Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 213655 / KG ZA 11-143
Vonnis in kort geding van 26 april 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN OORD HANDEL EN TRANSPORT B.V.,
gevestigd te Venray,
eiseres,
advocaat mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONSTAR BETONWAREN B.V.,
gevestigd te Tiel,
gedaagde,
advocaat mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Van Oord en Constar genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de brief d.d. 7 april 2011 van Van Oord met producties
- de brief d.d. 8 april 2011 van Van Oord met producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Van Oord
- de pleitnota van Constar.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Van Oord houdt zich bezig met de groothandel in zand en grind, bouw- en wegenmateriaal, transport/overslag en bemiddeling in transporten.
2.2. Constar houdt zich bezig met de handel in, het produceren van en het doen exploiteren van betonwaren, betonmortel en soortgelijke stoffen en andere bouwmaterialen. Constar heeft vijf vestigingen in Nederland, namelijk in Vijfhuizen, Tiel, Waalwijk, Amsterdam en Meppel.
2.3. Van Oord levert gedurende ongeveer 16 jaar (beton)zand en grind aan de vestigingen van Constar te Vijfhuizen, Tiel, Waalwijk en Meppel.
2.4. Bij dagvaarding van 15 februari 2010 heeft Van Oord Constar in rechte betrokken. Dit nadat Constar had besloten om geen bestellingen meer bij Van Oord te plaatsen. Ter beëindiging van dit geschil zijn partijen op 5 maart 2010 onder meer het volgende overeengekomen:
‘1. Constar Betonwaren B.V. zal vanaf heden voor de rest van het jaar 2010 al het voor haar vestigingen Vijfhuizen, Meppel, Waalwijk en Tiel benodigde zand, grind en betongranulaat betrekken, even zoals dat gebeurde in het jaar 2009, bij Van Oord Handel en Transport B.V. met dezelfde kwaliteitseisen als in 2009 tegen de prijzen van 2009 met dien verstande dat op het zand een korting wordt gegeven van € 1,60 per ton. Dit betekent dat in 2010 een laagwatertoeslag en een gasolietoeslag kan worden door berekend even zoals dat het geval was in 2009’.
2.5. Partijen hebben in 2010 conform de vaststellingsovereenkomst gehandeld. In 2010 heeft Van Oord met de leveranties een omzet behaald van circa € 2.400.000,00 exclusief BTW.
2.6. Op 24 januari 2011 heeft een gesprek tussen de heer [betrokkene1], bestuurder van Van Oord, en de heer [betrokkene2], bestuurder van Constar plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek is gesproken over een wijziging van de prijzen/toeslagen voor het jaar 2011 ten opzichte van het jaar 2010.
2.7. De facturen die naar aanleiding van de leveranties in de periode 10 januari 2011 tot en met 1 februari 2011 zijn gestuurd, zijn door Constar in de periode 17 februari 2011 tot en met 11 maart 2011 voldaan. In deze facturen heeft Van Oord de prijzen van 2010 in rekening gebracht, vermeerderd met laagwater- en gasolietoeslag.
2.8. Op 15 maart 2011 heeft de heer [betrokkene3], inkoper van Constar, de heer J. [betrokkene4], mededirecteur van Van Oord, telefonisch meegedeeld dat, afgezien van de in die week nog lopende opdrachten, geen (beton)zand en grind meer van Van Oord zou worden afgenomen.
2.9. Bij e-mailbericht van 15 maart 2011 heeft Van Oord Constar verzocht te bevestigen dat de overeenkomst onverminderd wordt voortgezet op de wijze waarop partijen al jaren uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Constar heeft geen gehoor aan de sommatie gegeven.
2.10. Op 29 maart 2011 heeft de heer [betrokkene3] namens Constar onder meer het volgende aan Van Oord geschreven:
‘Op 24 januari 2011 hebben wij u het voorstel gedaan bij onze Constar-vestigingen te Tiel en Waalwijk de leveringen gedurende 2011 voort te zetten tegen de prijzen van 2010, echter zonder toeslagen en gasolie.
