 de dagvaarding doen betekenen aan Alliander.
3. Het geschil
3.1. Headfirst vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
A. Primair
Alliander te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag;
B. Subsidiair
Alliander te gebieden haar inschrijving opnieuw te beoordelen met inachtneming van het feit dat Headfirst voor wat betreft het onderdeel Milieumanagement een verklaring heeft overgelegd overeenkomstig de voorschriften van het aanbestedingsdocument, althans Headfirst toe te laten tot de gunningsfase van de onderhavige aanbestedingsprocedure.
C. Alliander te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Headfirst voert als eerste aan dat zij het onderhavige kort geding tijdig aanhangig heeft gemaakt. Zij doet daarvoor een beroep op artikel 4 lid 2 Wet Pro implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) in samenhang met artikel 6 lid 1 Wira Pro.
Headfirst stelt daartoe dat zij binnen vijftien dagen na ontvangst op 9 mei 2011 van de brief van Alliander van diezelfde dag, bij welke brief volgens haar voor het eerst mededeling aan haar is gedaan van alle relevante redenen voor de score van 0 punten die zij op het onderdeel Milieumanagement heeft behaald, dit kort geding aanhangig heeft gemaakt. Daarbij voert zij aan dat zij nog steeds geen inhoudelijke motivering voor de behaalde punten heeft gekregen wat betreft de overige onderdelen waarop gescoord kon worden. Voor zover de aanvangsdatum van de genoemde termijn van 15 dagen was gelegen
op 28 april 2011, de dag nadat zij de brief van 27 april 2011 heeft ontvangen, stelt Headfirst dat zij ook in dat geval, al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, tijdig dit kort geding aanhangig heeft gemaakt, omdat zij op 12 mei 2011, dus in dat geval op de laatste dag van de 15-dagentermijn, per faxbericht aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een datum en tijdstip heeft gevraagd voor dit kort geding. Dat zij van de rechtbank pas een dag later, op 13 mei 2011, verlof heeft gekregen om Alliander te dagvaarden, kan haar niet worden aangerekend. Zij mocht erop vertrouwen dat haar verzoek nog diezelfde dag in behandeling zou worden genomen, aldus Headfirst. Daarbij is volgens Headfirst een kort geding reeds aanhangig wanneer datum en tijdstip is gevraagd aan de voorzieningenrechter. Voorts wijst Headfirst erop dat de gunningsfase nog niet heeft plaatsgehad, waardoor het nog de nodige tijd vergt voordat Alliander met de uiteindelijke winnaars van deze aanbestedingsprocedure overeenkomsten kan sluiten, zodat Alliander in redelijkheid niet in haar belangen geschaad kan zijn door het onderhavige kort geding. Inhoudelijk voert Headfirst voor toewijzing van de vorderingen aan dat haar eigen verklaring (‘12 Headfirst. doc’), die zij digitaal heeft aangeleverd bij haar aanmeldingsformulier, voldoet aan de in de aanbestedingsdocumenten gestelde eisen. Volgens haar hoefde de verklaring niet ondertekend te zijn, omdat de verklaring geacht moet worden geaccordeerd te zijn door de directie nu die verklaring gevoegd is bij en daardoor onderdeel uitmaakt van de digitale aanmelding. Headfirst stelt verder dat uit de aanbestedingsdocumenten niet volgt dat de eigen verklaring gestaafd moest worden met een meegestuurde accountantsverklaring of andere bewijsstukken.
3.3. Alliander en Brainnet voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.4. Brainnet vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I. primair de verzochte tussenkomst, dan wel subsidiair de verzochte voeging toe te staan;
II. de vorderingen van Headfirst af te wijzen, althans Headfirst in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren;
III. Headfirst en/of Alliander in de kosten van deze procedure te veroordelen, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand.
3.5. Brainnet legt daaraan ten grondslag dat Headfirst niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Zij stelt daartoe dat de selectieleidraad een vervaltermijn bevat van 15 dagen waarbinnen dit kort geding aanhangig gemaakt had moeten worden en dat die termijn is aangevangen op 28 april 2011, zijnde de dag na verzending van de brief van 27 april 2011 van Alliander aan Headfirst. De genoemde termijn is aldus geëindigd op 12 mei 2011.
