Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 175605 / HA ZA 08-1645
Vonnis in vrijwaring van 27 april 2011
in de zaak van
[eiser]
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. E.A.S. Jansen te Nijmegen,
tegen
1. [gedaagde1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. C.L. Berkel te Veenendaal.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 januari 2011
- de antwoordconclusie van [gedaagden]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. Evenals in de hoofdzaak wordt dit vonnis in vrijwaring meervoudig gewezen.
2. De verdere beoordeling
2.1. In de hoofdzaak heeft de rechtbank tussen de curator en [eiser] onder zaak- en rolnummer 171119 / HA ZA 08-983 eindvonnis gewezen. Dit op 18 november 2009 uitgesproken vonnis is in kracht van gewijsde gegaan. Er is geen hoger beroep ingesteld en [eiser] heeft naar aanleiding van dit vonnis een minnelijke regeling getroffen met de curator. [eiser] heeft op grond van deze schikking € 150.000,00 aan de curator betaald.
2.2. In voormeld eindvonnis heeft de rechtbank in de hoofdzaak voor recht verklaard dat [eiser] aansprakelijk is voor het volledige tekort van de boedel in het faillissement van [failliete BV] op grond van artikel 2:248 lid 1 jo. lid 7 BW. Hierbij heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld om aan de curator te betalen een bedrag van € 1.565.114,30, de beslagkosten en de proceskosten van de curator, alles vermeerderd met de wettelijke rente.
2.3. Daarbij is overwogen, zakelijk weergegeven, dat de formele bestuurders van de vennootschap, [gedaagde1] en [gedaagde2], lichtzinnig hebben gehandeld door namens de vennootschap i.o. de ondernemingen van [BV1] en [BV2] over te nemen zonder de meest relevante cijfers te zien en/of garanties te eisen en door zich bij de vaststelling van de koopsommen te verlaten op de mededelingen van de verkoper [eiser]. Hierbij is meegewogen dat [gedaagde1] en [gedaagde2] werden bijgestaan door een accountant en dat deze accountant hen heeft afgeraden om zaken te doen met [eiser], welk advies zij naast zich neer hebben gelegd.
In het vonnis is een en ander gekwalificeerd als een daad van kennelijke onbehoorlijke taakuitoefening in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW.
2.4. Voorts is bij dat vonnis overwogen dat deze kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening een belangrijke oorzaak van het faillissement was, mede gezien het minimale geplaatste en gestorte aandelenkapitaal en de relatief lage risicodragende kapitaalinjectie bestaande uit achtergestelde leningen van de oprichters/bestuurders ten bedrage € 182.000,00. Hierbij is overwogen dat de te hoge koopsom voor de overgenomen activa vrijwel volledig gefinancierd moest worden uit de toekomstige opbrengsten van de gekochte ondernemingen, waarbij de vennootschap verplichtingen aanging voor rente en aflossing, die jaarlijks aanzienlijk hoger waren dan de in de twee voorgaande jaren met diezelfde ondernemingen gemaakte winst. De rechtbank heeft dit gekwalificeerd als onverantwoord, nog daargelaten dat de vennootschap daarbovenop ook nog eens extra management- en huisvestingslasten op zich nam, zodat voor de hand lag dat in de toekomst geen winst zou worden gemaakt, maar verlies zou worden geleden.
Geoordeeld is dat de beschreven onbezonnenheid rondom de vaststelling van de koopsom in samenhang met het ontbreken van een toereikende kapitaalinjectie en dekking voor de extra lasten hebben teweeggebracht dat het faillissement feitelijk van meet af aan vrijwel onvermijdelijk was, omdat de onderneming de extra lasten niet kon dragen.
2.5. Bij dat vonnis is verder geoordeeld dat het bestuur van de vennootschap collectief en hoofdelijk wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk is voor het boedeltekort, zulks met een persoonlijke disculpatiemogelijkheid. De rechtbank heeft [eiser] op grond van het zevende lid van artikel 2:248 BW als feitelijk medebeleidsbepaler voor deze aansprakelijkheid gelijk gesteld met de formele bestuurders en zij heeft geoordeeld dat de door [eiser] voor hemzelf aangevoerde disculpatiegronden falen, evenals zijn beroep op matiging krachtens het vierde lid van dat artikel.
2.6. [eiser] is het niet eens met dit vonnis in de hoofdzaak. Hij meent dat het vonnis geen recht doet aan zijn verweren en juridisch onjuist is. De rechtbank gaat evenwel voorbij aan de tegenwerpingen van [eiser] en gaat niet in op alle stellingen, die [eiser] in deze vrijwaringzaak herhaalt en waaromtrent de rechtbank in de hoofdzaak reeds heeft beslist. [eiser] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen dat eindvonnis en daarmee is binnen het gesloten stelsel van rechtsmiddelen de in dat vonnis tussen [eiser] en de curator vastgestelde bestuurdersaansprakelijkheid een gegeven ten opzichte van [eiser]. Dit is ook de grondslag van [eiser]’s vordering tot vrijwaring jegens [gedaagden] Indien geen sprake zou zijn van onbehoorlijk bestuur, dan valt ook [gedaagden] niets te verwijten en bestaat geen reden voor hun aansprakelijkheid, noch jegens de boedel noch jegens [eiser]. Indien [eiser] niet gelijkgesteld zou mogen worden met de formele bestuurders, dan bestaat geen reden voor onderling regres op basis van de interne verhoudingen. [eiser] heeft dan zonder noodzaak een regeling getroffen met de curator en dit kan hij niet afwentelen op [gedaagden], althans niet in deze vrijwaringzaak op grond van de in deze zaak aangevoerde waarborg- c.q. bijdrageplicht.
2.7. De vraag is of de beslissing in de hoofdzaak, dat sprake was van onbehoorlijk bestuur, ook ten aanzien van [gedaagden] als een voldongen feit moet worden beschouwd. [gedaagden] hadden zich op basis van artikel 214 Rv in samenhang met de artikel 217 e.v. Rv kunnen voegen in de hoofdzaak, zodat zij ook zelf hoger beroep tegen het vonnis hadden kunnen instellen. Hiervoor hebben zij niet gekozen. Hiermee kunnen echter nog niet de in de hoofdzaak vastgestelde feiten een op een worden overgenomen in de vrijwaringzaak, omdat het in beginsel twee afzonderlijke procedures blijven. Ook aan de beoordeling in het vonnis in de hoofdzaak komt geen gezag van gewijsde toe in de vrijwaringzaak. Dit laat echter onverlet dat de dragende rechtsoverwegingen van het vonnis in de hoofdzaak evengoed opgeld doen in de vrijwaringzaak.
