Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 182975 / HA ZA 09-550
Vonnis van 23 februari 2011
in de zaak van
MR. HEINRICH ANTON WIGGERS
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARNOLD’S TRUCK & CARWASH DUIVEN B.V. ,
kantoorhoudende te Velp,
eiser,
advocaat mr. H.J.D. ter Waarbeek te Velp,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.1],
gevestigd te [vest.-/woonplaats]
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.2]
gevestigd te [vest.-/woonplaats]
3. [ged.3],
wonende te [vest.-/woonplaats]
gedaagden,
advocaat mr. J. Croonen te Utrecht.
Partijen zullen hierna ook de curator, [ged.1], [ged.2] en [ged.3] genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 januari 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 30 augustus 2010
- de akte na comparitie van de curator
- de antwoordakte na comparitie van [ged.1], [ged.2] en [ged.3].
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 Bij vonnis van deze rechtbank van 15 augustus 2007 is [BV1] (hierna: [BV1]) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Wiggers als curator. [BV1] is op 1 januari 2002 opgericht door [ged.1], en exploiteerde een formule op het terrein van in- en uitwendig reinigen van voertuigen. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BV2] (hierna: [BV2]) is van 30 augustus 2005 tot en met 25 juni 2007 bestuurder van [BV1] geweest. Bestuurder van [BV2] is de heer [betrokkene1] (hierna: [betrokkene1]). [ged.1] is van 25 juni 2007 tot de faillissementsdatum, 15 augustus 2007, bestuurder van [BV1] geweest. Bestuurder van [ged.1] was [ged.2]. [ged.3] was bestuurder van [ged.2].
2.2 Bij het faillissementsrekest van [BV1] van 31 juli 2007 was gevoegd een debiteurenlijst per 5 juli 2007 die sloot op - in totaal - € 75.257,09. Tussen de curator en [ged.3] is afgesproken dat [ged.3] zelf de incasso van de debiteuren ter hand zou nemen.
2.3 Bij brief van 22 augustus 2007 heeft de curator [ged.3] verzocht om inzicht te geven in de debiteurenpositie: een overzicht van de te betalen debiteuren op datum faillissement en de debiteuren die tussen 5 juli 2007 en datum faillissement hebben betaald. In reactie daarop heeft [ged.3] de curator bij brief van 2 september 2007 een uitdraai van de debiteuren per 31 augustus 2007 toegezonden en hem meegedeeld dat, zodra de gelden zijn ontvangen deze zullen worden overgeboekt op de derdenrekening van de curator. De debiteurenuitdraai per 31 augustus 2007 sloot op € 25.231,96.
2.4 Daarop heeft de curator [ged.3] bij brief van 5 september 2007 onder meer het volgende geschreven:
‘De gelegde beslagen zijn door het faillissement komen te vervallen. Het faillissement is een algemeen beslag. Ik verzoek u daarom dan ook vriendelijk doch dringend de betreffende debiteuren ertoe te bewegen de openstaande vorderingen te betalen naar de faillissementsrekening (…)Graag ontvang ik van u een overzicht van de debiteurenbetalingen in de maanden juli en augustus 2007 en op welke rekeningen van gefailleerde deze debiteuren hebben betaald. (…)
2.5 Omdat [ged.3] daarop niet reageerde heeft de curator hem bij brief van 7 april 2008 op grond van artikel 2:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 2:10 BW aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort. In reactie daarop heeft [ged.3] de curator bij brief van 26 mei 2008 onder meer het volgende geschreven:
‘Op het moment van faillissementsdatum had gefailleerde vennootschap een totaal aan debiteuren vorderingen t.w.v. € 51.930,94. Hiervan is tot heden onbetaald een bedrag van € 19.063,76 dit o.a. vanwege beslagleggingen door [BV2] bv. Rest nog een bedrag van € 32.867,18. Overigens merken wij op dat [BV3] nog van gefailleerde vennootschap aan onbetaalde franchisefee 2006/2007 een bedrag van totaal € 38.638,00 verkrijgt. Daarnaast heeft [ged.1] bv zeer veel tijd geïnvesteerd in het bellen/aanschrijven van debiteuren van gefailleerde vennootschap m.b.t. het doen van betalingen (geschatte kosten € 8.000,00 tot € 9.000,00 excl. Btw.). Over deze kosten zijn nog geen afspraken met u gemaakt. Gaarne zijn wij dan ook bereid tot een nader overleg met u waarbij wij afspraken willen maken inzake de afwikkeling van het bovenstaande waarbij beide partijen hun goedkeuring aan kunnen geven.’