Nu Headfirst de dagvaarding aan Alliander heeft betekend op 19 mei 2011 heeft zij het kort geding te laat aanhangig gemaakt, aldus Brainnet. Verder voert Brainnet aan dat de aanbestedingsprocedure en de beoordeling van de inschrijving van Headfirst correct is verlopen. Het standpunt van Headfirst dat zij voor beide percelen op het onderdeel milieumanagement ten onrechte 0 punten heeft gescoord, berust volgens Brainnet op een onjuiste interpretatie van de aanbestedingsstukken. Nu zij op de vijfde plaats is geëindigd en alleen de gegadigden die in de selectieronde op plaats 1 tot en met 5 zijn geëindigd doorgaan naar de gunningsfase in de onderhavige aanbestedingsprocedure, en bij toewijzing van de vorderingen van Headfirst de mogelijkheid bestaat dat zij niet meer doorgaat naar de gunningsfase, heeft zij vanuit commercieel oogpunt belang bij dit kort geding, aldus Brainnet. Zij wenst om die reden tussen te komen dan wel als gevoegde partij toegelaten te worden aan de zijde van Alliander.
3.6. Headfirst voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1. Het spoedeisend belang bij de vorderingen ligt voldoende besloten in de stellingen van partijen.
Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
4.2. Alliander heeft geen verweer gevoerd tegen tussenkomst dan wel voeging aan haar zijde door Brainnet. Headfirst heeft dat wel. Zij ziet niet in welk belang Brainnet heeft bij dit kort geding omdat Brainnet in de selectieronde niet meer punten kan behalen dan de reeds aan haar toegekende scores, aldus Headfirst. Dat verweer faalt. Headfirst heeft niet de stelling van Brainnet weersproken dat ingeval van toewijzing van de vorderingen van Headfirst, Brainnet mogelijk niet tot de gunningsfase zal worden toegelaten, terwijl zij daar commercieel belang bij heeft. Brainnet heeft daarom een rechtstreeks in rechte te erkennen belang bij tussenkomst in dit kort geding. Zij zal dan ook als tussenkomende partij worden toegelaten.
4.3. Op grond van het hierna volgende zal Headfirst in de kosten van dit incident worden veroordeeld. Deze kosten – in het incident – zullen daarbij worden begroot op nihil.
De hoofdzaak
4.4. Headfirst en Brainnet hebben geen gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen het indienen ter zitting van producties (A en B) door Alliander. Deze producties maken daarom deel uit van de processtukken.
4.5. Alliander en Brainnet nemen het standpunt in dat Headfirst niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. De voorzieningenrechter volgt hen daarin en overweegt daartoe het navolgende.
4.6. Volgens Headfirst had zij op grond van artikel 4 lid 2 Wira Pro, in samenhang met artikel 6 lid 1 Wira Pro vijftien dagen de tijd om dit kort geding aanhangig te maken, te rekenen vanaf 10 mei 2011, de dag volgend op de dag van ontvangst van de brief van Alliander
van 9 mei 2011 waarin zij schriftelijk toelichting heeft gegeven op de beslissing dat Headfirst niet doorgaat naar de volgende ronde in de aanbestedingsprocedure
(de gunningsfase), welke brief geschreven is naar aanleiding van het gesprek daarover tussen Alliander en Headfirst op 4 mei 2011. Subsidiair stelt Headfirst dat de termijn van vijftien dagen voor het aanhangig maken van dit kort geding is aangevangen op 28 april 2011, de dag volgend op die waarop zij de afwijzingsbrief van 27 april 2011 heeft ontvangen. Ook in dat geval heeft zij, in ieder geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, het kort geding tijdig aanhangig gemaakt, aldus Headfirst, door op 12 mei 2011 per fax om 17:38 uur en om 17:52 uur, derhalve vóór het verstrijken van de termijn
van 15 dagen op 12 mei 2011om 24:00 uur, een datum en tijdstip te vragen voor de mondelinge behandeling van het onderhavige kort geding. De stellingen van Headfirst falen.
4.7. De Wira vormt de implementatie van Richtlijn 2007/66/EG tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EG en 92/13 EEG van het Europese Parlement en de Raad van 11 december 2007 met betrekking tot verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten (PbEU L 335).