2.8. In hun antwoordconclusie betogen [gedaagden] dat hen in de vrijwaringzaak niet kan worden verweten dat hun accountant hen zou hebben afgeraden om verder zaken te doen met [eiser] en dat zij dit advies terzijde hebben gelegd. Dit is in de hoofdzaak als een vaststaand feit aangenomen, omdat de curator dit had gesteld en [eiser] dit niet had betwist. [gedaagden] doet dit nu wel. Zij stellen nu dat hun accountant hen op geen enkel moment heeft afgeraden om verder zaken te doen met [eiser] en zij stellen dat hun accountant bereid is om ter zake onder ede een verklaring af te leggen.
2.9. De rechtbank laat dit in het midden en laat in de beoordeling in de vrijwaringzaak niet meewegen of de accountant van [gedaagden] wel of niet hen heeft afgeraden om verder zaken te doen met [eiser]. Dit doet geen afbreuk aan de dragende overwegingen voor de bestuurdersaansprakelijkheid in de hoofdzaak, welke overwegingen hierna worden aangehaald en worden overgenomen in deze vrijwaringzaak. Een van de belangrijkste overwegingen, bij de feitenvaststelling en bij de beoordeling, was en is dat [gedaagden] geen inzage hebben gekregen en geëist in de meest relevante cijfers, te weten de jaarrekening van [BV1] van 2003, terwijl ook geen (voorlopige) cijfers van 2004 bekend waren, noch van [BV1] noch van [BV2]. [gedaagden] hebben dit in deze vrijwaringzaak niet weerlegd. Onder deze omstandigheden gaat de rechtbank dan ook voorbij aan hun betoog, in hun antwoordconclusie, dat onder begeleiding van een accountant is gekeken naar de gepresenteerde cijfers. Het gaat er juist om dat niet is gekeken naar- en niet is gevraagd om de cijfers die niet werden gepresenteerd.
2.10. De overwegingen uit de hoofdzaak, die de rechtbank overneemt, zijn:
Onder ‘De feiten’:
2.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 3 mei 2007 is de besloten vennootschap [failliete BV] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J.A. Mulder tot curator. De besloten vennootschap [failliete BV] wordt verder de vennootschap genoemd.
Bestuurders/aandeelhouders zijn de besloten vennootschappen [BV3] en [BV4]. Dit zijn de beheervennootschappen van [gedaagde1] en [gedaagde2].
2.2. De vennootschap is opgericht op 3 maart 2006 en heeft in de periode vanaf 1 januari 2005 tot 3 maart 2006 in fase van oprichting verkeerd.
De oprichtingsfase heeft meer dan een jaar geduurd vanwege een onderzoek door het Ministerie van Justitie, Afdeling Integriteit Bedrijfsleven. Dit onderzoek richtte zich tegen [eiser], dan wel diens beheervennootschap [BV5], die een prioriteitsaandeel wenste te verwerven in de op te richten vennootschap. Het Ministerie wilde vanwege de uitkomsten van dit antecedentenonderzoek aanvankelijk geen toestemming verlenen voor oprichting van de vennootschap. De verklaring van geen bezwaar werd uiteindelijk alsnog verleend nadat [gedaagde1] en [gedaagde2] namens hun beheervennootschappen een schriftelijke verklaring d.d. 25 januari 2006 hadden afgegeven, inhoudende dat a) binnen een jaar na oprichting van de vennootschap geen aandelen of zeggenschap zullen worden overgedragen aan de heer [eiser] of aan enige aan hem gelieerde rechtspersoon en b) noch de heer [eiser] noch enige aan hem gelieerde rechtspersoon op welke wijze dan ook een (feitelijk) beleidsbepalende rol in de op te richten vennootschap vervult of zal gaan vervullen.
2.3. De vennootschap exploiteerde in de oprichtingsfase en daarna een aannemingsbedrijf. Het betrof een samenvoeging van de aannemingsbedrijven van Aannemingsbedrijf [BV1] B.V. (verder: [BV1]) en Bouwbedrijf [BV2] B.V. (verder: [BV2]).
Van deze besloten vennootschappen was [eiser] c.q. zijn beheervennootschap [BV5] de aandeelhouder en bestuurder, van [BV1] sinds 2 januari 2004 en van [BV2] sinds 1993. [gedaagde1] en [gedaagde2] waren in dienst van [BV1], [gedaagde1] als (hoofd)uitvoerder en [gedaagde2] als calculator.
2.4. Na onderhandelingen in 2004 is op 14 januari 2005 een koopovereenkomst gesloten inzake activa van beide aannemingsbedrijven. Hierbij verkochten [BV1] en [BV2], vertegenwoordigd door [eiser] c.q. zijn beheervennootschap, de door hen geëxploiteerde ondernemingen met uitzondering van de ontwikkelingsactiviteiten aan [failliete BV] i.o., vertegenwoordigd door oprichters [gedaagde1] en [gedaagde2].
Voor de gezamenlijke bedrijfs- en kantoorinventaris en machines is een koopprijs van € 400.000,00 overeengekomen, voor de gezamenlijke goodwill een prijs van € 450.000,00 en voor het onderhanden werk en de kantoor- en bedrijfsvoorraad een pro memorie bedrag, welk bedrag later is gesteld op € 150.000,00.
2.5. Tegelijkertijd werden door de vennootschap i.o. huurovereenkomsten gesloten met [eiser] en zijn beheervennootschap met betrekking tot bedrijfsruimten te Valburg, Bemmel en Gendt.
Voorts werd een managementovereenkomst gesloten tussen de vennootschap i.o. en [BV5], die voor de uitvoering van de overeengekomen managementtaken [eiser] ter beschikking stelde voor 175 werkdagen per periode van 12 maanden, zulks tegen een vergoeding van € 5.000,00 exclusief BTW per maand. [gedaagde1] en [gedaagde2], c.q. hun beheervennootschappen, bedongen/ontvingen elk een managementvergoeding van € 6.000,00 exclusief BTW per maand.
2.6. De overeengekomen koopsom voor de bedrijfs- en kantoorinventaris en de machines was gebaseerd op een taxatierapport. De koopprijs van de goodwill was vastgesteld op basis van een door [eiser] geprognosticeerde geconsolideerde jaarwinst van € 150.000,00 van beide bedrijven, maal drie.
2.7. [gedaagde1] en [gedaagde2] en de accountant die hen begeleidde, de heer [betrokkene1], hebben geen inzage gehad in de jaarcijfers van [BV1] van 2003. [eiser] gaf aan dat deze cijfers hem vertrouwelijk ter hand waren gesteld door de voormalige eigenaar [betrokkene2], die op 2 januari 2004 de aandelen aan hem c.q. zijn beheervennootschap had overgedragen.