2.6 Na datum faillissement is door [ged.3] en/of [ged.2] en/of [ged.1] een bedrag van € 32.867,18 ter zake van debiteuren geïncasseerd. Dat bedrag is niet aan de boedel voldaan.
2.7 Krachtens op 13 maart 2009 verleend verlof heeft de curator ter verzekering van betaling ten laste van [ged.3] conservatoir beslag doen leggen op de onverdeelde helft van de onroerende zaak, staande en gelegen te [adres]
3. Het geschil
3.1 De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. gedaagden hoofdelijk zal veroordelen, des dat de een betalend de ander tot het bedrag van die betaling zal zijn bevrijd, ter zake de gelden die zij van de debiteuren van [BV1] hebben geïncasseerd, tot betaling aan de curator van het bedrag van € 32.867,18, te vermeerderen met de wettelijke rente voor handelstransacties berekend vanaf 15 oktober 2007, dan wel vanaf 28 mei 2008, dan wel vanaf een moment door de rechtbank in goede justitie vast te stellen tot aan het moment van volledige voldoening;
b. voor recht zal verklaren dat [ged.1] haar bestuurstaak zodanig onbehoorlijk heeft vervuld dat het als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [BV1] is aan te merken;
c. voor recht zal verklaren dat gedaagden jegens de boedel c.q. de schuldeisers van [BV1] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van [BV1], voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, tot op heden begroot op een bedrag van € 495.720,93;
d. gedaagden hoofdelijk zal veroordelen, des dat de een betalend de ander tot het bedrag van die betaling zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van het bedrag van € 495.720,93, dan wel – in geval van veroordeling als hiervoor onder a. bedoeld – tot betaling van het bedrag van € 462.853,75 en tot vergoeding aan de curator van het restant boedeltekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.2 De grondslag van de onder (a) vermelde vordering is een met [ged.3] gemaakte afspraak dan wel een onrechtmatige daad, daaruit bestaande dat deze gedaagden het geïncasseerde bedrag niet aan de boedel hebben afgedragen, subsidiair ongerechtvaardigde verrijking ten koste van de boedel. Meer subsidiair brengen de redelijkheid en de billijkheid mee dat gedaagden de door hen geïncasseerde vorderingen van [BV1] aan de boedel dienen af te dragen. De onder b,c en d vermelde vorderingen berusten op de grondslag van artikel 2:248 lid 2 BW in samenhang met artikel 2:10 BW en, wat betreft [ged.2], en [ged.3] op artikel 2:11 BW.
3.3 [ged.1], [ged.2] en [ged.3] voeren verweer. Daarop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
de vordering onder 3.1 (a)
4.1. De curator heeft – zoals beide partijen op de comparitie ook hebben verklaard – met [ged.3] de afspraak gemaakt dat hij de per datum faillissement openstaande debiteuren van [BV1] ten behoeve van de boedel zou incasseren. In zijn brief van 2 september 2007 heeft [ged.3] de curator geschreven dat door hem geïncasseerde gelden zullen worden overgeboekt naar de derdengeldrekening van de curator. Het staat vast dat [ged.3] een bedrag van € 32.867,18 ten behoeve van de boedel heeft geïncasseerd, maar dat bedrag heeft hij niet aan de curator voldaan. Volgens [ged.3] heeft hij tijdens het eerste gesprek met de curator besproken dat hij een vergoeding zou krijgen voor de kosten van het incasseren. De daarmee gemoeide kosten, die hij met de vordering van de curator tot betaling van het geïncasseerde bedrag in verrekening wenst te brengen, schat hij op € 8.000,00 à € 9.000,00. De (door de curator betwiste) stelling van [ged.3] dat in het eerste gesprek met de curator zou zijn besproken dat hij een vergoeding zou krijgen voor de kosten van het incasseren strookt echter niet met zijn onder 2.5 geciteerde brief aan de curator van 26 mei 2008 (ruim 9 maanden nadat het faillissement was uitgesproken) waarin hij schrijft dat over de kosten nog geen afspraken zijn gemaakt en dat hij daarover graag nader overleg wil met de curator, terwijl blijkens diezelfde brief het bedrag van € 32.867,18 inmiddels al door hem was geïncasseerd. Die brief duidt erop dat [ged.3], voordat