Artikel 4 Wira Pro luidt, voor zover hier van belang:
‘1. Een aanbestedende dienst neemt een termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit.
2. De termijn, bedoeld in het eerste lid, vangt aan op de dag na de datum waarop de medeling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.
3. De termijn, bedoeld in het eerste lid, bedraagt ten minste vijftien kalenderdagen.’
en artikel 6:
‘1. De mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing bevat de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de termijn, bedoeld in artikel 4, eerste lid, die van toepassing is.’
4.8. Aangenomen moet worden dat het hiervoor uit de Wira weergegeven stelsel van opschortingstermijnen terzake van de gunningsbeslissing uitsluitend geldt voor de gunningsbeslissing en de op basis daarvan te sluiten overeenkomst(en) van opdracht.
Voor andere besluiten die in het kader van een aanbestedingsprocedure kunnen worden genomen, zoals de afwijzing van een gegadigde in een onderhandelingsprocedure, waarvan hier sprake is, voorzien de herziene Rechtsbeschermingsrichtlijnen niet in opschortingstermijnen (zie mrs. E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, Handboek van het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht, vierde druk, 2009, pag. 565). Het beroep van Headfirst op de
artikelen 4 en 6 Wira gaat daarom niet op.
4.9. Dat leidt tot de vraag of er anderszins regelgeving is die ten grondslag kan worden gelegd aan de stelling van Headfirst dat zij dit kort geding tijdig aanhangig heeft gemaakt.
4.10. Op de onderhavige aanbesteding is het Besluit speciale sectoren (Bass) van 16 juli 2005 van toepassing. Met dat besluit is, op grond van de artikelen 2 en 3 van de Raamwet EEG-voorschriften, Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PbEG L 134) geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde.
4.11. Het Bass voorziet niet in vervaltermijnen. Evenwel staat dat er niet aan in de weg dat de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken een vervaltermijn bedingt en daarvoor een (met artikel 4 lid 3 Wira Pro corresponderende) termijn hanteert
van 15 kalenderdagen na verzending van de beslissing, in dit geval de beslissing dat Headfirst niet doorgaat naar de volgende ronde (de gunningsfase), waarbinnen op straffe van niet-ontvankelijkheid een kort geding aanhangig moet worden gemaakt.
4.12. Door haar aanmelding op de daartoe bestemde website voor de aanbesteding van de percelen 1 en 2, is Headfirst op grond van artikel 3.8 selectieleidraad akkoord gegaan met het bepaalde in de aanbestedingsstukken, waaronder de selectieleidraad en daarmee ook met hetgeen is opgenomen in artikel 4.12.2 selectieleidraad. De vraag is hoe Headfirst en de andere gegadigden deze bepaling hadden moeten begrijpen in samenhang met hetgeen anderszins in de aanbestedingsstukken is opgenomen. In dat kader wordt het navolgende overwogen.
4.13. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/NIC c.s.) het volgende overwogen over de eisen waaraan een aanbestedingsdocument moet voldoen:
‘Het HvJEG heeft in zijn arrest van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta), PbEG 2004 C 118, blz. 2, met verwijzing naar eerdere uitspraken uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. Samengevat en voorzover voor het onderhavige geschil van belang, komt deze uiteenzetting neer op het volgende. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.’.
4.14. Bij brief van 27 april 2011 heeft Alliander aan Headfirst bekend gemaakt dat Headfirst niet tot de eerste 5 gegadigden behoort die uitgenodigd worden om in te schrijven op de opdracht. Gesteld noch gebleken is dat die brief niet diezelfde dag, 27 april 2011, per fax of e-mail is verzonden aan, en is ontvangen door, Headfirst, zodat daarvan wordt uitgegaan. Artikel 4.12.2 selectieleidraad vermeldt dat een gegadigde die zich niet kan verenigen met het voornemen tot uitnodiging, binnen vijftien dagen na verzending van het voornemen tot uitnodiging een voorlopige voorziening aanhangig moet hebben gemaakt bij de terzake bevoegde voorzieningenrechter, bij gebreke waarvan de gegadigde niet ontvankelijk is in zijn bezwaren tegen de voorgenomen uitnodiging tot inschrijving. Voorts is vermeld dat eventuele verzoeken om (nadere) mondelinge toelichting van het voornemen tot uitnodiging deze termijn niet opschorten.