2.8. [gedaagde1] en [gedaagde2] hebben ieder € 100.000,00 aanbetaald op de koopsom. Op de overgelegde openingsbalans van de vennootschap i.o. is tweemaal € 91.000,00 geboekt als lening U/G en tweemaal € 9.000,00 als aandelenkapitaal.
Voor de rest van de koopsom werden drie overeenkomsten van geldlening opgemaakt tussen [BV1] en [BV2] enerzijds en de vennootschap in oprichting anderzijds, zulks met vestiging van pandrechten ten laste van de vennootschap i.o. en aanvullende zekerheidstelling door [gedaagde1] en [gedaagde2], zowel in privé als ten laste van hun beheervennootschappen.
Het ging om een totaalbedrag van (uiteindelijk) € 800.000,00. Over een gedeelte ad € 250.000,00 was geen rente verschuldigd. Dit bedrag moest door de vennootschap (i.o.) worden afgelost in 60 maandtermijnen van € 4.166,67.
Over een gedeelte ad € 400.000,00 was een rente van 5,5% per jaar verschuldigd. Deze hoofdsom moest worden afgelost in 120 maandtermijnen van € 3.333,33.
De koopsom voor de voorraden en onderhanden werken van € 150.000,00 werd ook geleend tegen een rente van 5,5% per jaar. Dit later vastgestelde bedrag moest worden afgelost in 36 maandtermijnen van € 4.166,67.
2.9. De vennootschap i.o. heeft het jaar 2005 afgesloten met een verlies van € 517.000,00. Op 3 maart 2006 is de vennootschap opgericht en daarbij zijn de rechten en verplichtingen uit de voornoemde overeenkomsten van koop, huur, management en geldlening ingebracht.
In de loop van 2006 werden belastingaanslagen niet meer betaald en werd terzake beslag gelegd onder de vennootschap. De vennootschap bleef ook in gebreke met de aflossing van de leningen, die vervolgens in september 2006 door [BV5] werden opgezegd, waarbij de vennootschap werd gesommeerd om de pro resto hoofdsom binnen 3 dagen integraal te voldoen. Hieraan is niet voldaan. Ook het jaar 2006 werd afgesloten met een aanzienlijk verlies.
In april 2007 maakte [eiser] c.q. [BV5] zijn/haar pandrecht openbaar en begon hij/zij met de incasso van de verpande vorderingen. Voorts nam hij/zij de machines en inventaris van de vennootschap in vuistpand, plaatste hij/zij hekken om het bedrijf te Gendt en liet hij/zij [gedaagde1] en [gedaagde2] niet meer toe tot de werf.
Vervolgens hebben [gedaagde1] en [gedaagde2] het faillissement van de vennootschap aangevraagd.
En onder de beoordeling:
Kennelijk onbehoorlijk bestuur?
4.1. Van kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening door het bestuur van een vennootschap in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.
4.2. Het belangrijkste verwijt van de curator is dat [gedaagde1] en [gedaagde2] bij de activatransactie de inventaris niet hebben geïnventariseerd en geen eigen taxatie hebben laten uitvoeren en dat zij de koopprijs van zowel de goodwill als de voorraden en het onderhanden werk eenzijdig door [eiser] hebben laten vaststellen, waarbij zij geen inzage hebben gehad in de jaarcijfers van de verkopende vennootschappen. Volgens de curator was de koopsom te hoog en kon de vennootschap zich de overeengekomen termijnen voor rente en aflossing niet veroorloven. Ook de maandelijkse huurverplichtingen en de managementvergoedingen waren veel te hoog en konden niet gedragen worden door de vennootschap. Volgens de curator was de onderneming gedoemd te mislukken en was vanaf aanvang voorzienbaar dat de vennootschap niet aan haar enorme betalings- en aflossingsverplichtingen kon voldoen. Daarnaast stelt de curator dat het formele bestuur geen zicht en grip had op het betalingsverkeer en de gang van zaken binnen de vennootschap. Ten slotte verwijt de curator het bestuur en [eiser] dat geen of onvoldoende concrete maatregelen zijn getroffen toen het liquiditeitstekort alsmaar opliep.
De curator stelt dat het een en ander een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt.
4.3. De rechtbank onderschrijft dat [gedaagde1] en [gedaagde2] lichtvaardig hebben gehandeld door namens de vennootschap in oprichting de activa van twee aannemingsbedrijven te kopen zonder kennis te nemen van de meest relevante jaarcijfers van die bedrijven. De rechtbank licht dit toe als volgt.
4.4. Het is niet helemaal duidelijk of [gedaagde1] en [gedaagde2] tijdens de onderhandelingen en de totstandkoming van de koopovereenkomst de cijfers van 2002 van [BV1] en [BV2] kenden. De curator heeft gesteld dat [gedaagde1] en [gedaagde2] die cijfers niet kenden. [eiser] heeft gesteld dat zij die wel kenden, maar dit lijkt ten aanzien van de cijfers van [BV1] in tegenspraak met zijn beroep op een geheimhoudingsverplichting jegens [betrokkene2], waarover hieronder meer. Op aandringen van de rechter heeft [eiser] na de comparitie de cijfers van 2002 overgelegd en daarop staat evengoed ‘vertrouwelijk’ genoteerd, hetgeen volgens [eiser] slaat op zijn geheimhoudingsovereenkomst met [betrokkene2]. Het lijkt dus niet erg voor de hand te liggen dat [eiser] deze cijfers van 2002 wél en de cijfers van 2003 niet aan [gedaagde1] en [gedaagde2] heeft laten zien.
4.5. De rechtbank zal dit echter in het midden laten, omdat de cijfers van 2002 toch niet maatgevend konden zijn, althans niet zonder grondige analyse en vergelijking met de cijfers van 2003. In 2002 moest immers een niet onaanzienlijk deel van de omzet en de winst worden toegerekend aan de projectontwikkeling, die in 2003 niet meer meewoog in de cijfers en die ook uitgesloten was van de verkoop bij de activatransactie.
Volgens de alsnog overgelegde jaarcijfers was bij [BV1] de omzet uit de projectontwikkeling in 2002 € 686.558 en in 2003 nihil. Het betrof 21,4% van de omzet.
Bij [BV2] blijkt het aandeel van de projectontwikkeling niet uit de overgelegde jaarcijfers, maar [eiser] stelt in zijn conclusie na beraad dat het ging om een bedrag van € 202.778,00 in 2002 en om nihil in 2003. Als dit juist is, ging het dus om 7,6% van de omzet.