hij op grond van een met de curator gemaakte afspraak met het incasseren van debiteuren ten behoeve van de boedel is begonnen, in het geheel niet met de curator heeft gesproken over een vergoeding. Gelet daarop overtuigt het verweer niet en had het op de weg van [ged.3] gelegen om zijn op verrekening gegronde verweer – dat daarmee kwalificeert als een zelfstandig, bevrijdend, verweer – nader concreet te onderbouwen, bijvoorbeeld door precies te stellen wat hij nu precies met de curator zou hebben afgesproken en wanneer. In het verlengde daarvan had bovendien van hem verwacht mogen worden dat hij zou hebben uitgelegd hoe zijn stelling zich verhoudt tot zijn brief van 26 mei 2008. Bij gebreke daarvan moet het verweer, in het licht van het voorgaande, worden gepasseerd. Ook de – niet nader onderbouwde – stelling dat het een gewoonte/gebruik is dat er tegenover het incasseren een vergoeding staat kan [ged.3] niet baten. Los van de vraag of dit zo is, schept een zodanig gebruik/gewoonte op zichzelf, zonder daarop gebaseerde afspraak, nog geen verbintenis tot betaling. Ten slotte heeft [ged.3] aangevoerd dat de boedel ongerechtvaardigd is verrijkt. Dat verweer faalt, omdat aan de inspanningen van [ged.3] de met de curator gemaakte afspraak ten grondslag lag dat hij ten behoeve van de boedel de debiteuren zou incasseren.
4.2 [ged.1], [ged.2] en [ged.3] stellen zich daarnaast op het standpunt dat [ged.1] op grond van een op 1 juni 2005 (productie 3 conclusie van antwoord) met [BV1] gesloten franchiseovereenkomst, op grond waarvan [ged.1] in het jaar 2006 en 2007 voor [BV1] facturen heeft geïnd, aanspraak kan maken op een franchisefee van circa € 9.000,00. Zij wensen die vordering (van [ged.1] op de failliete vennootschap [BV1]) op grond van artikel 53 Faillissementswet (Fw) in verrekening te brengen met de vordering van de curator tot betaling van het bedrag van € 32.867,18.
4.3 Ook dat verrekeningsverweer kan niet slagen. Voor verrekening op grond van artikel 53 Fw is vereist dat zowel de schuld als de vordering vóór de faillietverklaring zijn ontstaan of voortvloeien uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking. De schuld van [ged.3] tot betaling aan de boedel van € 32.867,18 voldoet daaraan niet, want deze vindt zijn grondslag in de hiervoor besproken afspraak met de curator om ten behoeve van de boedel debiteuren van gefailleerde vennootschap te incasseren. De rechtbank laat daarbij nog in het midden dat geen enkele concreet uitgewerkte onderbouwing is gegeven aan de stelling dat [ged.1] per datum faillissement op grond van de franchiseovereenkomst ter zake van franchisefee een bedrag van circa € 9.000,00 van [BV1] te vorderen had.
4.4 Het voorgaande betekent dat [ged.3] het door hem op grond van de met de curator gemaakte afspraak ten behoeve van de boedel geïncasseerde bedrag van € 32.867,18 aan de curator dient te voldoen. Volgens de curator zijn [ged.1], [ged.2] en [ged.3] hoofdelijk gehouden tot betaling van dit bedrag. Daarin kan de curator niet worden gevolgd. Door hem zijn immers geen concrete feiten aangevoerd waaruit volgt dat hij destijds (dat wil zeggen toen hij met [ged.3] de incassoafspraak maakte) redelijkerwijs uit verklaringen en gedragingen van [ged.3] (ook) heeft mogen afleiden dat [ged.3] daarbij (mede) als vertegenwoordiger van [ged.1] en [ged.2] optrad. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de overeenkomst op grond waarvan door de curator thans betaling wordt gevorderd is gesloten met [ged.3], en niet (mede) met [ged.2] en/of [ged.1]. De door de curator (dagvaarding sub 15) genoemde grondslag van artikel 6:166 BW kan hem niet baten omdat – zoals hiervoor is overwogen – de grondslag van de betalingsverplichting geen onrechtmatige daad, maar een door de curator met [ged.3] gesloten overeenkomst is. De stelling dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van [ged.1] en [ged.2], en de stelling dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat zij de door hen geïncasseerde vorderingen aan de boedel dienen af te dragen stuiten daarop eveneens af.
