Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 211719 / KG ZA 11-58
Vonnis in kort geding van 8 maart 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CRYPSYS DATA SECURITY B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. D.A.J. Sturhoofd te Amsterdam,
tegen
1. [gedaagde in conventie],
wonende te Winssen,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. R.J.G. Abeln te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXCLUSIVE NETWORKS B.V.,
gevestigd te Helmond,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. J.O. de Wilde te ‘s-Hertogenbosch.
De partijen zullen hierna Crypsys, [[gedaagde in conventie]] en EN genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van [[gedaagde in conventie]]
- de conclusie van antwoord van EN
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota’s van Crypsys, [[gedaagde in conventie]] en EN
Daarna is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1.1. Zowel Crypsys als EN houden zich (onder meer) bezig met de verkoop van software, waaronder beveiligingssoftware.
1.2. [[gedaagde in conventie]] is op 31 juli 2006 in dienst getreden van Crypsys in de functie van sales director.
1.3. Per 31 maart 2010 hebben [[gedaagde in conventie]] en Crypsys de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd. In verband daarmee hebben zij een vaststellingsovereenkomst met elkaar gesloten, waarin het volgende relatiebeding is opgenomen:
“12. Relatiebeding: het is de heer [[gedaagde in conventie]] zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van CRYPSYS verboden om vanaf heden en gedurende een tijdvak van een (1) jaar na Einddatum als particulier, als zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden of in welke hoedanigheid dan ook, direct of indirect, rechtstreeks of zijdelings contact te hebben of te onderhouden, één en ander in de ruimste zin des woords, met de volgende (leverancier)relaties van werkgever:
- SOPHOS Ltd
- SOPHOS Benelux
- M8e6
- Lumension
- Blockmaster.
Het is werknemer als particulier, zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden, of in welke hoedanigheid dan ook tevens uitdrukkelijk verboden om gedurende een tijdvak van een (1) jaar na Einddatum aan, respectievelijk van, bovengenoemde relaties, direct of indirect, om niet of tegen betaling, zaken of diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die waarop de onderneming van de werkgever zich toelegt, te leveren respectievelijk te betrekken.
13. Bij overtreding van een in artikel 12 omschreven Pro verbod verbeurt werknemer aan en ten behoeve van werkgever een dadelijk en ineens, zonder sommatie of ingebrekestelling, opvorderbare boete van € 10.000 (zegge: tienduizend euro) per overtreding en € 1.000,-- voor elke dag of een gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, zulks onverminderd het recht van werkgever in plaats van de boete de volledige schadevergoeding te vorderen”.
1.4. Vanaf 9 mei 2010 tot 14 juni 2010 heeft [[gedaagde in conventie]] op consultancy basis werkzaamheden voor EN verricht. Per 14 juni 2010 is [[gedaagde in conventie]] in dienst getreden bij EN Nederland als sales manager.
1.5. Omdat [[gedaagde in conventie]] volgens Crypsys in strijd met het relatiebeding tweemaal contact had gezocht met Sophos, heeft Crypsys [[gedaagde in conventie]] in kort geding gedagvaard voor deze rechtbank.
Bij vonnis van 27 augustus 2010 heeft de voorzieningenrechter, na te hebben aangenomen dat [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding tweemaal heeft overtreden, [[gedaagde in conventie]] verboden enig contact te hebben met de in het relatiebeding genoemde relaties tot 1 april 2011, met veroordeling van [[gedaagde in conventie]] aan Crypsys te betalen een bedrag van € 20.000,-- met rente, wegens verbeurde boetes . De voorzieningenrechter heeft daarbij het door [[gedaagde in conventie]] gevoerde verweer - dat het relatiebeding alleen zag op zakelijk contact met de daarin genoemde relaties, althans dat hij het beding zo heeft begrepen en ook mocht begrijpen - verworpen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het hiervoor bedoelde vonnis (r.o. 4.7) blijkt uit de omschrijving van het relatiebeding duidelijk dat [[gedaagde in conventie]] ieder contact is verboden met de daarin genoemde relaties, waaronder Sophos, ‘in welke hoedanigheid dan ook’ en ‘één en ander in de ruimste zin des woords’, terwijl in het relatiebeding bovendien uitdrukkelijk is opgenomen dat het [[gedaagde in conventie]] ook verboden is om ‘als particulier’ contact te hebben met de aangegeven relaties.
