Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 208280 / KG ZA 10-737
Vonnis in kort geding van 19 januari 2011
in de zaak van
de stichting
STICHTING CARION,
gevestigd te Dieren, gemeente Rheden,
eiseres,
advocaat mr. S. van der Heul te Nijmegen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DOESBURG,
zetelend te Doesburg,
gedaagde,
advocaat mr. T.G. Zweers-te Raaij te Zwolle.
Partijen zullen hierna Carion en de gemeente worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van de gemeente
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Carion
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij brief van 27 mei 2010 heeft de gemeente vijf partijen, waaronder Carion, uitgenodigd om in te schrijven op de door de gemeente gehouden onderhandse aanbesteding met betrekking tot peuterspeelzaalwerk in de gemeente Doesburg. Als bijlage bij deze brief heeft de gemeente het bestek ‘Bestek peuterspeelzaalwerk en peuterspeelzaalwerk in het kader van VVE 2011’ (hierna: het bestek) gevoegd. In dit bestek is onder meer het volgende opgenomen:
3. Opdracht peuterspeelzaalwerk
Om de doelstellingen te realiseren dienen in het peuterspeelzaalwerk de volgende zaken uitgevoerd te worden. De opdracht valt uiteen in algemene en specifieke voorwaarden die aan de doelstellingen te koppelen zijn.
Algemene voorwaarden bij de doelstellingen:
(…)
d. De groepsgrootte is minimaal 12 en maximaal 16 peuters. Het aantal subsidiabele
dagdelen mag worden uitgebreid als:
a) op bestandsniveau de maximale groepsgrootte van 16 is bereikt, en
b) er een wachtlijst is van peuters die de leeftijd van 2 jaar en 3 maanden bereikt hebben, en
c) de wachtlijst een omvang heeft van tenminste 12 peuters, en
d) de opdrachtgever voor aanvang van de uitbreiding schriftelijk is geïnformeerd en akkoord is met de uitbreiding.
Het aantal subsidiabele dagdelen wordt teruggebracht als op bestandsniveau gedurende 2 maanden het aantal peuters niet tenminste 12 per groep bevat. Ook voor het verminderen van dagdelen geldt dat de gemeente direct schriftelijk dient te worden geïnformeerd.
(…)
j. Er wordt een deelname gerealiseerd van tenminste 90% van de Doesburgse kinderen in
de leeftijd van 2 – 4 jaar, die niet deelnemen aan een andere voorschoolse voorziening
(peuterspeelzaal elders of kinderopvang). (…) Als de deelname niet wordt gerealiseerd
zal een verlaging van de subsidie doorgevoerd worden. De verlaging is afhankelijk van
het percentage bereik dat niet gehaald is.
Kwantitatief
(…)
- De gemiddelde bezettingsgraad van de peuterspeelzaalgroepen is minimaal 90% van
het totaal aantal aanwezige peuters uit de doelgroep per jaar.
2.2. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving.
2.3. Bij de hiervoor genoemde brief heeft de gemeente tevens het stuk ‘Gunningscriteria peuterspeelzaalwerk gemeente Doesburg’ gevoegd. In dit stuk is onder meer het volgende opgenomen:
OPDRACHT
De opdracht bestaat uit de uitvoering van het peuterspeelzaalwerk in de gemeente
Doesburg conform het bestek vanaf 1 januari 2011 voor de duur van twee jaren met een
optie tot verlenging van nog eens twee jaren. De intentie van de gemeente Doesburg is om
vervolgens een vierjarig contract af te sluiten wanneer de opdracht naar tevredenheid is
uitgevoerd, in de zin dat de beschreven resultaten behaald zijn. De opdrachtnemer wordt
gerealiseerd via een onderhandse aanbesteding.
PROGRAMMA VAN EISEN
Prijs
1. er wordt inzicht geboden in de totale kosten die jaarlijks gemoeid zijn met het peuterspeelzaalwerk. Deze kosten worden uitgesplitst in de onderdelen personeel, materiaal, overhead, VVE en algemene kosten.
(…)
Kwaliteitseisen
(…)
2. De opdrachtnemer voldoet aantoonbaar aan CAO, rijkswetgeving en gemeentelijke regels.
(…)
8. De opdrachtnemer heeft een inspanningsverplichting om het uitvoerend personeel
werkzaam in het peuterspeelzaalwerk in de gemeente Doesburg over te nemen voor
zover dit noodzakelijk is om de bemensing van het aantal groepen peuterspeelzaalwerk
te realiseren. (…)
Implementatieplan
1. beschrijving van de door de organisatie te ondernemen activiteiten om te komen tot een soepele overgang van het peuterspeelzaalwerk inclusief uitvoerend personeel.