Hoe het zat met de winstgevendheid van de projectontwikkeling tegenover die van de aannemerij en wat daarbij de kruisverbanden zijn, kan de rechtbank niet opmaken uit de overgelegde cijfers, maar feit is dat [BV1] volgens die cijfers in 2002 fors winst maakte (€ 973.496) en in 2003 aanzienlijk verlies (- € 121.095), terwijl [BV2] ondanks een ruime 18% stijging van de omzet uit de aannemerij haar resultaat voor belastingen zag dalen van € 214.876 in 2002 naar € 188.241 in 2003.
4.6. Met betrekking tot de cijfers van 2004 overweegt de rechtbank dat uit de overgelegde stukken, in het bijzonder het schrijven van de accountant van [gedaagde1] en [gedaagde2] d.d. 16 december 2004 (productie 5 bij antwoord), volgt dat nog voor het einde van dat boekjaar een mondeling akkoord was gesloten over de koopsommen voor de inventaris en machines en voor de goodwill. Op dat moment konden de definitieve jaarcijfers van 2004 nog niet bekend zijn.
Of medio december 2004 al wel een goed beeld bestond en betrouwbare voorlopige cijfers konden worden opgemaakt, valt nog te bezien. Er zijn in elk geval in dit geding geen voorlopige cijfers overgelegd en gesteld noch gebleken is dat die zijn opgemaakt en destijds bij de onderhandelingen zijn betrokken.
Wel is een overnamebalans overgelegd (bijlage bij voormelde productie 5), maar deze vermeldt bijvoorbeeld heel andere bedragen voor de overgenomen machines, inventaris en vervoermiddelen dan de later vastgestelde balansen per 31 december 2004 van [BV1] en [BV2]. Die overnamebalans sluit op het bedrag van de overnamesom ad € 400.000. Dezelfde activa staan op de jaarbalansen van [BV1] en [BV2] per 31 december 2004 geboekt voor € 106.350 en € 34.184, zulks inclusief een herwaardering ad € 40.000. Het verschil is € 259.466.
Voorts is opvallend dat de waardering van de voorraden op de overnamebalans niet overeenstemt met die van de voorraadlijsten, die volgens [eiser] na telling op 1 januari 2005 zijn opgesteld ten behoeve van de overname, terwijl geen van beide waarderingen tezamen met die van de onderhanden werken overeenstemt met de boekwaarde in de later vastgestelde balansen per 31 december 2004.
4.7. De jaarcijfers van 2002 waren dus niet maatgevend en die van 2004 waren nog niet bekend. Zodoende ging het vooral om die van 2003.
Vast staat dat [gedaagde1] en [gedaagde2] in elk geval de cijfers van [BV1] van 2003 niet ter inzage hebben gekregen en dat zij zich hierbij hebben neergelegd, zulks terwijl [BV1] van de twee het grootste aannemingsbedrijf was. [BV1] had in 2004 een omzet van € 4.541.589 tegenover een omzet van € 2.638.597 bij [BV2]. Die cijfers van 2003 waren naar het oordeel van de rechtbank vrijwel onmisbaar om de waarde van de activa en de levensvatbaarheid van de onderneming te kunnen schatten.
4.8. Die cijfers van 2003 heeft [eiser] niet willen geven, omdat hij gebonden zou zijn aan een geheimhoudingsverplichting jegens [betrokkene2]. De rechtbank heeft hiervoor geen begrip. Via zijn beheervennootschap was [eiser] zelf de enige aandeelhouder en bestuurder van [BV1], zowel ten tijde van het opmaken en het vaststellen van die jaarrekening als ten tijde van de onderhandelingen met [gedaagde1] en [gedaagde2]. Bovendien moest op grond van artikel 2: 394 BW toch al een verkorte balans met toelichting openbaar worden gemaakt.
Nader stelt [eiser] in zijn conclusie na beraad dat hij die cijfers van 2003 zelf niet kende tijdens het sluiten van de koopovereenkomst met [gedaagde1] en [gedaagde2]. Dit acht de rechtbank ongeloofwaardig en overigens ook niet verenigbaar met zijn beroep op een geheimhoudingsverplichting. De cijfers zijn door de accountant volgens de begeleidende brief in maart 2004 toegestuurd aan het kantooradres van [BV1]. [eiser] c.q. zijn beheervennootschap was toen de directeur/groot aandeelhouder.
4.9. Wat hier verder van zij: [gedaagde1] en [gedaagde2] hadden dit niet mogen accepteren en bij volharding in de weigering om de meest relevante stukken af te geven, van de koop moeten afzien. Naar het oordeel van de rechtbank zou geen redelijk denkend bestuurder onder deze omstandigheden een dergelijke onderneming hebben gekocht zonder de meest wezenlijke cijfers te kennen.
Hieraan doet niet af dat [gedaagde1] en [gedaagde2] reeds werkzaam waren binnen [BV1]. Uit het hiernavolgende met betrekking tot de gewogen winst volgt dat zij in hun functies hetzij geen goed beeld hadden van het resultaat van de onderneming, hetzij hebben ingestemd met een onjuiste premisse bij de berekening van de koopsom.
4.10. Het achterhouden van de cijfers van 2003 is veelzeggend en causaal relevant, mede omdat uit die cijfers blijkt dat de berekening van de prijs voor de goodwill onjuist was. Het geaccordeerde uitgangspunt was een jaarwinst van € 150.000 maal 3. De gezamenlijke jaarwinst blijkt echter helemaal geen € 150.000 te zijn geweest.
4.11. Het jaar 2002 moet buiten beschouwing worden gelaten omdat geen enkel zicht bestaat op het aandeel van de projectwikkeling in de winst. Dat geldt dan ook voor de cijfers van de aan 2002 voorafgaande jaren.
In 2003 blijkt [BV1] geen winst te hebben gemaakt, maar een verlies te hebben geleden en wel een verlies vóór belastingen van € 121.095. Weliswaar maakte Valburg Jansen in dat jaar 2003 winst, en wel een winst vóór belastingen van € 188.241, maar per saldo werd zodoende door beide bedrijven tezamen geen winst van € 150.000 geboekt, maar slechts een winst van € 67.146 (€ 188.241 - € 121.95).
Ook in 2004 is geen winst van € 150.000 gemaakt. [BV1] maakte wel winst, te weten een winst vóór belastingen van € 202.638, maar [BV2] boekte in dit jaar een verlies vóór belastingen van € 74.648. Per saldo werd gezamenlijk dus slechts een winst gemaakt van € 127.990.
De gewogen winst van de relevante jaren was dus slechts € 67.146 + € 127.990 /2 = € 97.568. De koopsom voor de goodwill is dus meer dan € 150.000 te hoog geweest, uitgaande van de benoemde parameters (3x de jaarwinst).
4.12. Ook de boekwaarden van de overgenomen inventarissen en machines e.d. blijken niet overeen te stemmen met de aannames bij de verkoop en de bepaling van de koopsom op € 400.000,00.