4.5 De vordering tegen [ged.3] zal derhalve worden toegewezen, vermeerderd met de (op zichzelf niet bestreden) wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 15 oktober 2007. De gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW zal worden afgewezen omdat door de curator niets is aangevoerd waaruit blijkt dat de met [ged.3] gesloten incasso overeenkomst kwalificeert als een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW.
de vorderingen onder 3.1 (b – (d))
4.6 In dit geding heeft de curator gevorderd, zakelijk weergegeven, dat [ged.1], [ged.2] en [ged.3] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort. Daaraan ligt ten grondslag de opvatting dat de bestuurder van [BV1] - [ged.1]- haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld door niet te voldoen aan de op haar ingevolge artikel 2:10 BW rustende boekhoudplicht, en voorts dat ook [ged.2] en [ged.3] daarvoor op de voet van artikel 2:11 BW aansprakelijk kunnen worden gesteld.
4.7 De rechtbank stelt het volgende voorop. Indien een bestuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het bijhouden van een boekhouding als bedoeld in artikel 2:10 BW geldt het onweerlegbaar vermoeden dat de aangesproken bestuurder zijn taak als bestuurder ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld. Vereiste voor aansprakelijkheid is voorts dat aannemelijk is dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Indien de bestuurder niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 2:10 BW geldt krachtens artikel 2:248 lid 2 BW het weerlegbaar vermoeden dat van dit laatste sprake is. Eventuele bestuurdersaansprakelijkheid van [ged.1] is beperkt tot de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement (artikel 2:248 lid 6 BW), derhalve de periode van 15 augustus 2004 tot 15 augustus 2007.
4.8 Bij de beoordeling van de vraag of de bestuurder aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW heeft voldaan geldt als maatstaf of de administratie zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Nu de curator op grond van artikel 2:248 BW schadevergoeding vordert van de bestuurder van [BV1], [ged.1], en tevens (op de voet van artikel 2:11 BW) van [ged.2] (bestuurder van [ged.1]) respectievelijk van [ged.3] (bestuurder van [ged.2]), ligt het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op de weg van de curator te stellen, en ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting door [ged.1], te bewijzen dat het bestuur van [BV1] niet aan zijn boekhoudplicht heeft voldaan. Op [ged.1] rust de verplichting haar verweer deugdelijk en onderbouwd te motiveren, temeer omdat zij beter in staat geacht moeten worden de benodigde feitelijke informatie te verschaffen.
4.9 Partijen zijn onder meer verdeeld over de vraag naar de omvang van de door [ged.1] ter hand gestelde administratie van [BV1]. Zo heeft [ged.3] op de comparitie namens [ged.1] verklaard ‘ook kasboeken en een grootboek’ aan de curator te hebben afgegeven, hetgeen door de curator in zijn akte na comparitie (sub 8 en 14) wordt betwist. In reactie daarop betoogt [ged.1] dat ‘deze wel gewoon (zijn) afgegeven’ (antwoordakte na comparitie sub 14), maar zij heeft niet nader uiteengezet wanneer, bij welke gelegenheid en eventueel in wiens aanwezigheid zij de kasboeken en grootboekadministratie over de periode van 15 augustus 2004 tot 15 augustus 2007 aan de curator heeft afgegeven. Ook de (bij antwoordakte na comparitie) als productie 10 overgelegde brief van de heer R. Rietveld RA bevat daarover geen concrete informatie. De stelling dat zij ‘deze stukken’ nogmaals kunnen uitdraaien en aan de curator kunnen overhandigen kan haar niet baten. Nog daargelaten dat niet duidelijk wordt op welke stukken daarbij door [ged.1] wordt gedoeld, had zij die stukken al veel eerder aan de curator moeten afgeven. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de curator niet de beschikking heeft gekregen over de kasboeken en grootboekadministratie over de relevante periode van 15 augustus 2004 tot 15 augustus 2007.
