Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 190964 / HA ZA 09-1830
Vonnis van 19 januari 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JWR ELEKTROTECHNIEK B.V.,
gevestigd te Wijchen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DKC INSTALLATIETECHNIEK B.V.,
gevestigd te Wijchen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kbma B.V.,
gevestigd te Wijchen,
eiseressen,
advocaat mr. J. de Graaf te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] BEHEER B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
2. [ ] [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
3. de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR UPCO,
gevestigd te Wageningen,
gedaagden,
advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede.
Partijen zullen hierna JWR c.s., JWR, DKC en Kbma, respectievelijk Beheer, [gedaagde] en Upco genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 15 februari 2010;
- de in verband met de comparitie van partijen overgelegde akte met de producties 21 tot en met 39 van JWR c.s.;
- de in verband met de comparitie toegezonden brief van 21 januari 2010 van mr. Van Dijk met bijlagen;
- de in verband met de comparitie toegezonden brief van 8 februari 2010 met bijlage van mr. Van Dijk;
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 In oktober 1999 heeft [gedaagde] Beheer opgericht. Op haar beurt heeft Beheer vervolgens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Codast B.V. (hierna: Codast) opgericht. Beheer heeft op 30 mei 2007 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Upperstream B.V. (hierna: Upperstream) opgericht. Upperstream is een zogenoemde vastgoedvennootschap, bestemd voor de bouw en exploitatie van een door Codast te betrekken nieuw kantoorgebouw aan de [adres] te [woonplaats].
2.2 Beheer is bestuurder en enig aandeelhouder van Upperstream. Beheer is eveneens bestuurder en enig aandeelhouder van Codast. Bestuurder van Beheer is [gedaagde], die daarmee tevens (indirect) bestuurder is van Upperstream.
2.3 In verband met de ontwikkeling van het onder 2.1 genoemde kantoorgebouw is een stichtingskostenopzet opgesteld. De tweede versie daarvan dateert van 27 juni 2007 en sluit op een bedrag van € 4.400.000,--. De derde versie van de stichtingskostenopzet dateert van 11 december 2007 en sluit op € 4.100.000,--.
2.4 Bij e-mail van 25 oktober 2007 heeft de accountant van Upperstream en Codast – [betrokkene] – een definitieve financiële opzet met betrekking tot de krediet-en financieringsbehoefte opgesteld en aan de Rabobank gezonden. In die financieringsopzet wordt uitgegaan van een kredietbehoefte van € 4.000.000,--, stichtingskosten van € 3.750.000,--, een financiering met behulp van eigen middelen van € 650.000,-- en een externe financieringsbehoefte van € 3.350.000,--. Beheer heeft aan eigen middelen een bedrag van circa € 385.000,-- voldaan. Het restant (€ 650.000,-- minus € 385.000,--) diende te worden gegenereerd uit de winsten, behaald met de activiteiten van Codast.
2.5 De Rabobank heeft Upperstream en Codast bij brief van 7 december 2007 een schriftelijk voorstel gedaan voor een financiering ten bedrage van € 3.350.000,--. Upperstream en Codast hebben dat voorstel bij op 7 december 2007 getekende schriftelijke overeenkomst aanvaard.
2.6 JWR c.s. hebben als productie 40 (bijlage b) een opstelling overgelegd van de geprognosticeerde omzet van Codast over de jaren 2007 en 2008. De ‘Prognose Codast B.V. Omzet 2007’ vermeldt een ‘totaal te verwachten’ omzet over 2007 van € 2.531.148, en de ‘Prognose Codast B.V. Omzet 2008’ vermeldt een ‘totaal te verwachten’ omzet over 2008 van € 4.144.731. De geprognosticeerde cashflow van Codast bedroeg blijkens het als productie 40 (bijlage a) overgelegde overzicht van 26 april 2007 over het jaar 2007 € 488.499 en over het jaar 2008 € 807.332.