4.15. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mag van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, in dit geval een gegadigde, worden verwacht dat hij artikel 4.12.2 selectieleidraad aldus heeft begrepen dat hij met ingang van de dag volgend op die van de dag van verzending van de brief waarbij Alliander hem meedeelt dat hij niet wordt toegelaten tot de gunningsfase, vijftien dagen de tijd heeft om een kort geding aanhangig te maken, zulks op straffe van niet-ontvankelijkheid en dat een verzoek om (mondelinge) toelichting op de beslissing niet leidt tot verlenging van die termijn. Headfirst had daarom moeten begrijpen dat op 28 april 2011, zijnde de dag na verzending aan en tevens ontvangst door haar van de brief van 27 april 2011, een termijn van vijftien dagen is gaan lopen waarbinnen zij dit kort geding aanhangig had moeten maken, derhalve uiterlijk op 12 mei 2011 en dat het gesprek van 4 mei 2011 en de brief
van 9 mei 2011 niet hebben geleid tot verlenging van de termijn waarbinnen dit kort geding aanhangig had moeten worden gemaakt.
4.16. Voorts had Headfirst als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde moeten begrijpen dat ‘een voorlopige voorziening aanhangig gemaakt te hebben bij de terzake bevoegde voorzieningenrechter’ zoals is bepaald in artikel 4.12.2 selectieleidraad, impliceert dat Headfirst binnen een termijn van vijftien dagen niet alleen bij de voorzieningenrechter een datum en tijdstip had moeten vragen voor een kort geding tegen Alliander, maar ook dat zij, nadat datum en tijdstip waren bepaald voor de mondelinge behandeling van het kort geding, Alliander daarvan bij betekende dagvaarding in kennis had moeten stellen binnen de termijn van 15 dagen. Op grond van artikel 125 Rv Pro is een geding immers aanhangig vanaf de dag van dagvaarding en dat is de dag waarop de dagvaarding aan de gedaagde is betekend. Anders dan Headfirst meent, geldt die bepaling evenzeer voor een kort geding (vgl. Tonkens-Gerkema 2010, (T&C Rv), artikel 254 Rv Pro, aant. 12 sub c, pag. 488).
4.17. Nu de vervaltermijn van artikel 4.12.2 selectieleidraad, zoals overwogen, is aangevangen op 28 april 2011, had de kort gedingdagvaarding op de voet van artikel 125 Rv Pro uiterlijk op 12 mei 2011 betekend moeten zijn aan Alliander. De stelling dat het onderhavige kort geding reeds aanhangig is vanaf het moment dat Headfirst per fax
op 12 mei 2011 de voorzieningenrechter van de rechtbank heeft gevraagd om datum en tijdstip te bepalen voor een kort geding tegen Alliander faalt gelet op het voorgaande. Headfirst heeft de dagvaarding in het kort geding pas betekend op 19 mei 2011. Dit betekent dat Headfirst de dagvaarding te laat heeft betekend aan Alliander, zodat zij op grond van het bepaalde in artikel 4.12.2 selectieleidraad niet-ontvankelijk is in haar vorderingen tegen Alliander.
4.18. Anders dan Headfirst betoogt, is de bovengenoemde uitkomst niet onredelijk.
Ter motivering van haar afwijzingsbeslissing heeft Alliander in de brief van 27 april 2011 voor perceel 1 en perceel 2 een score-tabel opgenomen. Daarin is per criterium de score vermeld die Headfirst op dat onderdeel heeft behaald, alsmede de score van de gegadigde die op de vijfde plaats is geëindigd en de maximale score die op het desbetreffende onderdeel is toegekend. Dat zijn de relevante redenen van de beslissing en daaruit kon Headfirst begrijpen dat, en waarom, zij niet behoorde tot de 5 aanmeldingen met de hoogste score (zie naar analogie met betrekking tot artikel 6 lid 1 van Pro de Wira gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, 2 november 2010, rov. 4.10, LJN: B03598).