1.6. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep aangetekend. [[gedaagde in conventie]] heeft het bedrag van € 20.000,-- aan Crypsys betaald.
1.7. Op 9 december 2010 heeft [betrokkene], werkzaam bij Sophos, een e-mail aan Crypsys gestuurd, gericht aan [[gedaagde in conventie]], met als onderwerp “”Exclusive Networks, Prijsvoorstel t.b.v. Belastingdienst (final proposal)”. Daarin staat:
“Hallo [gedaagde in conventie]
Hierbij het voorstel m.b.t. Belastingdienst.
Dit i.v.m. aanvraag die jullie vanuit Securelink hebben ontvangen.
Huidige maintenance & support overeenkomsten:
(…)
Ons aangescherpte voorstel houdt het volgende in:
(…)”.
1.8. Op 23 december 2010 heeft de advocaat van Crypsys aan [gedaagde in conventie] geschreven:
“(….) Bij vonnis van 27 augustus 2010 heeft de voorzieningenrechter u verboden enig contact te hebben met de in het relatiebeding (…) genoemde relaties tot 1 april 2011 (…).
Ondanks deze (…) veroordeling, heeft u inmiddels wederom het relatiebeding geschonden. U heeft, zo blijkt uit onder meer een e-mail van Sophos van 9 december 2010, een offerteverzoek op naam van Secure Link uitgezet bij Sophos. Nu het vermelde offerteverzoek evident door u is uitgezet, heeft te gelden dat u wederom in strijd heeft gehandeld met het relatiebeding(…) en derhalve wederom een boete verschuldigd bent geworden van € 10.000,--. Betaling daarvan dient per omgaande plaats te vinden”.
1.9. EN heeft op 2 december 2010 een lunch georganiseerd in het Van der Valk hotel in Vianen. Medewerkers van Sophos ([A en B]) zouden aan die lunch een inhoudelijke bijdrage leveren. [[gedaagde in conventie]] heeft zich voor deze lunch aangemeld. [[gedaagde in conventie]] heeft, via een bericht op Linkedin, op 23 november 2010 toestemming gevraagd aan [ ] [betrokkene 2] (directeur van Crypsys) voor deelname aan de lunch. Die toestemming is niet gegeven.
1.10. Bij de stukken bevindt zich (als productie 8 bij de dagvaarding) een screenprint van het profiel van [ ] [betrokkene 2] bij Linkedin, waarin onder meer, in de linker kolom, staat:
“[C] sep 8
RE: linkedin account onjuist
(…)
[betrokkene 3] is now connected to (…) [ ] [[gedaagde in conventie]]
24 minutes ago
[ ] [betrokkene 2] Smart barcode exploit lining up fraudl (…)
Smart barcode exploit crypsys nl
Barcodes are embedded into our daily life. A smart, simple, affordable and effective technology. Applications for smartphones even scan a barcode with the built in camera to identify an object
32 minutes ago (…)”
Op deze pagina staat verder, in de rechter kolom:
“Your linkedin Network
238 Connections link you to 3.453.996+ professionals
10.227 New people in your Network since September 14”.
Het geschil in conventie en in reconventie
2. Crypsys heeft, na vermindering en rectificatie van haar eis, gevorderd:
a. [[gedaagde in conventie]] te verbieden enig contact te hebben met de in het relatiebeding als vervat in de vaststellingsovereenkomst genoemde relaties vanaf 17 februari 2011 tot 31 december 2011,
b. de boete als opgenomen in artikel 13 van Pro de vaststellingsovereenkomst te verhogen tot een bedrag van € 25.000,-- per overtreding te vermeerderen met € 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt,
c. [[gedaagde in conventie]] te veroordelen tot betaling aan Crypsys van een boete van € 30.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente,
d. [[gedaagde in conventie]] te veroordelen tot betaling van € 1.158,-- wegens buitengerechtelijke kosten,
e. EN te veroordelen tot het respecteren van het relatiebeding als vervat in de vaststellingsovereenkomst tussen Crypsys en [[gedaagde in conventie]] en ervoor zorg te dragen dat [[gedaagde in conventie]] geen contact heeft met de in dit relatiebeding genoemde relaties, vanaf 17 februari 2011 tot 31 december 2011, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per overtreding, te vermeerderen met € 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt.