4.10 Dan zijn er de verschillende debiteurenlijsten. De curator wijst er terecht op dat aan het faillissementsrekest een debiteurenlijst per 5 juli 2007 was gehecht die sloot op € 75.257,09, terwijl het door [ged.3] bij brief van 2 september 2007 aan de curator toegezonden debiteurenoverzicht per 31 augustus 2007 sloot op € 25.231,96. Bij brief van 26 mei 2008 heeft [ged.3] meegedeeld dat per datum faillissement een totaal aan debiteuren vorderingen openstond van € 51.930,94. Enige concrete toelichting op het hoe en waarom van die verschillen heeft de curator niet gekregen, althans daarvan is in de stukken niets terug te vinden. [ged.1] wijst erop dat er een ‘vertroebeling’ van de debiteurenadministratie van [BV1] en [BV3] heeft plaatsgevonden. In mei 2007 werd het filiaal in Zeewolde operationeel en de facturatie van dit filiaal heeft tijdelijk – gedurende ongeveer drie maanden – via de facturatie van [BV1] (aan [ged.1]) plaatsgevonden, met als gevolg dat facturen van [BV3] op briefpapier van [BV1] zijn afgedrukt. Die stelling impliceert dat [BV1] het eigen faillissement heeft aangevraagd onder overlegging van een debiteurenlijst die ‘vertroebeld’ zou zijn met debiteuren van [BV3]. Ten onrechte, want van [BV1] had zonder meer verwacht mogen worden dat zij vóór het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring zou hebben zorg gedragen voor een ‘geschoonde’ debiteurenlijst Het betoog ziet er bovendien aan voorbij dat de curator die gestelde ‘vertroebeling’ – mede gelet op het feit dat tot driemaal toe verschillende debiteurenstanden werden opgegeven en in aanmerking genomen dat daarover niet direct openheid van zaken is verschaft – niet aanstonds als juist zal kunnen accepteren, en zelf onderzoek zal hebben te verrichten om te kunnen vaststellen of een deel van de debiteuren daadwerkelijk toebehoort aan [BV3] en niet aan [BV1]. De klacht van [ged.3] dat de curator niet bereid was zijn mondelinge toelichting aan te horen alvorens hij de beschikking had over de administratie kan niet slagen. De curator heeft zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat hij, gelet op het bepaalde in artikel 2:10 BW en in aanmerking genomen de twee hiervoor genoemde van elkaar afwijkende debiteurenlijsten van 5 juli 2007 en 31 augustus 2007, eerst de beschikking wilde hebben over de complete administratie om zich daarvan zelfstandig een beeld te kunnen vormen, alvorens [ged.3] in de gelegenheid te stellen daarop een mondelinge toelichting te geven.
4.11 In het verlengde daarvan is bovendien van belang dat volgens [ged.1] een deel van de (digitaal bijgehouden) administratie is verdwenen. Volgens [ged.1] heeft de heer [betrokkene1], bestuurder van [BV2] en de vorige bestuurder van [BV1], de door hem op een laptop gevoerde administratie gewist en daarvan geen back-up gemaakt, hetgeen [ged.3] volgens zijn op de comparitie afgelegde verklaring ontdekte nadat [betrokkene1] hem in maart of april 2007 de laptop overhandigde. Dat laat onverlet – zoals de curator terecht aanvoert – dat er daarnaast nog een papieren versie van de administratie aanwezig zou moeten zijn. Het verweer dat het ‘aldus niet aan gedaagden (is) te verwijten dat er tot begin 2007 geen back-up van de administratie ie gemaakt c.q. dat deze administratie verloren is gegaan c.q. dat nagenoeg geen administratie door hem althans [BV2] is gevoerd’ maar dat dit aan [betrokkene1] is te wijten, kan [ged.1] niet baten. Uitgangspunt dient immers te zijn dat de verplichting tot een behoorlijke taakvervulling rust op het bestuur als college. Eventuele disculpatiegronden van individuele bestuurders zijn niet relevant bij de beoordeling van de vraag of het bestuur zijn taak naar behoren heeft vervuld; deze komen pas aan de orde bij de vraag of een individuele bestuurder niet aansprakelijk is op grond van lid artikel 2:248 lid 3 BW dan wel of zijn aansprakelijkheid moet worden gematigd op grond van artikel 2:248 lid 4 BW.