GUNNINGSCRITERIA
Op basis van de volgende onderdelen en de behaalde scores wordt de opdracht aan een organisatie verstrekt.
Beschrijving van de prijs
Dit criterium heeft een relatief belang van 50% (maximaal 500 punten).
Voor de totaalprijs van het peuterspeelzaalwerk wordt uitgegaan van de eisen zoals die in het bestek en het programma van eisen zijn opgenomen. Tevens geldt dat de aanbieder de prijs dient te baseren op de openingstijden van de peuterspeelzalen zoals die in het bestek zijn opgenomen.
De aanbieder die voor de laagste prijs inschrijft, zal op dit onderdeel de hoogste score behalen.
Beschrijving van de kwaliteitseisen
Onderdeel Punten
Hoe realiseert de aanbieder dat voldaan wordt aan CAO, rijks- en 50
gemeenteregels en het beschikken over een verklaring omtrent het
gedrag van ieder personeelslid?
Hoe ziet de visie van de aanbieder op peuterspeelzaalwerk eruit en 50
welke interventies worden daarin gepleegd?
Wat is de visie van de aanbieder op samenwerking met andere partijen 50
en welke ervaring heeft de aanbieder daarmee?
Hoe ziet de administratie van de peuterspeelzaal eruit? 50
Hoe ziet de informatieverstrekking vanuit de aanbieder richting de 50
opdrachtgever eruit?
Hoe ziet de organisatie van het peuterspeelzaalwerk er volgens de aanbieder 50
uit, inclusief een beschrijving van de verdeling groepsuren en niet groepsuren?
Hoe ziet de aanbieder de gevraagde waarborgen ten aanzien van de 50
bedrijfszekerheid?
Wat is de ervaring van de aanbieder met VVE? 50
Totaal te behalen punten 400
Aandeel in gunning 40%
Beschrijving van het implementatieplan
Onderdeel Punten
Hoe realiseert de aanbieder een tijdige werving en selectie van het 25
leidinggevend personeel?
Hoe realiseert de aanbieder de eventuele overname van de coördinator en 25
tegen welke condities?
Wat is het kritische tijdpad in het implementatieproces en waar zijn voor wie 25
de beslismomenten ingebouwd?
Welke actoren onderscheidt de aanbieder en hoe gaat de aanbieder om met 25
deze verschillende actoren?
Totaal te behalen punten 100
Aandeel in gunning 10%
VOORWAARDEN
(…)
3. Offertes moeten ondertekend zijn door een rechtsbevoegd persoon (…).
4. De aanbieding dient te geschieden op basis van een vaste totaalprijs. Deze totaalprijs
van de offerte is inclusief alle kosten. De offerte is gespecificeerd naar de verschillende
onderdelen zoals gesteld onder het programma van eisen, onderdeel prijs.
2.4. Carion heeft bij brief van 16 juni 2010 onder meer de volgende vraag aan de gemeente gesteld:
3. Is het mogelijk dat de gemeente geboortecijfers aanlevert van de gemeente Doesburg van 2007, 2008, 2009 en verwachte geboortecijfers voor de komende jaren? Daardoor zijn de uitgangspunten hetzelfde voor opdrachtgever en organisatie.
waarop de gemeente als volgt heeft geantwoord:
de geboortecijfers:
2007: 90
2008: 99 en
2009: 112.
Verwachte geboortecijfers voor de komende jaren zijn nog niet bekend.
2.5. Carion is de huidige aanbieder van peuterspeelzaaldiensten in de gemeente Doesburg. Zij heeft op 2 juli 2010 tijdig haar inschrijving (inclusief begroting) ingediend. In deze inschrijving is onder meer het volgende opgenomen:
4. Kosten
4.1 Berekening
Voor de berekening van de kosten is uitgegaan van de volgende uitgangspunten:
(…)
- Totaal aantal kinderen: 127 (momenteel 95 peuters maar peuters mogen vanaf 2011 6
maanden eerder komen, al op 2-jarige leeftijd);
(…)
- Bezetting van minimaal 90%;
- Aantal groepen: 9 (dit is een uitbreiding vanwege de verruiming van de leeftijd);
(…)
De begroting is gebaseerd op 9 groepen omdat de kinderen vanaf 1 januari 2011 al vanaf 2-jarige leeftijd mogen komen. De verwachting is dat in de eerste helft van 2011 er meer kinderen gaan komen. Carion streeft er naar om op 1 augustus 2011 daadwerkelijk 9 groepen te hebben.