2.7 De feitelijke omzet-en winstontwikkeling van Codast over de jaren 2001 tot en met 2008 was als volgt:
Winst voor B Omzet
2001 € 977 € 219.925
2002 € 16.954 € 389.000
2003 € 131.211 € 641.297
2004 € 159.349 € 875.591
2005 € 197.768 € 1.115.511
2006 € 163.428 € 1.164.103
2007 € 232.624 € 1.936.041
2008 € 5.141 € 2.232.194
2.8 De verwervingskosten van de grond waarop het kantoorpand zou worden gebouwd bedroegen € 515.000,--. Met de bouwkundig aannemer, [Bouwbedrijf] B.V., is een prijs overeengekomen van € 2.168.276,14 exclusief btw.
2.9 Blijkens de bij repliek (bijlage bij productie 41) overgelegde balans van Codast en Beheer beschikten beide vennootschappen ultimo 2007 (gezamenlijk) over een bedrag van (€ 6.673,-- + € 160.696,-- =) € 167.369,-- aan liquide middelen. Het geconsolideerde eigen vermogen van Beheer (inclusief Codast) bedroeg over 2007 € 768.420,-- en over 2008 € 761.661,--. De geconsolideerde winst na belastingen van beide vennootschappen bedroeg over 2007 € 183.251,--.
2.10 [gedaagde] heeft namens Upperstream op 13 december 2007 aan Kbma opdracht gegeven tot het verrichten van werkzaamheden, waaronder bouwmanagement, tegen een prijs van € 51.800,--. Daarnaast is aan Kbma in het voorjaar van 2009 opdracht gegeven om de turn-key oplevering (interieur) van het kantoorgebouw te begeleiden en om een nieuwe installateur te selecteren. Op 8 april 2008 heeft Upperstream DKC opdracht gegeven tot het leveren en monteren van een klimaatinstallatie tegen een prijs van € 505.000,-- exclusief btw.
Verder heeft Upperstream op 18 augustus 2008 aan JWR opdracht gegeven tot het leveren, monteren en bedrijfsvaardig opleveren van de elektrotechnische installaties in het kantoorgebouw. Met haar werd een totale prijs overeengekomen van € 418.612,-- exclusief btw.
2.11 In april 2009 heeft Upperstream ‘de turn-key kantoorruimte gelegen op de eerste verdieping alsmede acht parkeerplaatsen op eigen terrein’ - deel uitmakend van het nieuwe, op te richten, kantoorgebouw - voor de duur van vijf jaar verhuurd aan Lias Software B.V. tegen een aanvangshuurprijs van € 49.575,-- per jaar.
2.12 Op 3 juli 2009 heeft Beheer de door haar in Codast gehouden aandelen overgedragen aan Upco. Namens JWR c.s. zijn de rechtshandelingen die hebben geleid tot deze overdracht buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 3:45 Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 3:50 BW.
2.13 Op 6 juli 2009 is aan Upperstream voorlopige surseance van betaling verleend met benoeming van mr. I.J.G.H. Hage tot bewindvoerder.
2.14 Bij brieven van 9 respectievelijk 10 juli 2009 hebben JWR c.s. Upperstream gesommeerd tot betaling van openstaande, reeds vervallen, factuurbedragen, Kbma voor een bedrag van (in hoofdsom) € 70.151,88, JWR voor een bedrag van (in hoofdsom) € 144.058,31 en DKC voor een bedrag van (in hoofdsom) € 36.190,50.
2.15 Codast is op 22 september 2009 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. I.J.G.H. Hage tot curator. Op 28 oktober 2009 is de voorlopige surseance van betaling van Upperstream op verzoek van de bewindvoerder omgezet in een faillissement met benoeming van de bewindvoerder tot curator. De curator heeft de onder 2.11 genoemde huurovereenkomst op de voet van artikel 39 Faillissementswet (Fw) opgezegd tegen 22 december 2009. Bij de stukken bevinden zich een eerste faillissementsverslag van 16 november 2009 van de curator in het faillissement van Codast en een tweede faillissementsverslag van 15 januari 2010 van de curator in het faillissement van Upperstream.