3. Aan haar vorderingen tegen [[gedaagde in conventie]] heeft Crypsys ten grondslag gelegd dat [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding na het kort geding vonnis van 27 augustus 2010 wederom heeft overtreden door (a) in december 2010 offerte te vragen bij Sophos ten behoeve van de Belastingdienst (b) zich op te geven voor en deel te nemen aan de Sophos lunch op 2 december 2010 en (c) door via Linkedin contact te onderhouden met [D], internal channel representative bij Sophos. Aan haar vordering onder 2.a heeft Crypsys nog nader ten grondslag gelegd dat [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding stelselmatig overtreedt waardoor sprake is van oneerlijke concurrentie, en [[gedaagde in conventie]] zich daarom na 1 april 2011moet onthouden van contact met de in het relatiebeding genoemde klanten, zulks temeer omdat het relatiebeding tot op heden niet het gewenste doel (verwatering van het contact met bepaalde klanten) heeft gehad. Een verhoging van de boete is volgens Crypsys gerechtvaardigd omdat [[gedaagde in conventie]] zich, ook na een veroordelend vonnis, niets van het relatiebeding heeft aangetrokken.
4. Aan haar vordering tegen EN heeft Crypsys ten grondslag gelegd dat EN bij brief van 16 juli 2010 uitdrukkelijk aan Crypsys heeft bevestigd op de hoogte te zijn van het relatiebeding en dat zij het relatiebeding zal respecteren. Desondanks heeft zij dat niet gedaan. Door die afspraak te schenden heeft EN geprofiteerd van de wanprestatie van [[gedaagde in conventie]].
5. [[gedaagde in conventie]] en EN hebben het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna aan de orde zullen komen.
6. [[gedaagde in conventie]] heeft in reconventie gevorderd het relatiebeding met onmiddellijke ingang buiten werking te stellen of te schorsen. Subsidiair heeft [[gedaagde in conventie]] gevorderd Crypsys met onmiddellijke ingang te verbieden haar rechten uit het relatiebeding uit te oefenen.
Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het relatiebeding feitelijk al sinds 3 december 2009, de datum waarop hij zijn werkzaamheden bij Crypsys heeft beëindigd, geldt en hij slechts drieëneenhalf jaar voor Crypsys heeft gewerkt en het relatiebeding. Dat is, in aanmerking genomen dat het relatiebeding hem zwaar belemmert in zijn werkzaamheden, onevenredig lang.
7. Crypsys heeft deze vordering van [[gedaagde in conventie]] gemotiveerd weersproken op gronden die hierna aan de orde zullen komen.
De beoordeling van het geschil
in conventie
8. Uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil moet zijn de hiervoor onder 1.3 geciteerde tekst van het relatiebeding, en de uitleg daarvan zoals die door de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 27 augustus 2010 is gegeven (hiervoor onder 1.5 weergegeven). De vraag is vervolgens of [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding (drie maal) heeft overtreden, zoals Crypsys heeft gesteld.
9. [[gedaagde in conventie]] heeft erkend dat hij omstreeks december 2010 Sophos heeft benaderd in de kwestie betreffende de offerte ten behoeve van de Belastingdienst en dat de hiervoor onder 1.7 weergegeven e-mail van 9 december 2010 voor hem was bedoeld. Evident is dat dat een overtreding van het relatiebeding is. Het verweer van [[gedaagde in conventie]] dat er op dat moment binnen EN niemand anders was om deze zaak af te handelen, kan dat oordeel niet anders maken.