Kosten
Voor 2011 zullen de totale kosten zijn (zie voor specificatie de begroting):
€ 259.385,21
(…)
Er wordt vanuit gegaan dat de indexering voor 2012 rond de 3% zal liggen. Dit is echter wel afhankelijk van de ontwikkelingen van o.a. de CAO lonen. De totale kosten voor 2012 zullen zijn:
€ 267.166,77
(…)
5. Implementatieplan personeel
Carion heeft pedagogisch medewerkers en leidinggevend personeel in dienst voor de peuterspeelzalen in Doesburg. (…) Voor de uitbreiding van de uren van coördinator zal een vacature gesteld worden. Alle boventallige medewerkers van de peuterspeelzalen Doesburg kunnen solliciteren naar deze vacature.
2.6. Bij brief van 2 augustus 2010 heeft de gemeente onder meer het volgende aan Carion bericht:
Besluit
Wij zijn voornemens de opdracht voor het uitvoeren van het peuterspeelzaalwerk in de gemeente Doesburg te gunnen aan Markant Kinderopvang in Doetinchem.
Toelichting op besluit
Naar aanleiding van de ontvangen inschrijvingen, de evaluatie en de toetsing van de ontvangen inschrijvingen aan de in het bestek vermelde gunningscriteria met betrekking tot prijs, kwaliteit en implementatie, heeft Markant de “economisch meest voordelige aanbieding” gedaan.
Dit betekent dat uw instelling niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht.
U bent als tweede geëindigd, waarbij het relatieve voordeel van de inschrijving van Markant Kinderopvang ten opzichte van de inschrijving van Carion, is terug te voeren op:
- de hogere waardering van Markant Kinderopvang voor de prijs (Markant Kinderopvang
heeft lagere tarieven geboden).
- de hogere waardering van Markant Kinderopvang voor de “beschrijving van het
implementatieproces”.
Beoordeling gunningscriterium prijs
Dit criterium heeft een relatief belang van 50% (maximaal 500 punten).
Voor de totaalprijs van het peuterspeelzaalwerk wordt uitgegaan van de eisen zoals die in het bestek zijn opgenomen. Tevens geldt dat de aanbieder de prijs dient te baseren op de openingstijden van de peuterspeelzalen zoals die in het bestek zijn opgenomen.
De aanbieder die voor de laagste prijs inschrijft, zal op dit onderdeel de hoogste score behalen. Als eerste is bepaald welke aanbieder de laagste prijs heeft. Deze aanbieder krijgt het maximaal aantal punten dat te behalen valt met dit gunningscriterium. Markant Kinderopvang heeft de laagste prijs geboden. De andere aanbieders krijgen pro rato minder punten voor hun aanbieding. De pro rato vermindering geschiedt volgens onderstaande formule: (Laagste aanbieder / uw aanbieding) * te behalen punten op het betreffende gunningscriterium.
Voor iedere inschrijver is uitgegaan van een kostprijs per peuter. Carion heeft ingeschreven voor een kostprijs van € 2.269,-- per peuter. Markant Kinderopvang heeft ingeschreven voor een kostprijs van € 2.091,-- per peuter.
Puntentoekenning:
Markant Kinderopvang: laagste inschrijver derhalve 500 punten
Carion: 2091 / 2269 x 500 = 461 punten
Beschrijving van het implementatieplan
Onderdeel Carion Markant
Hoe realiseert de aanbieder een tijdige werving en selectie van het 10 25
leidinggevend personeel?
Toelichting op score Carion:
Door Carion is niet aangegeven hoe men tijdige werving en selectie
van (uitbreiding) leidinggevend personeel realiseert.
Hoe realiseert de aanbieder de eventuele overname van de 0 0
coördinator en tegen welke condities?
Toelichting:
Vanwege het feit dat het voor Carion niet mogelijk is punten te
behalen op dit onderdeel is besloten dit criterium niet mee te nemen
in de beoordeling van alle inschrijvers.
Wat is het kritische tijdpad in het implementatieproces en waar 0 25
zijn voor wie de beslismomenten ingebouwd?