Op het onderdeel milieumanagement heeft Headfirst voor beide percelen 0 punten behaald en de gegadigde die op de vijfde plaats is geëindigd, respectievelijk 10 en 5 punten, terwijl ook de maximale score op dat onderdeel respectievelijk 10 en 5 punten was. Gelet daarop en in aanmerking genomen het bepaalde onder 4.9 selectieleidraad, de hiervoor onder rov. 2.2 tot en met 2.4 weergegeven passages afkomstig uit de nota’s van inlichtingen en het digitale aanmeldingsformulier, had Headfirst moeten begrijpen dat zij 0 punten heeft gescoord en geen 10 respectievelijk 5 punten, omdat zij geen ISO 14001:2004 milieumanagement-certificaat, een ten minste gelijkwaardig certificaat, of andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen heeft toegevoegd, dan wel een door de directie van de gegadigde ondertekende verklaring met daarin de toezegging dat de gegadigde de komende maanden het ISO 14001:2004 certificaat zal gaan behalen.
4.19. Weliswaar had Headfirst de onder rov. 2.5 weergegeven verklaring toegevoegd bij
punt 12 van haar aanmeldingsformulier, maar zij had moeten begrijpen dat dit enkele document onvoldoende was. Headfirst stelt dat het een verklaring betreft van de directie van Headfirst en dat ondertekening ervan niet nodig is omdat het een document is dat door Headfirst digitaal is meegestuurd met het aanmeldingsformulier zodat het ook zonder ingescande handtekening duidelijk is dat de directie van Headfirst achter deze verklaring staat. Die stelling wordt verworpen.
4.20. Haar onder rov. 2.5 vermelde verklaring bevat een opsomming van maatregelen die Headfirst zou hebben genomen. Dat die verklaring afkomstig is van de directie van Headfirst is op zichzelf wel mogelijk, maar dat vermeldt de verklaring niet uitdrukkelijk terwijl een ingescande handtekening ontbreekt. Dat de verklaring digitaal is meegestuurd met het aanmeldingsformulier impliceert niet zonder meer toe dat het een verklaring van de directie van Headfirst betreft. Immers ook documenten van derden konden meegestuurd worden, te weten een ISO 14001:2004 milieumanagementcertificaat, een daaraan ten minste gelijkwaardig certificaat of andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen.
Gelet daarop en in aanmerking genomen dat de verklaring als vermeld onder rov. 2.5 niet de toezegging bevat dat Headfirst in de komende maanden ISO 14001:2004 gecertificeerd zal worden, had het Headfirst duidelijk moeten zijn dat de door haar bij punt 12 van het aanmeldingsformulier toegevoegde verklaring als eigen verklaring niet voldoet aan de daaraan in de aanbestedingsstukken gestelde eisen. Voorts had zij moeten begrijpen dat deze door haar toegevoegde verklaring op zichzelf niet gelijkgesteld kan worden met een ISO 14001:2004 milieumanagementcertificaat of een daaraan gelijkwaardig certificaat en dat die verklaring evenmin beschouwd kan worden als ander bewijs inzake gelijkwaardige maatregelen.
4.21. Ten slotte neemt Headfirst het standpunt in dat motivering van de overige punten waarop in de selectieronde gescoord kon worden onvoldoende is geweest. Die stelling wordt gepasseerd nu Headfirst dat standpunt niet nader heeft uitgewerkt en die stelling ter zitting ook geen onderdeel is geweest van het partijdebat.
4.22. De slotsom is dan ook dat Headfirst niet-ontvankelijk verklaard zal worden in haar vorderingen. Dit betekent tevens dat de vorderingen van Brainnet zullen worden toegewezen, op de wijze als hierna volgt.
4.23. Headfirst zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Alliander en Brainnet worden voor ieder van hen afzonderlijk begroot op:
- griffierecht € 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.384,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1. laat Brainnet toe als tussenkomende partij in het kort geding van Headfirst tegen Alliander,
5.2. veroordeelt Headfirst in het de kosten van het incident, aan de zijde van Brainnet en Alliander begroot op nihil,
in de hoofdzaak
5.3. verklaart Headfirst niet-ontvankelijk in haar vorderingen,
5.4. veroordeelt Headfirst in de proceskosten, aan de zijde van Alliander tot op heden begroot op € 1.384,00 en aan de zijde van Brainnet tot op heden eveneens begroot op
€ 1.384,00,
5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 23 juni 2011.