3. Het geschil
3.1 JWR c.s. vorderen, na hun eis bij repliek te hebben gewijzigd, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht zal verklaren dat Beheer en [gedaagde] ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door JWR c.s. geleden of nog te lijden schade, welke schade nader op te maken bij staat, zulks op grond van onrechtmatig handelen door Beheer als bestuurder van Upperstream en [gedaagde] op grond van artikel 2:11 BW;
b. voor recht zal verklaren dat de buitengerechtelijke verklaringen, inhoudende de vernietiging van de rechtshandelingen die hebben geleid tot de overdracht van de aandelen in het kapitaal van Codast van Beheer aan Upco, rechtsgeldig zijn verricht, subsidiair de rechtshandelingen te vernietigen die tot de overdracht van de aandelen in het kaptiaal van Codast hebben geleid;
c. Beheer, [gedaagde] en Upco ieder hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van de beslaglegging daaronder begrepen.
3.2 De grondslag van de vordering tegen Beheer is een onrechtmatige daad op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. [gedaagde] is (als indirect bestuurder) aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW. De vordering tegen Upco is ingesteld onder de voorwaarde van aansprakelijkheid van Beheer en [gedaagde] op grond van een onrechtmatige daad (dagvaarding sub 27). De vordering berust op de grondslag van een paulianeuze rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:45 BW die op grond van artikel 3:50 BW buitengerechtelijk is vernietigd.
3.3 Beheer, [gedaagde] en Upco voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
de vordering tegen Beheer en van Tongeren
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Upperstream, opgericht op 30 mei 2007, was een zogenoemde vastgoedvennootschap, uitsluitend bestemd voor de bouw en exploitatie van een door Codast, de werkmaatschappij van Beheer, te betrekken nieuw kantoorgebouw. [gedaagde] is (via beheer) de indirect bestuurder van Upperstream. De financiering van het nieuwe kantoorgebouw diende deels te worden bekostigd met een externe financiering en deels uit de met de bedrijfsactiviteiten van Codast behaalde winsten. Voor haar cashflow was Upperstream dus deels afhankelijk van de winsten die met Codast, de werkmaatschappij van Beheer, konden worden behaald, en waarop de crediteuren van Upperstream (waaronder JWR c.s.) geen verhaal hadden bij niet-betaling van hun vordering door Upperstream. In het kader van de bouw van het kantoor zijn door Upperstream de onder 2.10 vermelde opdrachten verstrekt, aan Kbma op 13 december 2007, aan DKC op 8 april 2008 en aan JWR op 18 augustus 2008. Vast staat dat aan JWR ook in het voorjaar van 2009 nog een (aanvullende) opdracht is gegeven om de turn-key oplevering van het kantoorgebouw ten behoeve van de huurder te begeleiden en een nieuwe installateur te selecteren. Voor de door hen verrichte werkzaamheden hebben JWR c.s. Upperstream gefactureerd. Upperstream heeft de onder 2.14 genoemde bedragen onbetaald gelaten. Nadat Codast op 22 september 2009 is gefailleerd, is ook Upperstream op 28 oktober 2009 op verzoek van de bewindvoerder failliet verklaard. Blijkens het tweede faillissementsverslag van de curator van 15 januari 2010 bedraagt het tegoed op de faillissementsrekening € 198,86 en behoort tot de boedel het door Upperstream ontwikkelde kantoorgebouw, dat evenwel is belast met een hypotheek ter zekerheid van een schuld van € 3.373.000 inclusief rente tot 25 november 2009. Blijkens het faillissementsverslag wordt het kantoorgebouw met bemiddeling van een makelaar te koop aangeboden. De vordering berust op de opvatting dat de bestuurder van Upperstream (Beheer) heeft geweten althans heeft behoren te weten, dat Upperstream haar verplichtingen op grond van een fikse onderfinanciering niet zou kunnen nakomen als gevolg waarvan Beheer op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door JWR c.s. geleden en/of nog te lijden schade, en dat [gedaagde] op grond van artikel 2:11 BW naast Beheer hoofdelijk aansprakelijk is voor die schade. De rechtbank gaat er bij gebreke van een nadere onderbouwing vooralsnog vanuit dat die schade voornamelijk bestaat uit de onbetaald gebleven factuurbedragen.