Toelichting op score Carion:
Door Carion is geen kritisch tijdpad ingebracht.
Welke actoren onderscheidt de aanbieder en hoe gaat de aanbieder 0 25
om met deze verschillende actoren?
Toelichting op score Carion:
Door Carion zijn geen actoren benoemd. Derhalve zijn geen
punten toegekend.
Totaal te behalen punten 20 75
Aandeel in gunning 10%
Tabel Totaal beoordeling (gunningscriteria prijs, implementatie en kwaliteit samen)
Criterium Max Punten
Beschrijving van het implementatieproces 100 10 75
Beschrijving van de kwaliteitseisen 400 375 350
TOTAAL implementatie en kwaliteit 500 385 425
TOTAAL prijs 500 461 500
TOTAAL prijs en kwaliteit 1.000 846 925
Ranking 2 1
Uit bovenstaande tabel kan geconcludeerd worden dat Markant Kinderopvang in totaal de hoogste score heeft behaald op de gunningscriteria prijs, kwaliteit en implementatie en daarmee “de economisch meest voordelige aanbieding” heeft gedaan.
Voorts kan geconcludeerd worden dat de verschillen tussen de aanbieders ten aanzien van het implementatieproces behoorlijk zijn tussen de aanbieders.
Conclusie
Een en ander houdt in dat uw instelling niet voor gunning in aanmerking kan komen.
2.7. Bij brief van 11 augustus 2010 heeft de heer [betrokkene1], directeur van Carion, onder meer het volgende aan de gemeente bericht:
Met betrekking tot de gunning en de daarbij gehanteerde criteria hebben wij nog een aantal vragen waarop wij graag van u een antwoord zouden willen hebben.
1. Op bladzijde twee schrijft u dat de kostprijs per peuter bij Carion € 2.269,- bedraagt. Graag willen wij van u vernemen welke methodiek er is gehanteerd om tot deze kostprijs per peuter te komen.
2. Bij het implementatieplan scoort Carion laag tot nihil. Op welke wijze heeft u het feit dat het peuterspeelzaalwerk bij Carion al volledig operationeel is en er derhalve geen tot weinig sprake is van implementatie, gewogen in uw beoordeling?
3. Verder zouden wij graag willen weten of er nog andere aanbieders hebben ingeschreven op de aanbesteding peuterspeelzaalwerk en zo ja, welke partijen dat zijn.
(…)
2.8. Bij brief van 30 augustus 2010 heeft de gemeente voornoemde brief van Carion beantwoord. Daarin heeft zij onder meer het volgende bericht:
Antwoord op vraag 1.
Berekening kostprijs per peuter:
Capaciteit 127 x 90% = 114,3 peuterplaatsen
2011: Totale kosten : aantal peuterplaatsen = € 2269,00 per peuterplaats
2012: totale kosten : aantal peuterplaatsen = € 2337,00 per peuterplaats
Om tot een goede vergelijking te komen zijn wij bij de berekening voor beide aanbieders uitgegaan van dezelfde fte-prijs, namelijk de fte-prijs die door Carion is opgegeven.
Antwoord op vraag 2.
Ook in uw aanbieding zou, wanneer uw aanbieding was geselecteerd, sprake zijn van een aantal veranderingen die doorgevoerd zou worden.
Zo geeft u in uw aanbieding aan dat de tutoren vervallen, dat de urenomvang coördinator wordt vergroot naar 14 uur per week en dat er een vacature zou komen voor de uitbreiding. U heeft niet aangegeven op welke wijze u de veranderingen wilde doorvoeren en hoe u de tijdige werving en selectie van (uitbreiding) leidinggevend personeel realiseert.
Vanwege het feit dat het voor u niet mogelijk is om op het punt ‘realiseren overname coördinator’ punten te behalen, hebben wij dit criterium geschrapt.
Ten aanzien van het kritische tijdpad implementatieproces en beslismomenten: u heeft geen kritisch tijdpad ingebracht, behalve dat voor boventallig verklaarde medewerkers ná 1 januari 2011 de herplaatsingsprocedure zo snel mogelijk moet worden opgestart. De enige genoemde datum (ná 1 januari 2011) is veel te laat. Vanaf het moment dat de aanbesteding definitief is, zal er gewerkt moeten worden aan de herplaatsingsprocedure. Deze moet uiterlijk op 1 januari 2011 zijn gerealiseerd.