Wat er zij van de taxaties van Troostwijk die daaraan ten grondslag zijn gelegd, waarbij de rechtbank volstaat met de opmerking dat dit taxaties zijn op basis van de vervangingswaarde en niet de verkoopwaarde: die activa staan op de balansen van 2003 voor respectievelijk € 69.375 ([BV1]) en € 65.282 ([BV2]) en dus bij lange na niet voor het bedrag waarvoor de vennootschap ze heeft gekocht. De koopsom voor deze activa was € 265.343 hoger dan de laatst vastgestelde boekwaarde.
4.13. De conclusie is dat [gedaagde1] en [gedaagde2] lichtzinnig hebben gehandeld door namens de vennootschap i.o. de ondernemingen van [BV1] en [BV2] over te nemen zonder de meest relevante cijfers te zien en/of garanties te eisen en door zich bij de vaststelling van de koopsommen te verlaten op de mededelingen van de verkoper [eiser]. ….
Het een en ander kwalificeert als een daad van kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening in de onder 4.1. bedoelde zin.
Belangrijke oorzaak faillissement?
4.14. Aannemelijk is dat die kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening valt aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Het betrof geen bedrijfsovername door middel van een aandelentransactie, maar een activatransactie waarbij de koopsom ten laste van de vennootschap werd gebracht. Dit was een vennootschap met, blijkens het uittreksel uit het handelsregister, een geplaatst en gestort kapitaal van € 18.000,00, naast de bij de feiten vermelde achtergestelde leningen van [gedaagde1] en [gedaagde2] ten bedrage van € 182.000,00. Dit betekent dat de te hoge koopsom vrijwel volledig gefinancierd moest worden uit de toekomstige opbrengsten van de gekochte ondernemingen. Voor de voldoening van die koopsom is de vennootschap leningen aangegaan met maandelijkse vaste lasten van € 4.166,67 + € 3.333,33 + € 4.166,67 = € 11.666,67 ter aflossing en 5,5% x € 550.000,00 / 12 = € 2.520,83 voor rente. Bij elkaar is dit € 170.250,00 per jaar en dit is aanzienlijk meer dan de in de twee voorgaande jaren met diezelfde ondernemingen gemaakte winst. Dit was dus onverantwoord, nog daargelaten dat de vennootschap daarbovenop ook nog eens extra management- en huisvestingslasten op zich nam.
Het was dan ook voor de hand liggend dat de in het vooruitzicht gestelde winst in 2005 niet werd gehaald en dat 2005 niet met winst, maar met verlies werd afgesloten. Dit verlies was nog veel groter dan verklaard door de extra lasten, namelijk € 517.000,00, en er zullen dus ook andere oorzaken voor de teloorgang zijn geweest. Dit laat echter onverlet dat de hiervoor beschreven onbezonnenheid rondom de vaststelling van de koopsom in samenhang met het ontbreken van een toereikende kapitaalinjectie en dekking voor de extra lasten een belangrijke oorzaak waren voor het faillissement. Feitelijk was dit faillissement van meet af aan vrijwel onvermijdelijk, omdat de onderneming de extra lasten niet kon dragen. Overigens is ook niet gesteld of gebleken dat de andere oorzaken, die kunnen hebben bijgedragen aan het faillissement, buiten de invloedsfeer van het bestuur lagen.
4.15. Op grond van het vorenstaande deelt de rechtbank de conclusie van de curator dat het bestuur van de vennootschap wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk is voor het boedeltekort. Het betreft een collectieve en hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders met een persoonlijke disculpatiemogelijkheid.
Krachtens het zevende lid van artikel 2:248 BW wordt bij deze bestuurdersaansprakelijkheid jegens de boedel met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De curator merkt [eiser] aan als een zodanige feitelijk (mede)beleidsbepaler. [eiser] betwist dat hij dat was, maar de rechtbank deelt ook hier de conclusie van de curator. De rechtbank motiveert dit als volgt.
Mede-beleidsbepaler?
4.16. De rechtbank stelt voorop dat bij de gelijkschakeling ingevolge artikel 2:248 lid 7 BW in de omstandigheden van dit geval, zoals beschreven bij de feiten, de oprichtingsfase mede in aanmerking moet worden genomen.
4.17. De belangrijkste daad van onbehoorlijk bestuur betreft de wijze van totstandkoming van de koopsommen. Hieraan heeft [eiser] feitelijk leiding gegeven. Hij heeft, gezien de hierboven beschreven gang van zaken, het formele bestuur, dit wil zeggen de vennoten van de vennootschap i.o., min of meer gedicteerd wat het moest accepteren en hij heeft daarbij misbruik gemaakt van de kennisachterstand bij dat bestuur. [eiser] heeft dat bestuur daarbij de facto terzijde gesteld.
4.18. Voorts heeft [eiser] een bepalende rol gehad bij de totstandkoming van de leningovereenkomsten en de verplichtingen die de vennootschap (i.o.) daarbij op zich nam, zowel met betrekking tot de maandelijkse aflossingen en rentebetalingen als met betrekking tot de zekerheden die daarbij werden verstrekt. Bij dit laatste kan worden opgemerkt dat de vennootschap (i.o.) feitelijk al haar bedrijfsmiddelen aan [BV1] en [BV2] heeft verpand, zodat zij geen zekerheden meer had aan te bieden indien zij bij liquiditeitskrapte behoefte zou krijgen aan een bancair krediet. Bij deze belastende en noodlottige verbintenissen was [eiser] de stipulator.
4.19. Voorts is er de managementovereenkomst met de beheervennootschap van [eiser], die [eiser] ter beschikking stelde om het management uit te voeren. Deze overeenkomst is getekend en ingegaan per 14 januari 2005, maar voortgezet ook nadat op de desbetreffende eis aan het Ministerie was verzekerd dat noch de heer [eiser] noch enige aan hem gelieerde rechtspersoon op welke wijze dan ook een (feitelijk) beleidsbepalende rol in de op te richten vennootschap vervulde of zou gaan vervullen.
[eiser] heeft ook feitelijk invulling gegeven aan zijn managementtaak en daarbij ook gehandeld als ware hij bestuurder. Uit de stellingen van partijen is duidelijk geworden dat [eiser] het betalingsverkeer en opdrachten een tijd lang via zijn eigen vennootschappen heeft laten lopen en de curator heeft onder meer een veelzeggende e-mail overgelegd. Het betreft een e-mail van 14 april 2005 aan een advocaat, waarin [eiser] schrijft: “Beslissingen binnen [failliete BV] zullen formeel alleen door mij genomen mogen worden gezien het hoge risico dat ik loop bij het wel of niet slagen van deze nieuwe onderneming. Deze afspraak is gemaakt op 14 januari jl. en daar wil ik me aan houden en verwacht ook niets anders van Luuk en Helma ([gedaagde1] en [gedaagde2], rb)”. Dit past uiteraard ook bij het feit dat [eiser] een prioriteitsaandeel in de vennootschap wilde, hetgeen niet door kon gaan wegens de bezwaren van het Ministerie.