10. Wat betreft de onder 3.b bedoelde lunch op 2 december 2010 wordt het volgende overwogen. Vast staat dat [[gedaagde in conventie]] zich voor deze lunch heeft aangemeld. De vraag is of dit enkele aanmelden al een overtreding van het relatiebeding oplevert. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Hoewel het uit de overgelegde producties en de toelichting daarop niet helemaal duidelijk is geworden, lijkt het erop dat [[gedaagde in conventie]] zich niet rechtstreeks bij Sophos heeft aangemeld, maar dat hij dat bij zijn werkgever, EN, heeft gedaan. Dat laatste ligt ook voor de hand, omdat vast staat dat niet Sophos, maar EN de lunch heeft georganiseerd. Overigens is onvoldoende gebleken dat [[gedaagde in conventie]] over zijn aanmelding op enigerlei wijze contact heeft gehad met (medewerkers van) Sophos. Al met al kan in redelijkheid niet worden gezegd dat [[gedaagde in conventie]], door zich aan te melden voor de lunch, het relatiebeding heeft overtreden, ook al verbiedt het relatiebeding hem indirect of zijdelings contact te hebben met Sophos.
De vraag is vervolgens of [[gedaagde in conventie]] op 2 december 2010 daadwerkelijk aan de lunch heeft deelgenomen. [[gedaagde in conventie]] heeft dat betwist. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij toestemming aan Crypsys heeft gevraagd om aan de lunch deel te nemen en dat hij zich vervolgens, toen die toestemming uitbleef, voor de lunch heeft afgemeld. Ter staving van dat een en ander heeft [[gedaagde in conventie]] overgelegd het hiervoor onder 1.9 bedoelde bericht van 23 november 2010 waarbij hij toestemming heeft gevraagd, en een op schrift gestelde verklaring van [D], Financial Manager in dienst van EN, waarin onder meer staat dat [[gedaagde in conventie]] op 2 december 2010 van 08.30 tot 17.30 op het kantoor in Helmond aanwezig is geweest. Daarmee heeft [[gedaagde in conventie]] voldoende gemotiveerd betwist dat hij op 2 december 2010 bij de lunch aanwezig is geweest. Bij die stand van zaken ligt het op de weg van Crypsys te bewijzen dat [[gedaagde in conventie]] de lunch wel heeft bijgewoond. Vooralsnog moet worden geoordeeld dat Crypsys tegenover de gemotiveerde betwisting door [[gedaagde in conventie]] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [[gedaagde in conventie]] de lunch heeft bijgewoond. De conclusie is dat voorshands moet worden aangenomen dat [[gedaagde in conventie]] niet aan de lunch heeft deelgenomen en dat hij het relatiebeding in dat opzicht niet heeft overtreden.
11. Blijft de vraag of [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding heeft overtreden door via Linkedin contact te hebben met een werkneemster van Sophos, [D]. Ter staving van die stelling heeft Crypsys overgelegd de hiervoor onder 1.10 weergegeven screenprint van het profiel van [ ] [betrokkene 2] bij Linkedin. [[gedaagde in conventie]] heeft op zichzelf niet weersproken dat de daarop voorkomende melding “[D] is now connected to [ ] [[gedaagde in conventie]]” ziet op het ontstaan van het eerste contact tussen deze personen via Linkedin, hetzij omdat [[gedaagde in conventie]] [D] heeft benaderd en [D] op zijn uitnodiging is ingegaan, hetzij vice versa.
Evenmin is betwist dat dat contact “32 minutes ago” is geweest tussen [D] en [[gedaagde in conventie]].
[[gedaagde in conventie]] heeft evenwel betwist dat hij daarmee het relatiebeding heeft overtreden. Hij heeft opgeworpen dat de contacten via Linkedin, waaronder het onderhavige contact met [D], hebben plaatsgevonden in de periode dat hij nog bij Crypsys werkte en dat hij die contacten met de ‘verboden relaties’ van Crypsys sinds zijn vertrek bij Crypsys slapend heeft gehouden.