4.2 Bij de beoordeling van de vordering van JWR c.s. dient het navolgende als uitgangspunt. Het gaat hier om de benadeling van schuldeisers (JWR c.s.) van een vennootschap (Upperstream) door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vorderingen. Ter zake van deze benadeling zal naast aansprakelijkheid van de vennootschap, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, grond zijn voor (afgeleide) aansprakelijkheid van de bestuurder in de hierna genoemde gevallen. Een bestuurder die (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt is op grond van onrechtmatige daad naast de vennootschap aansprakelijk indien hem, mede gelet op zijn algemene verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening, een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
4.3 De vordering stoelt op het hiervoor onder (i) bedoelde criterium. De vraag ligt daarmee voor of [gedaagde] als (indirect) bestuurder van Upperstream bij het verstrekken van opdrachten aan JWR c.s. op 13 december 2007, 8 april 2008, 18 augustus 2008 en in het voorjaar van 2009 wist dan wel redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Upperstream niet met de uit Codast te genereren winsten (volledig) aan haar contractuele verplichtingen jegens JWR c.s. zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou bieden.
4.4 De derde versie van de stichtingskostenopzet dateert van 11 december 2007 en sluit op € 4.100.000,--. In de (als productie 5 bij conclusie van antwoord overgelegde) financieringsopzet van 25 oktober 2007 is uitgegaan van een kredietbehoefte van € 4.000.000,--, waarvan een bedrag van € 3.750.000 door Upperstream zou moeten worden opgebracht en € 250.000,-- door Codast met behulp van een bij de bank te openen rekening-courantvoorziening. Upperstream zou die € 3.750.000,-- (zo blijkt uit de financieringsopzet) tot een bedrag van € 3.100.000,-- financieren met vreemd vermogen (€ 300.000,-- rekening-courant, € 925.000,-- groenfinanciering en € 1.875.000,-- hypothecaire financiering), en voor een bedrag van € 650.000,-- uit eigen middelen, te weten met behulp van de met Codast te behalen winsten. De bank heeft vervolgens op basis van die financieringsopzet, blijkens het onder 2.5 vermelde financieringsvoorstel van 7 december 2007 dat door Codast en Upperstream ook op 7 december 2007 is aanvaard, een financiering verstrekt.
4.5 Het kernbetoog van JWR c.s. luidt als volgt. Zij hebben op de comparitie van partijen gesteld dat de uitgangspunten van de financieringsopzet niet deugen en aangeboden om dit nader uiteen te zetten bij conclusie van repliek. In de conclusie van repliek hebben zij dit standpunt onder verwijzing naar de als productie 41 overgelegde memo van de [ ] [betrokkene 2] AA (hierna: [betrokkene 2]) nader uitgewerkt en hebben zij gesteld dat in de stichtingskostenopzet van 11 december 2007 een bedrag van € 341.321,-- aan kosten (zoals legeskosten, kosten voor terreinverharding, kosten voor beplanting en de constructeur) zijn opgenomen die niet zijn meegenomen in de financieringsaanvraag aan de bank. Dit financieringstekort diende derhalve uit eigen middelen te worden betaald hetgeen impliceert dat Upperstream ten minste een bedrag van (€ 650.000,-- + (afgerond) € 350.000,-- =) € 1.000.000,-- uit eigen middelen diende bij te dragen in plaats van € 650.000,--. Rekening houdend met het feit dat Beheer en Codast (geconsolideerd) in 2007 beschikten over circa € 170.000,-- aan liquide middelen betekent dat volgens [betrokkene 2] dat in 2008 en 2009 een cashflow van ruim € 800.000,-- nodig was terwijl uit 2.9, laatste zin, volgt dat Beheer en Codast daarover in 2007 (geconsolideerde winst: € 183.251,--) bij lange na niet beschikten, ook niet als daar de afschrijvingen (€ 81.954,--) worden bijgeteld. Indien deze cashflow (inclusief bijtelling afschrijving) volledig beschikbaar zou zijn voor het voldoen van de investeringsverplichting van ruim € 800.000,-- zou Upperstream daarvoor ruim 4,3 à drie jaar nodig hebben volgens JWR c.s.. Zij wijzen er in dat verband op dat uit de onder 2.7 vermelde gegevens echter blijkt dat de werkelijke winst-en omzetontwikkeling van Codast over 2007 en 2008 fors is achterbleven bij de onder 2.6 vermelde prognoses, en dat [gedaagde] dus moet hebben geweten dat er een aanzienlijk financieringstekort bestond tussen de aangevraagde en verkregen financiering en de te verwachten cashflow.