Maar ook na de oprichting heeft [eiser] als bestuurder gehandeld en [gedaagde1] en [gedaagde2] op onderdelen in een ondergeschikte rol gedrukt en zelfs terzijde gesteld. De curator heeft een taakverdeling en notulen van het managementoverleg overgelegd en daaruit blijkt dat [eiser], ook nog na de verzekering aan het Ministerie dat hij geen beleidsbepalende rol zou krijgen en na de oprichting van de vennootschap, zich bezig hield met de algemene directie, de acquisitie, de financiën en de administratie, terwijl hij in die notulen wordt aangeduid als de algemeen directeur en [gedaagde1]s en [gedaagde2] slechts als directielid. Tegen het eind, in april 2007, heeft [eiser] aan [gedaagde1] en [gedaagde2] zelfs fysiek de toegang tot de werf van de vennootschap ontzegd. Een duidelijker voorbeeld van terzijde stellen is bijna niet te bedenken.
2.11. Aan deze overwegingen wordt in deze vrijwaringzaak toegevoegd dat [gedaagden] zelf een beroep doen op hun naïviteit en onervarenheid. Zij leggen een brief over van de Rabobank Over-Betuwe d.d. 13 mei 2003, waarin de bank aan [gedaagde2] meedeelt geen financieringsmogelijkheden te zien voor de overname van de aandelen van [failliete BV] door haar en door [gedaagde1], omdat het managen van een bedrijf van deze omvang veel vraagt van potentiële ondernemers en haar kennis en ervaring met het management van een bedrijf naar inschatting van de bank niet voldoende is, waarbij tevens wordt opgemerkt dat de financiële verplichtingen na overname zeer zwaar zouden zijn bij een beperkte eigen inbreng. Dit betrof, zo constateert de rechtbank, alleen nog het bedrijf van [BV1]. Later is daar [BV2] nog bijgekomen.
2.12. Hun naïviteit en onervarenheid levert voor [gedaagden] geen disculpatiegrond op. Integendeel, zonder kennis van zaken en zonder voldoende kapitaal hadden [gedaagden] niet de verantwoordelijkheden op zich moeten nemen van een bestuurder van een middelgrote bouwonderneming met (volgens [eiser]) 50 man personeel.
2.13. [gedaagden] betogen dat zij zich ter ondervanging van hun incompetentie zouden laten bijstaan door [eiser], maar het was hen nu juist niet toegestaan om bestuurstaken aan [eiser] over te laten en zij hebben het Ministerie van Justitie verzekerd dat zij dit niet zouden doen. Volgens de door [gedaagden] overgelegde correspondentie hield de uitsluiting van [eiser] verband met in het verleden door [eiser] bij [BV2] gepleegde fraude met werkgeverspremies UVW-SFB. Dit kwalificeert als direct aan dit soort bedrijfsvoering gerelateerde strafbaar handelen en dit diskwalificeert een bestuurder.
2.14. Weliswaar hoefden [gedaagden] hiermee nog niet bekend te zijn, toen zij de koopovereenkomst sloten, maar dit wisten zij wel voordat zij de vennootschap oprichtten, bij welke oprichting de rechten en de verplichtingen uit de koopovereenkomst e.a. in de vennootschap werden ingebracht. Deze wetenschap had [gedaagden] moeten aanzetten tot een nader onderzoek te dien aanzien en, naar bevind van zaken, hen moeten nopen om op de transacties terug te komen en de verplichtingen daaruit niet in te brengen in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Hierbij is van belang dat uit de door [gedaagden] overgelegde stukken, in het bijzonder het verslag van de managementvergaderingen van 10 en 13 februari 2006, volgt dat [gedaagden]. toen al, dus nog voor de oprichting van de vennootschap, wisten dat de omzet en het resultaat van de onderneming enorm tegenvielen en dat er blijvende liquiditeitsproblemen waren.
2.15. [gedaagden] waren vóór de oprichting bekend met hun eigen onervarenheid en met het verleden van [eiser] en de eis van het Ministerie van Justitie dat [eiser] geen feitelijk beleidsbepalende rol mocht krijgen in de vennootschap. [gedaagden] waren toen ook al bekend met ernstig tegenvallende resultaten en gebrek aan liquiditeiten. Zij hadden zich op dat moment moeten herbezinnen omtrent de oprichting van- en de inbreng van de onderneming in de vennootschap. Hierbij moet in ogenschouw worden genomen dat het juist hierom gaat bij de bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW. [gedaagden] waren, indien zij geen geldige gronden hadden om hun koop van de onderneming te ontbinden of anderszins ongedaan te maken, met hun privé vermogen aansprakelijk voor de gevolgen daarvan. Met de derde misbruikwetgeving is onder meer beoogd dat ondernemers geen misbruik kunnen maken van de inperking van hun aansprakelijkheid door hun verplichtingen in te brengen in een vennootschap.
2.16. [gedaagden] betogen nog dat het opstarten van een bij oprichting verlieslatende onderneming niet kwalificeert als onbehoorlijk bestuur, omdat goed kan zijn dat door herziening/begeleiding/strategische bijstelling er in de toekomst wel winst gemaakt kan worden. In zijn algemeenheid is dit juist, maar dan hadden [gedaagden] minst genomen hierbij moeten opgeven welke herziening/begeleiding/strategische bijstelling hen in dit geval voor ogen stond en wat zij hierin hebben ondernomen. Van enig optreden ter afwending van de vrijwel onontkoombare ondergang van de onderneming is niet gebleken. Integendeel, op grond van hetgeen [eiser] onweersproken heeft gesteld moet juist worden aangenomen dat [gedaagden] de onderneming alleen maar verder hebben laten versloffen. De rechtbank komt hieronder terug op deze kwestie.
2.17. Ook in de vrijwaringzaak komt de rechtbank op grond van het bovenstaande tot het oordeel dat het bestuur van de vennootschap wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk is voor het boedeltekort en dat het een collectieve en hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders betreft, die in elk geval de formele bestuurders aangaat, dit wil zeggen [gedaagde1] en [gedaagde2]. [gedaagde1] en [gedaagde2] waren tot 1 oktober 2006 in privé de formele bestuurders en daarna waren hun persoonlijke beheervennootschappen de bestuurders, zodat zij jegens de curator hoofdelijk aansprakelijk bleven op grond van artikel 2:11 BW. Hierbij komt hen geen beroep toe op de persoonlijke disculpatiemogelijkheid ex artikel 2:248 lid 3 BW, althans niet op de gronden die zij daarvoor aanvoeren.