Het siert u, dat u nog enige tijd de leveranties hebt voortgezet, weliswaar eigener beweging. Desondanks berekent u steevast toch weer extra gasolietoeslagen, ondanks het feit, dat de heer [betrokkene2] heeft aangegeven hiermee niet akkoord te willen gaan (…)’.
2.11. In reactie op de voorgaande brief heeft Van Oord op 30 maart 2011 onder meer het volgende aan de heer [betrokkene3] geschreven:
‘(…) Overigens hetgeen u aangeeft omtrent het gebeurde op 24 januari 2011 is niet juist, dat wil zeggen er is toen met [betrokkene2] gesproken over het feit dat Constar de prijzen wilde verlagen met EUR 0,25 per ton en de laagwater- en gasolietoeslag wilde schrappen. In reactie daarop heb ik gezegd dat dit niet redelijk was; mede gelet op het feit dat ik in 2010 maar ook in 2011 een grovere kwaliteit zand leverde, waarvoor ik niet in rekening heb gebracht de hogere prijs van EUR 0,50 per ton, zoals dat tussen partijen is afgesproken en ik verwijs daarbij volledigheidshalve nog naar mijn ook aan u bekende e-mailbericht van 1 december 2009. [betrokkene2] antwoordde daarop in de trant van ja, ja dat is wel zo en heeft vervolgens niet meer gesproken over het verlagen van de prijzen.
Vervolgens zijn door mij de leveranties voortgezet en door mij in rekening gebracht: “de oude prijzen”. Er is van de zijde van Constar niet meer teruggekomen op het verlagen van de prijzen op welke manier dan ook.
Uit deze gang van zaken volgt dat Constar, zo niet expliciet, doch tenminste stilzwijgend heeft ingestemd met het voortzetten van de leveranties onder dezelfde “oude” voorwaarden. Dit nu in ieder geval nimmer geprotesteerd is tegen de door mij in rekening gebrachte prijzen (…) ’.
3. Het geschil
3.1. Van Oord vordert dat Constar bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om vanaf de datum van dit vonnis de overeenkomst voor onbepaalde tijd, althans tot een door de voorzieningenrechter vast te stellen termijn onmiddellijk, onvoorwaardelijk en volledig voort te zetten door een jaarlijkse hoeveelheid (beton)zand en grind (gemeten in tonnages) van Van Oord af te nemen dat overeenstemt met de totale voor de eigen productie van Constar met betrekking tot de vestigingen Vijfhuizen, Meppel, Tiel en Waalwijk benodigde hoeveelheid (beton)zand en grind, even als dat het geval was in 2010, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Constar na betekening van dit vonnis niet aan deze veroordeling voldoet, een en ander met veroordeling van Constar in de proceskosten.
3.2. Van Oord legt aan haar vordering ten grondslag dat de overeenkomst tussen partijen als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd dient te worden gekwalificeerd en dat Constar geen zwaarwegend belang had om de overeenkomst op te zeggen. Indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat Constar wel een zwaarwegend belang bij opzegging had, dan is zij van mening dat Constar geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen. Zij vordert derhalve dat Constar (beton)zand en grind van haar blijft afnemen tegen de in 2010 afgesproken prijzen en toeslagen.
3.3. Constar voert verweer. Zij betwist dat de overeenkomsten die partijen de afgelopen jaren met elkaar hebben gesloten dienen te worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij ziet de overeenkomsten als een opvolgende reeks van koopovereenkomsten. Indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat sprake is van een duurovereenkomst, dan is Constar van mening dat de onderhavige duurovereenkomst een duurovereenkomst voor bepaalde tijd is en niet voor onbepaalde tijd. Gebruikelijk was immers dat partijen ieder jaar onderhandelden over de door Van Oord in rekening te brengen prijzen en toeslagen voor geleverde (beton)zand en grind. Bovendien voert Constar aan dat in de vaststellingsovereenkomst is te lezen dat Constar tot en met 31 december 2010 (beton)zand en grind van Van Oord diende af te nemen en niet dat zij dat na 2010 ook nog hoefde te doen. Constar betoogt voorts dat zij een zwaarwegend belang had om de overeenkomst op 15 maart 2011 met onmiddellijke ingang op te zeggen, nu partijen op dat moment geen volledige overeenstemming over de door Van Oord in rekening te brengen toeslagen voor het jaar 2011 hadden.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit in voldoende mate voort uit de stellingen van Van Oord.