Het gaat er, gelet op het voorgaande, om op welke datum het contact met [D] tot stand is gekomen. Op de desbetreffende screenprint staan drie data: 2 september, 14 september en (bij een mededeling op de screenprint die hier verder niet terzake doet) een datum die verwijst naar iets in de toekomst, 15 oktober. Hoewel bij al die data geen jaartallen staan, zijn er twee omstandigheden gebleken die erop duiden dat het contact tussen [D] en [[gedaagde in conventie]] zich moet hebben afgespeeld na half september 2010.
Dat betreft in de eerste plaats een artikel dat [ ] [betrokkene 2] voornoemd heeft geschreven met de titel “smart barcode exploit”. Dat artikel heeft [ ] [betrokkene 2] geplaatst op de weblog van Crypsys. Boven het artikel staat als datum 13 september 2010. Op de hiervoor onder 1.10 bedoelde screenprint van het profiel van [ ] [betrokkene 2] bij Linkedin wordt weliswaar niet direct naar deze weblog verwezen, maar in het bericht van [ ] [betrokkene 2] op die screenprint wordt wel de titel van zijn artikel genoemd, terwijl de zin “Applications for smartphones even scan a barcode with the built in camera to identify an object” ook letterlijk in dat artikel voorkomt. Dat de datum van 13 september 2010 boven het artikel van [ ] [betrokkene 2] kan zijn vervalst, zoals [[gedaagde in conventie]] in dit verband nog heeft opgeworpen, valt weliswaar niet uit te sluiten, maar er zijn geen concrete feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat dat hier het geval is.
De tweede omstandigheid betreft een (als productie 22 bij de dagvaarding overgelegde) e-mail van [C] aan [ ] [betrokkene 2] van 8 september 2010. Die e-mail is een antwoord op een verzoek van [ ] [betrokkene 2] aan [C] om diens “oude linkedin profiel te willen aanpassen”. Daarom staat boven die e-mail als onderwerp: “linkedin account onjuist”
Uit de hiervoor onder 1.10 weergegeven inhoud van de screenprint blijkt dat daarin expliciet naar deze e-mail wordt verwezen.
Op grond van deze omstandigheden moet voorshands worden aangenomen dat met “sep 8” en” September 14” op de screenprint data in 2010 worden aangeduid en dat het eerste contact tussen [[gedaagde in conventie]] en [D] via Linkedin heeft plaatsgevonden in september 2010.
Daarmee heeft [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding overtreden.
12. De conclusie is dat [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding tweemaal heeft overtreden, zodat hij op grond van artikel 13 van Pro de vaststellingsovereenkomst een boete van (2 x € 10.000,-- =) € 20.000,-- heeft verbeurd. Voor het antwoord op de vraag of de boete moet worden gematigd, zoals [[gedaagde in conventie]] heeft opgeworpen, is het volgende van belang.
13. Uitgangspunt bij de beoordeling daarvan is de in artikel 6:94 lid 1 BW Pro neergelegde maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262).
De contractuele boete dient als prikkel tot nakoming van contractuele verplichtingen. Het gaat in deze zaak om de niet nakoming van een wezenlijke verplichting die op [[gedaagde in conventie]] rustte, namelijk de verplichting zich te onthouden van ieder contact met een bepaalde belangrijke zakelijke relatie van Crypsys met wie [[gedaagde in conventie]] als sales director bij Crypsys de contacten had onderhouden. De aard en de ernst van de overtreding kan daarom geen aanleiding zijn voor matiging van de contractuele boete. Overige feiten en omstandigheden leveren evenmin grond op voor matiging. Dat [[gedaagde in conventie]], zoals hij nog heeft aangevoerd, wel met de boete heeft ingestemd maar in feite geen reële keus had, heeft hij niet nader toegelicht. Dat zijn mogelijkheden om op deze markt, met een beperkt aantal spelers, professioneel bezig te zijn door het relatiebeding zijn gereduceerd moge zo zijn, maar dat is nu juist het doel van het relatiebeding. Dat [[gedaagde in conventie]] door het relatiebeding zodanig in zijn mogelijkheden werd beperkt dat het hem in feite onmogelijk werd gemaakt zijn werkzaamheden te verrichten zonder het relatiebeding te overtreden, is gesteld noch gebleken. Voor het overige heeft [[gedaagde in conventie]] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
14. Het bestaan en de omvang van de vordering onder 2.c , die strekt tot betaling van een geldsom, is gelet op al het voorgaande in voldoende mate aannemelijk tot een bedrag van € 20.000,--. Crypsys heeft bij die vordering ook een voldoende spoedeisend belang. De in een relatiebeding overeengekomen boete is, zoals overwogen, vooral een prikkel voor degene die door het beding is gebonden om zich aan het overeengekomen relatiebeding te houden. Die prikkel wordt in stand gehouden als een eenmaal verbeurde boete ook prompt kan worden geïncasseerd. Daarin is het spoedeisend belang van Crypsys bij haar vordering gelegen. Ten slotte is een mogelijk restitutierisico niet gesteld of gebleken. De vordering onder 2.c. is al met al toewijsbaar tot laatstgenoemd bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de onweersproken datum, 23 december 2010.