2.18. De omstandigheid dat de rechtbank [eiser] in de hoofdzaak als feitelijk (mede)beleidsbepaler heeft aangemerkt en voor de aansprakelijkheid ex art. 2:248 BW met [gedaagden] heeft gelijkgesteld, heeft tot gevolg dat de collectieve en hoofdelijke aansprakelijkheid is uitgebreid tot [eiser]. Deze omstandigheid ontslaat [gedaagden] niet uit hun aansprakelijkheid jegens de boedel, maar heeft tot gevolg dat [eiser] naast hen aansprakelijk is geworden voor dezelfde schuld. Daarmee is thans de situatie ontstaan dat er drie hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren zijn: [gedaagde1], [gedaagde2] en [eiser], terwijl de curator in de hoofdzaak alleen [eiser] heeft aangesproken en, middels de schikking, gedeeltelijk heeft uitgewonnen.
2.19. Op grond van artikel 6:10 lid 1 BW is ieder van de hoofdelijke schuldenaren voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht in de schuld bij te dragen. In lid 2 is bepaald dat de medeschuldenaren, ieder tot ten hoogste het gedeelte dat hem aangaat, verplicht zijn om bij te dragen in de delging ten laste van een schuldenaar die zijn aandeel in de schuld te boven gaat. Voorts geeft artikel 6:12 BW de hoofdelijk schuldenaar, ten laste van wie de schuld is gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, voor dit meerdere krachtens subrogatie een verhaalsactie op zijn medeschuldenaren.
Dit is de juridische grondslag van de vordering tot vrijwaring. Op grond van deze bepalingen kan [eiser], indien en voor zover hij meer dan zijn aandeel in de gezamenlijke schuld heeft betaald, voor dit meerdere verhaal nemen op [gedaagden]
De vraag is dus nog slechts (i) wat ieders aandeel in de schuld is op basis van de onderlinge verhoudingen en (ii) of [eiser] meer dan zijn aandeel in de schuld heeft betaald, zodat [gedaagden] in dit meerdere moeten bijdragen.
2.20. Bij de onderlinge schuldverhouding stelt de rechtbank voorop dat sprake is van drie hoofdelijke schuldenaren en dat een gezamenlijke schuld de hoofdelijke schuldenaren voor gelijke delen aangaat tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat in de omstandigheden van dit geval van een andere onderlinge schuldverhouding moet worden uitgegaan.
2.21. Te dien aanzien overweegt de rechtbank dat, zoals uit het voorgaande volgt, [gedaagden] zich hebben verlaten op de mededelingen van [eiser] en lichtzinnig koopsommen hebben aanvaard en verplichtingen zijn aangegaan en vervolgens hebben ingebracht in een vennootschap, die deze verplichtingen zonder aanvullende kapitaalinjectie niet kon dragen. De rechtbank heeft in de hoofdzaak overwogen dat [eiser] [gedaagden] min of meer heeft gedicteerd wat zij moesten accepteren en dat hij daarbij misbuik heeft gemaakt van hun kennisachterstand, terwijl [eiser] ook een bepalende rol heeft gehad bij de totstandkoming van de leningovereenkomsten en de verplichtingen die [gedaagden] daarbij namens de vennootschap op zich namen.
2.22. [eiser] betoogt nu dat geen sprake was van eenzijdig vastgestelde prijzen en dat partijen over de koopprijs hebben onderhandeld. Uit zijn betoog maakt de rechtbank op dat [eiser] hierbij doelt op de onderhandelingen over de kantoorinventaris en de machines, die op € 550.000,00 waren getaxeerd en waarvoor [eiser] € 450.000,00 vroeg. Hierop heeft de accountant van [gedaagden] € 50.000,00 weten af te dingen.
2.23. Hieraan gaat de rechtbank voorbij. De rechtbank heeft in de geciteerde overwegingen vastgesteld dat de laatprijs van [eiser] nog steeds € 265.343,00 hoger was dan de laatst vastgestelde boekwaarde (inclusief herwaardering) en [eiser] stelt zelf, althans neemt over de stelling van de curator, dat [gedaagden] de inventaris niet hebben geverifieerd en geen eigen taxatie hebben laten uitvoeren. Dit volgt ook uit de overgelegde brief van de voormalige advocaat van [gedaagden] d.d. 6 maart 2006, waarin deze schrijft dat aan [gedaagden] nimmer een (volledig) afschrift van het door [eiser] aan zijn vraagprijs ten grondslag gelegde taxatierapport is verstrekt.
Zodoende bleef het een min of meer door [eiser] gedicteerde prijs, ook al hebben [gedaagden] daar iets van af gekregen.
2.24. Of deze prijs ‘going concern’ reëel was of niet, doet minder ter zake. De koopsom moest grotendeels betaald c.q. gefinancierd worden uit de toekomstige opbrengsten van dat ‘going concern’ en die opbrengsten waren daarvoor, voorzienbaar, ontoereikend.
2.25. Voorts betoogt [eiser] dat hij genoegen heeft moeten nemen met een aanbetaling van slechts € 200.000,00 op de koopsom van € 1.000.000,00.
2.26. Ook dit betoog wordt verworpen. Nog daargelaten dat niet [eiser] de verkoper was en de rechthebbende op de koopsom, terwijl het bij de bestuurdersaansprakelijkheid gaat om de aansprakelijkheid van [eiser] als privé persoon, stelt de rechtbank vast dat juist het feit dat van de koopsom slechts € 200.000,00 werd betaald en dat het restant werd geleend op basis van rente- en aflossingsverplichtingen, die de vennootschap niet kon dragen, een zeer belangrijke en voorzienbare oorzaak was van het faillissement.
2.27. Verder voert [eiser] aan dat hij genoegen heeft moeten nemen met een lange looptijd van de leningen, dat hij op één lening geen rente kreeg en dat [gedaagden] 0,5 % van de rente op de twee rentedragende leningen hebben afgedongen. [eiser] had ingezet op 6%, maar dat is in onderhandelingen bijgesteld naar 5,5%.
2.28. Ook dit beschouwt de rechtbank als een marginaal onderhandelingsresultaat.
De rentevrije lening kende geen lange looptijd. Deze moest in 60 maanden worden afgelost met € 4.166,67 per maand en dat is niet lang voor een bedrijf met liquiditeitsproblemen.
De renteonderhandeling bij de rentedragende leningen leverde slechts een besparing op van € 229,16 per maand, welke besparing vrijwel in het niet valt tegen het geheel aan aflossings- en renteverplichtingen en de extra management- en huisvestingslasten.