4.2. In de eerste plaats ligt de vraag voor of al dan niet sprake is van een duurovereenkomst.
4.3. Hoewel er geen schriftelijk stuk is dat een aanknopingspunt kan bieden bij de beantwoording van deze vraag, acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat sprake is van een bestendige handelsrelatie tussen partijen. Gedurende 16 jaar heeft Van Oord (beton)zand en grind aan Constar geleverd en heeft Constar het (beton)zand en grind van Van Oord afgenomen. Ook heeft Constar ter zitting verklaard dat haar afname van (beton)zand en grind bij Van Oord de laatste jaren grotendeels exclusief was. Verder is voldoende aannemelijk geworden dat het tussen partijen gebruikelijk was om ieder jaar rond de maand januari te onderhandelen over de prijzen en toeslagen die Van Oord voor haar leveringen in rekening mocht brengen, terwijl de leveringen doorliepen op grond van de “oude” prijzen. Deze feiten en omstandigheden in samenhang bezien leiden daarom tot de conclusie dat sprake is van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. De stelling van Constar dat uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst volgt dat slechts sprake is van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd wordt verworpen. Beide partijen hebben ter zitting namelijk verklaard dat zij de afspraak in de vaststellingsovereenkomst alleen voor het jaar 2010 hebben gemaakt, omdat zij beiden de bedoeling hadden om in het jaar 2011 weer te onderhandelen over de prijzen en toeslagen voor het jaar 2011. Dat is ook uitgevoerd. Tot slot wordt nog opgemerkt dat niet gesteld of gebleken is dat partijen een regeling voor de beëindiging van de duurovereenkomst zijn overeengekomen.
4.4. Met betrekking tot de mededeling van de heer [betrokkene3] op 15 maart 2011 dat Constar niet langer (beton)zand en grind van Van Oord zal afnemen, overweegt de voorzieningenrechter dat deze mededeling als een opzegging van de duurovereenkomst zal worden gezien, nu ook partijen daarvan uitgaan.
4.5. Partijen verschillen van mening over de vraag of Constar een zwaarwegend belang had om de duurovereenkomst op 15 maart 2011 op te zeggen en over de vraag Constar bij een rechtsgeldige opzegging een redelijke opzegtermijn in acht had behoren te nemen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
4.6. Een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd kan in beginsel worden opgezegd. De vraag of een duurovereenkomst in dit geval kan worden opgezegd en zo ja, op welke voorwaarden en gronden, moet, bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling, in beginsel worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Ook indien uit de aard van de overeenkomst volgt dat de overeenkomst in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst kan leiden, indien daartoe een voldoende zwaarwegende grond bestaat (HR 3 december 1999, NJ 2000, 120).
4.7. Constar is van mening dat zij de duurovereenkomst op 15 maart 2011 met onmiddellijke ingang kon opzeggen, aangezien partijen op dat moment geen volledige overeenstemming hadden over de door Van Oord in rekening te brengen prijzen/toeslagen voor het jaar 2011, terwijl tussen partijn wel gebruikelijk was om daarover ieder jaar overeenstemming te bereiken. Constar heeft op dit punt specifiek gesteld dat partijen op 24 januari 2011 geen overeenstemming hadden over de vraag of Van Oord voor het jaar 2011 nog laagwatertoeslag en gasolietoeslag bij Constar in rekening mocht brengen, hetgeen door Van Oord is erkend. Hoe het gesprek op 24 januari 2011 exact is verlopen is in dit kort geding niet duidelijk geworden. De vraag aan wie te wijten is dat de onderhandelingen zijn mislukt, kan ook in het midden blijven, nu de voorzieningenrechter niet is gebleken dat één van de partijen daarvan in overwegende mate een verwijt kan worden gemaakt. Hoe dan ook, het voorgaande betekent echter niet dat Van Oord als uitgangspunt mocht nemen dat de reeds bestaande duurovereenkomst tussen partijen (onder dezelfde condities als in 2010) zonder meer zou worden voortgezet. Partijen hadden immers op een essentieel onderdeel van de overeenkomst geen