4.6 Bij conclusie van dupliek hebben Beheer en [gedaagde] het door JWR c.s. gestelde financieringstekort gemotiveerd betwist. Zij betwisten in dat verband de juistheid van het rapport van [betrokkene 2] (conclusie van dupliek sub 16-21), meer in het bijzonder bestrijden zij diens constatering dat een bedrag van € 341.321,-- aan kosten abusievelijk niet in de financieringsaanvraag is meegenomen. [betrokkene 2] constateert volgens Beheer en [gedaagde] ten onrechte een financieringsbehoefte met ‘eigen vermogen’ van circa € 1.000.000,-- en hij constateert vervolgens eveneens ten onrechte dat een bedrag van € 800.000,-- door Codast uit haar cashflow zou moeten worden opgebracht (conclusie van dupliek sub 18). Volgens Beheer en [gedaagde] gaat [betrokkene 2] er ten onrechte aan voorbij dat Beheer begin juli 2008 reeds € 328.787,-- ter beschikking aan Upperstream heeft gesteld, en dat eind 2008 door Beheer € 354.771,-- van de toegezegde € 650.000,-- was verstrekt. Zij stellen dat is uitgegaan van stichtingskosten in de orde van grootte van € 4.000.000, en dat dit ook kon omdat de stichtingskostenopzet van 11 december 2007 een groot aantal posten bevatte die daarin ten onrechte waren opgenomen, waaronder kosten voor terreinverharding (die reeds in de aanneemsom van de aannemer was opgenomen), kosten beplanting, legeskosten (te hoog begroot), kosten aanschaf inrichting en kosten tapijt en CAR-verzekering (zat reeds in de aanneemsom)(conclusie van dupliek sub 8/17).
4.7 JWR c.s. hebben daarop niet meer kunnen reageren. Zij worden in de gelegenheid gesteld dat bij akte alsnog te doen. De rechtbank verzoekt JWR c.s. in hun akte tevens in te gaan op de vraag of, en in hoeverre, de boedel in het faillissement van Upperstream verhaal biedt voor het onbetaald gebleven deel van hun vorderingen. Beheer en [gedaagde] zullen bij antwoordakte mogen reageren.
4.8 Beheer en [gedaagde] hebben er in de conclusie van dupliek (sub 33) op gewezen dat in de bij deze rechtbank aanhangige parallelle procedure (rolnummer 188358/09/1427) tussen Beheer en [gedaagde] enerzijds en [Bouwbedrijf] B.V. anderzijds de rechtbank bij tussen vonnis van 12 mei 2010 heeft aangegeven te overwegen een deskundigenbericht in te winnen. Voor zover dat heeft geleid tot een deskundigenbericht waaraan (ook) relevantie zou kunnen worden toegekend bij de beantwoording van de hiervoor onder 4.3 bedoelde vraag, geeft de rechtbank partijen in overweging om te onderzoeken of dat deskundigenrapport in de onderhavige zaak bij akte kan worden overgelegd en in het partijdebat kan worden betrokken.
4.8 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden
3. De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van 16 februari 2011 voor akte aan de zijde van JWR c.s. tot het onder 4.7 en 4.8 vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2011.