Voorts had een van deze twee leningen helemaal geen lange looptijd. De lening moest in 36 maanden worden afgelost met eveneens € 4.166,67 per maand. Dat is nog korter dan de looptijd van de eerstgenoemde lening.
2.29. Anders ligt het bij het argument van [eiser] dat de ondergang van de onderneming mede en zelfs in belangrijke mate is veroorzaakt door inadequate aansturing van het personeel door [gedaagden]
[eiser] heeft gesteld dat hij [gedaagde1] en [gedaagde2] er al vroeg op heeft gewezen dat hij van mening was dat het personeel niet hard genoeg werkte, waardoor de projecten dreigden te laat af te komen en waardoor de marge op de projecten niet kon worden gehaald. [eiser] stelt dat hij hierover in het begin meermalen aan de bel heeft getrokken, maar dat deze adviezen altijd weer werden weerlegd met excuses ten faveure van het personeel. [eiser] wijst hierbij als voorbeeld op een bepaald project, waar [gedaagden] vijf personeelsleden voor inschaalden, terwijl [eiser] vond dat drie personen het werk zouden moeten kunnen doen. Volgens [eiser] raakten de hardwerkende personeelsleden gedemotiveerd doordat de minder hard werkende personeelsleden amper tot de orde werden geroepen door [gedaagden] [eiser] wijst er op dat meerdere van de hardwerkende personeelsleden de vennootschap in de loop der tijd hebben verlaten en elders emplooi hebben gezocht.
[eiser] stelt dat hij door [gedaagden] op het matje is geroepen, nadat hij het personeel had aangespoord om harder te werken, en dat [gedaagden] tegen hem hebben gezegd dat hij het personeel niet moest aansporen. Dat was niet zijn taak en dat zou het gezag van [gedaagden] ondermijnen. [eiser] stelt dat [gedaagden] niet hebben geluisterd naar zijn adviezen en waarschuwing dat de marge niet zou worden gehaald als het personeel niet doorwerkte en bovendien geen nieuwe werken zouden kunnen worden aangenomen, waardoor de omzet zou achterblijven bij de prognoses.
2.30. [gedaagden] hebben dit een en ander niet of niet-gemotiveerd weersproken. In het hierboven geciteerde en overgenomen vonnis in de hoofdzaak heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.14 reeds geconstateerd dat het verlies veel groter was dan verklaard kon worden met de extra lasten en de rechtbank aanvaardt de stelling van [eiser] dat dit in belangrijke mate het gevolg was van het niet-halen van de marges en achterblijven van de omzet. Aangenomen kan worden dat dit mede de oorzaak is geweest van het faillissement. Deze mede-oorzaak moet geheel of grotendeels aan [gedaagden] worden toegerekend.
2.31. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de bevinding dat niet aannemelijk is geworden dat in dit geval een van het uitgangspunt afwijkende onderlinge schuldverhouding moet worden aangehouden. Er zijn onvoldoende steekhoudende argumenten aangevoerd om [eiser]’s aandeel in de teloorgang van de vennootschap hoger of lager te stellen dan het aandeel van [gedaagde1] en [gedaagde2], terwijl ook geen argumenten zijn aangevoerd waarom het aandeel van [gedaagde1] anders zou moeten zijn dan dat van [gedaagde2]. [eiser] heeft [gedaagden] weliswaar geregisseerd en op essentiële punten terzijde gesteld, maar [gedaagden] hebben zich laten regisseren en hun verantwoordelijkheden als formele bestuurders niet genomen of kunnen nemen. Zij hadden zonder kennis van zaken en zonder voldoende kapitaal niet de taken op zich moeten nemen van bestuurder van deze middelgrote bouwonderneming. Daarnaast hebben [gedaagden] het personeel onvoldoende aangestuurd en de onderneming inadequaat gedreven. Op zichzelf kwalificeert dit laatste nog niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar in de onderlinge draagplicht is dit wel van belang.
2.32. Bij de bepaling van de omvang van de bijdrageplicht van [gedaagden] in de hoofdelijke schuld gaat de rechtbank dus uit van gelijke aandelen in die schuld bij de drie hoofdelijke schuldenaren. Dit betekent dat [eiser], indien hij meer dan een derde deel van die schuld heeft voldaan, voor dit meerdere regres heeft op [gedaagden] krachtens de bepalingen van de artikelen 6:10 en 6:12 BW.
2.33. Vervolgens is nu de vraag of [eiser] meer dan een derde van de gezamenlijke schuld heeft voldaan. In de hoofdzaak is uitgegaan van een boedeltekort ten bedrage van € 1.565.114,30 en is [eiser] veroordeeld om dit bedrag aan de curator te betalen. Op grond van het vorenstaande gaat [eiser] in de onderlinge verhouding slechts een derde deel van dit bedrag aan, dus een bedrag van € 521.705,76, en zou [eiser], indien hij het volledige bedrag zou hebben betaald, voor twee derde van dit bedrag verhaal kunnen nemen op [gedaagden], dus voor een bedrag van € 1.043.409,52.
2.34. [eiser] heeft echter niet het volledige bedrag betaald. Hij heeft op grond van de schikking met de curator slechts € 150.000,00 betaald en dit is aanzienlijk minder dan zijn hiervoor becijferde aandeel in de schuld.
De verdere inhoud van de vaststellingsovereenkomst heeft [eiser] niet bekend gemaakt.
Gelet op de stelling van [eiser] dat hij voormeld bedrag aan de curator heeft voldaan tegen finale kwijting over en weer, is het de rechtbank niet duidelijk of in die regeling wellicht de vorderingen van [eiser] en de aan hem gelieerde vennootschappen op de failliete vennootschap zijn betrokken. Indien dit het geval is, zal mogelijk bij de bepaling van de omvang van het boedeltekort, zijnde de hoofdelijke schuld, en de berekening van [eiser]’s aandeel daarin, van andere bedragen moeten worden uitgegaan. Anderzijds lijkt voor de hand te liggen dat in de betaling van het bedrag van € 150.000,00 ook de veroordeling van [eiser] in de beslagkosten en de proceskosten is betrokken, terwijl deze kosten niet zonder meer kunnen worden aangemerkt als een deel van de hoofdelijke schuld.
2.35. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen zich hieromtrent kunnen uitlaten bij akte. [eiser] krijgt hierbij als eerste het woord en dient te onderbouwen dat hij meer dan een derde van de gezamenlijke schuld heeft voldaan en welk bedrag dit betreft. [gedaagden] kunnen hierop reageren. Bij de schuldverdeling kan ook worden betrokken dat [gedaagden] van hun kant een bedrag van € 5.000,00 aan de curator hebben betaald.
2.36. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 mei 2011 voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 2.34-35,
3.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. O. Nijhuis en mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 27 april 2011.