15. Voor een verlenging van de duur van het relatiebeding, de vordering van Crypsys onder 2.a, bestaat geen grond. De partijen hebben immers een contract met elkaar gesloten waarin de duur van het relatiebeding is neergelegd. Het is niet aan de rechter, en zeker niet aan de rechter in kort geding, een andere inhoud aan dat contract te geven.
Crypsys heeft aan deze vordering nader, zoals hiervoor onder 3 is weergegeven, ten grondslag gelegd dat [[gedaagde in conventie]] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat hij zich daarom ook na 1 april 2011 moet onthouden van contact met de in het relatiebeding genoemde klanten. Voor het opleggen van een ordemaatregel zoals door [[gedaagde in conventie]] is bedoeld, bestaat evenwel geen aanleiding. Crypsys heeft daarvoor slechts aangevoerd dat [[gedaagde in conventie]] het relatiebeding heeft overtreden, hetgeen betekent dat het onrechtmatig handelen van [[gedaagde in conventie]] slechts zou zijn gelegen in die overtredingen. Dat is echter, nu [[gedaagde in conventie]] voor die overtredingen reeds de overeengekomen boetes heeft verbeurd, onvoldoende voor het opleggen van bedoelde ordemaatregel. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. Dat die zich hier voordoen is gesteld noch gebleken. De conclusie is dat de vordering onder 2.a ook op de gewijzigde grondslag moet worden afgewezen.
16. De door [[gedaagde in conventie]] gevorderde verhoging van de contractuele boete, de vordering onder 2.b, moet eveneens worden afgewezen. Ook hier geldt, zoals hiervoor is overwogen, dat de partijen een contract met elkaar hebben gesloten waarin zij de boete en de omvang daarvan met elkaar zijn overeengekomen en dat het is niet aan de (kort geding) rechter is daaraan een andere inhoud te geven.
17. Met betrekking tot de door Crypsys gevorderde incassokosten (sub 2.d) geldt het volgende.
Dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt voor de inning van de hiervoor bedoelde vordering heeft [[gedaagde in conventie]] betwist. Het had op de weg van Crypsys gelegen te stellen welke werkzaamheden daartoe zijn verricht en welke kosten daarmee gemoeid zouden zijn geweest waarvoor een proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te sluiten. Dat heeft zij niet gedaan, bij gebreke waarvan dit deel van de vordering moet worden afgewezen.
18. Resteert de vordering (onder 2.e) van Crypsys tegen EN.
De grondslag van die vordering is, zo volgt uit hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen, dat EN de toezegging die zij in de brief van 16 juli 2010 jegens Crypsys heeft gedaan, heeft geschonden. In die brief heeft EN aan de advocaat van Crypsys geschreven dat zij op de hoogte is van het relatiebeding en dat zij “dit relatiebeding zal respecteren, voor zover dit binnen haar invloedsfeer ligt”. De vraag is dus of EN daarmee de verplichting op zich heeft genomen ervoor te zorgen dat [[gedaagde in conventie]] geen contact heeft met de in het relatiebeding genoemde klanten, zoals Crypsys thans heeft gevorderd.
Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. De in de brief neergelegde toezegging strekt niet verder dan dat EN zich er binnen de haar ten dienste staande mogelijkheden voor zal inspannen dat [[gedaagde in conventie]] de bedoelde relaties niet zal gaan benaderen, maar gaat niet zover dat EN er voor zal zorgen dat [[gedaagde in conventie]] die relaties niet daadwerkelijk benadert. De vordering van Crypsys is op deze grondslag dus niet toewijsbaar.
19. Voor zover Crypsys haar aanvankelijke grondslag voor deze vordering, te weten dat EN welbewust heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [[gedaagde in conventie]] en aldus onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, heeft willen handhaven, wordt het volgende overwogen.
20. Volgens vaste rechtspraak is het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde nog niet onrechtmatig maar is daarvan pas sprake, als de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (laatstelijk HR 8 januari 2010, NJ 2010, 187).
21. Als al zou worden aangenomen dat EN, op het moment dat [[gedaagde in conventie]] bij haar in dienst trad, de vereiste wetenschap had, dan nog moet de vordering van Crypsys worden afgewezen, omdat zij niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat zich de bedoelde bijkomende omstandigheden hebben voorgedaan. De enkele verwijzing door Crypsys naar de hiervoor besproken brief van 16 juli 2010 is daarvoor onvoldoende.
22. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Crypsys de proceskosten van de procedure tegen EN moeten dragen. Aangezien Crypsys en [[gedaagde in conventie]] over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van de procedure tussen hen worden gecompenseerd.
In reconventie
23. Bij het einde van de arbeidsovereenkomst hebben [[gedaagde in conventie]] en Crypsys de in dat verband gerezen en de mogelijk te rijzen geschillen met elkaar besproken. Het resultaat daarvan hebben zij vastgelegd in de hiervoor (onder 1.3) bedoelde vaststellingsovereenkomst van 30 november 2009. [[gedaagde in conventie]] en Crypsys hebben toen willens en wetens afgesproken dat de arbeidsovereenkomst tussen hen per 31 maart 2010 zou eindigen en dat het relatiebeding tussen hen zou gelden gedurende de periode vanaf het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst tot en met 31 maart 2011. Die afspraken zijn dus gemaakt op een moment dat partijen bekend waren met alle relevante omstandigheden, zoals duur van de arbeidsrelatie, relevante relaties, leeftijd van de vertrekkende werknemer etc. Dat is een heel andere situatie dan die waarbij een relatie- of enig ander beding tussen werkgever en werknemer wordt afgesproken op het moment van de indiensttreding, waarbij deze omstandigheden nog niet bekend zijn. Aangenomen moet dan ook worden dat de thans door [[gedaagde in conventie]] aangevoerde omstandigheden, zoals genoemd onder rechtsoverweging 6, door de partijen bij het aangaan van het relatiebeding zijn meegewogen. Onder die omstandigheden is er geen aanleiding de duur van dat beding nu te bekorten. Voor het overige heeft [[gedaagde in conventie]] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien aannemelijk, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De enkele omstandigheid dat thans een distributieovereenkomst tot stand is gekomen tussen EN en Sophos is daarvoor onvoldoende. De (primaire en subsidiaire) vorderingen moet daarom worden afgewezen.
24. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [[gedaagde in conventie]] in de proceskosten van de procedure worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
veroordeelt [[gedaagde in conventie]] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Crypsys te betalen een bedrag van € 20.000,-- (zegge: twintigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf 23 december 2010 tot de dag der algehele voldoening,
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
compenseert de kosten van deze procedure tussen Crypsys en [[gedaagde in conventie]], in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
veroordeelt Crypsys in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van EN begroot op € 1.181,-- wegens vast recht en op € 816,-- voor salaris van de advocaat,
wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
wijst de vorderingen af,
veroordeelt [[gedaagde in conventie]] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Crypsys begroot op € 408,-- voor salaris van de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E. Davelaar op 8 maart 2011.