overeenstemming met elkaar. Daarentegen leverde het ontbreken van deze overeenstemming voor Constar als klant van Van Oord wel een redelijke grond op om de duurovereenkomst op te zeggen. Echter om de duurovereenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn op te zeggen, acht de voorzieningenrechter niet gerechtvaardigd. De voorzieningenrechter zal de vordering van Van Oord daarom toewijzen, maar in duur beperken, zodat op die wijze rekening wordt gehouden met de opzegtermijn die Constar in acht had dienen te nemen. Dat Constar na het gesprek van 24 januari 2011 de aan haar gezonden facturen voor leveranties voor het jaar 2011 heeft voldaan, terwijl Van Oord in die facturen de prijzen en toeslagen voor 2010 heeft gehanteerd, maakt niet dat Van Oord er op mocht vertrouwen dat Constar alsnog stilzwijgend akkoord was gegaan met handhaving van de prijzen/toeslagen van 2010 voor het jaar 2011. Voor beide partijen was na het gesprek op 24 januari 2011 immers duidelijk dat partijen geen overeenstemming hadden over de in rekening te brengen prijzen/toeslagen voor 2011 en dat partijen daarover nog nader in overleg zouden moeten treden, hetgeen echter niet meer is gebeurd.
4.8. Constar had echter, zoals hiervoor is overwogen, bij haar opzegging op 15 maart 2011 een redelijke opzegtermijn in acht dienen te nemen. Voor de vraag wat een redelijke opzegtermijn is, acht de voorzieningenrechter de volgende omstandigheden van belang. Allereerst hebben partijen 16 jaar zaken met elkaar gedaan. Van Oord mocht gelet op deze lange handelsrelatie er op vertrouwen dat zij bij een beëindiging daarvan door Constar een redelijke periode van tevoren zou worden ingelicht. Dit is niet gebeurd. Van Oord heeft daarom geen, althans onvoldoende gelegenheid gehad om op de door haar verwachte omzetverlies van ongeveer € 2.400.000,00 ex BTW te anticiperen door bijvoorbeeld andere afnemers te zoeken. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de door Van Oord verwachte omzetverlies op een verlies van 10% van de totale omzet van Van Oord per jaar neerkomt, zoals door Van Oord ter zitting verklaard. Verder heeft Constar op dit punt onweersproken gesteld dat Van Oord bij het wegvallen van deze omzet haar organisatie daarop niet op hoeft aan te passen. Naast Van Oord is één andere persoon bij Van Oord werkzaam. Verder is nog relevant dat Van Oord zelf geen producent van (beton)zand en grind is, maar een groothandel die bij het wegvallen van een klant zoals Constar op redelijk eenvoudige wijze minder (beton)zand en grind van de producent kan afnemen. De voorzieningenrechter acht daarom, alles in samenhang bezien, een opzegtermijn van zes maanden redelijk. Dit houdt in dat de vordering van Van Oord zal worden toegewezen als hierna te melden.
4.9. De gevorderde dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd als hierna te melden.
4.10. De overige stellingen van partijen behoeven geen nadere bespreking, nu deze niet tot een andersluidend oordeel zullen leiden.
4.11. Constar wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en dient daarom de proceskosten te betalen. De kosten aan de zijde van Van Oord worden begroot op:
- dagvaarding EUR 83,31
- vast recht 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.467,31
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Constar om vanaf heden tot 15 september 2011 de overeenkomst onmiddellijk, onvoorwaardelijk en volledig voort te zetten, door al het voor haar vestigingen Vijfhuizen, Meppel, Waalwijk en Tiel benodigde hoeveelheid (beton)zand en grind (gemeten in tonnages) van Van Oord af te nemen tegen de prijzen van 2010 waarbij door Van Oord een laagwatertoeslag en gasolietoeslag kan en mag worden doorberekend, even als dat in 2010 gebeurde, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Constar na betekening van dit vonnis niet aan deze veroordeling voldoet tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt,
5.2. veroordeelt Constar in de proceskosten aan de zijde van Van Oord tot op heden begroot op € 1.467,31,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. C.B.J.P. Leuverink op 26 april 2011.