4.12 Aan het voorgaande verbindt de rechtbank de gevolgtrekking dat de administratie van [BV1] niet voldoet aan de onder 4.8 vermelde maatstaf. Dat betekent dat [ged.1] als bestuurder van [BV1] niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW. Daarmee is gegeven dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt in dat geval mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder, [ged.1], aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan haar onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
4.13 Volgens [ged.1] (en [ged.2] en [ged.3]) is het beleid van [betrokkene1] een belangrijke oorzaak van het faillissement geweest. [betrokkene1] is van 30 augustus 2005 tot en met 25 juni 2007 indirect (via [BV2]) bestuurder geweest van [BV1]. [BV2] hield met ingang van 30 augustus 2005 70% van de aandelen in [BV1]. [ged.1] betoogt onder verwijzing naar de als productie 4 bij conclusie van antwoord overgelegde schriftelijke verklaring van N. Pasman dat de verstandhouding tussen [betrokkene1] en het merendeel van het personeel niet goed was en ook dat de bedrijfsvoering niet goed was. Zij wijst erop dat over 2006 geen jaarrekening is gepubliceerd. In de periode tussen 30 augustus 2005 en december 2006 is de financiële positie van [BV1] dermate verslechterd, dat [ged.1] zich genoodzaakt zag om 35% van de aandelen terug te kopen om vervolgens, in juni 2007, ook het bestuur weer over te nemen. Ook door het door [betrokkene1]/[BV2] ten onrechte gelegde beslag onder belangrijke debiteuren van [BV1] – als gevolg waarvan de door toedoen van [betrokkene1]/[BV2] opgelopen schulden niet konden worden voldaan – was het faillissement volgens [ged.1] onontkoombaar.
4.14 Gelet daarop zal de rechtbank [ged.1] in de gelegenheid stellen aannemelijk te maken dat de onder 4.13 genoemde feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door [ged.1]. In die akte kan zij meedelen of zij tot de bewijslevering - in de zin van ‘aannemelijk maken’ - wenst te worden toegelaten en, indien dat het geval is, op welke wijze zij dat wenst te doen.
4.15 [ged.1] heeft een beroep op de disculpatiemogelijkheid van artikel 2:248 lid 3 BW gedaan. Daartoe heeft zij aangevoerd dat [betrokkene1] op een laptop de administratie heeft bijgehouden. Die laptop heeft [betrokkene1] – volgens de op de comparitie door [ged.3] afgelegde verklaring – in maart of april 2007 aan [ged.3] overhandigd, waarna bleek dat die boekhouding daaruit was verdwenen. [betrokkene1] heeft verzuimd een back-up te maken van die digitaal bijgehouden administratie. Voor zover [betrokkene1] administratie heeft bijgehouden, blijkt dat in ieder geval nergens uit. Het is daarom aan [betrokkene1]/[BV2] te wijten dat er ‘tot begin 2007 geen back-up van de administratie is gemaakt c.q. dat deze administratie verloren is gegaan c.q. dat nagenoeg geen administratie door hem althans [BV2] is gevoerd’(antwoordakte na comparitie sub 2.15).
4.16. Het beroep op artikel 2:248 lid 3 BW wordt verworpen. [ged.3] heeft in maart of april 2007 de laptop van [betrokkene1] overhandigd gekregen en hij zag toen dat de administratie daaruit was verdwenen. Dat betekent dat op dat moment duidelijk was dat [betrokkene1]/[BV2] niet aan de op haar rustende boekhoudplicht van art. 2:10 BW had voldaan, terwijl bovendien niet was voldaan aan de publicatieplicht van artikel 2:394 BW. De consequentie daarvan is dat [ged.1] er nadien ofwel voor had moeten kiezen geen bestuurder van [BV1] te worden, ófwel actie in de richting van [betrokkene1]/[BV2] had moeten ondernemen teneinde alsnog de ontbrekende administratie over de bestuursperiode van [betrokkene1]/[BV2] boven tafel te krijgen. [ged.1] is op 25 juni 2007 bestuurder van [BV1] geworden, maar door haar is niets aangevoerd waaruit blijkt dat zij concrete pogingen heeft ondernomen om de ontbrekende administratie alsnog te achterhalen.
4.17 Iedere verdere beslissing – waaronder die ten aanzien van het beroep op de matigingsbevoegdheid van artikel 2:248 lid 4 BW – wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van 23 maart 2011 voor het nemen van een akte door gedaagden tot het onder 4.14 genoemde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2011.