Over de actoren die de aanbieder onderscheidt en hoe de aanbieder hier mee omgaat: U heeft geen actoren benoemd. U had hierbij bijvoorbeeld kunnen denken aan Gemeente, Medewerkers, Ouders, Pers.
Antwoord op vraag 3.
In dit geval hebben slechts twee aanbieders ingeschreven op de aanbesteding.
2.9. Omdat de gemeente bij brief van 2 augustus 2010 had voorgeschreven dat bij bezwaar een bezwaarschrift als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) moest worden ingediend, heeft de advocaat van Carion dat bij brief van 10 september 2010 gedaan. Carion heeft zich in dat bezwaarschrift op het standpunt gesteld dat het bezwaar niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de voorgenomen gunningsbeslissing van 2 augustus 2010 geen besluit is in de zin van de Awb. Bij brief van 28 september 2010 heeft de gemeente dit standpunt gevolgd en het bezwaarschrift (kennelijk) niet-ontvankelijk verklaard. Tevens heeft de gemeente in deze brief medegedeeld dat de rechtsbescherming bij de burgerlijke rechter ligt.
2.10. Op 25 oktober 2010 heeft Carion bij brief van haar advocaat haar voorlopige bezwaren tegen de voorgenomen gunning aan Markant Kinderopvang (hierna: Markant) bij de gemeente kenbaar gemaakt. In deze brief heeft zij uiteengezet dat - kort gezegd - de gemeente een onjuiste beoordeling heeft gegeven van het gunningscriterium prijs en het gunningscriterium ‘beschrijving van het implementatieproces’, waardoor Carion ten onrechte lager heeft gescoord dan Markant.
2.11. In reactie hierop heeft de gemeente bij brief van 2 november 2010 onder meer het volgende aan Carion bericht:
Wij merken allereerst en voorafgaand in het kader van de vaststelling van de kostprijs per peuter op, dat wij tot onze spijt hebben geconstateerd, dat er een kennelijke verschrijving in de brief van 2 augustus jl. is geslopen. Wij zijn namelijk bij Markant Kinderopvang (hierna Markant) uitgegaan van een onjuiste kostprijs per peuter. Onze excuses hiervoor.
Bovendien hebben wij onze berekening gebaseerd op de bezettingsgraad (namelijk 90% van het totaal aantal peuters dat in de inschrijving is opgegeven). Dat is onjuist. De totaalprijs van Carion is immers gebaseerd op het aantal peuters dat is opgegeven in de inschrijving. Ook daarvoor onze excuses.
Op basis van een berekening aan de hand van de kostprijs per peuter komen wij tot het volgende:
Totaalprijs / het aantal peuters dat in inschrijving is opgegeven = € 259.385,21 / 127 =
€ 2042,42. De prijs van Markant, die in dit geval (nog steeds) de goedkoopste is, wordt gedeeld door de kostprijs van Carion (€ 2042,42) en wordt vermenigvuldigd met 500. De uitkomst van deze berekening brengt met zich, dat Carion nog steeds als nummer 2 eindigt.
Carion heeft namelijk, ongeacht of wordt beoordeeld aan de hand van de prijs per peuter danwel aan de hand van de totaalprijs in de inschrijving, niet de laagste prijs ingediend. Dus linksom of rechtsom, Carion scoort op dat onderdeel (substantieel) lager dan Markant.
(…)
Wij kunnen u voorts berichten, dat indien we voor het gunningscriterium implementatieplan Carion (zelfs) op alle subcriteria de maximale puntenscore toekennen er ook dan niets wijzigt in de uitslag. Want zelfs in dat geval heeft Markant Kinderopvang de economisch meest voordelige inschrijving gedaan.
Wat daar ook van zij, voor de goede orde berichten wij u dat wij de inschrijving van Carion nogmaals hebben bekeken en hebben geconstateerd dat op het subcriterium actoren wel de maximale punten hadden moeten worden toegekend. Het is juist dat deze op verschillende plaatsen in de inschrijving worden benoemd. Dat betekent dat Carion op dit subcriterium in plaats van 0 punten 25 punten scoort. Maar, zoals hiervoor vermeld, dan nog eindigt Carion als nummer 2.
2.12. Bij brief van 14 december 2010 heeft de gemeente onder meer het volgende aan Carion bericht:
In het Bestek is opgenomen dat het gunningscriterium Prijs wordt beoordeeld op vaste
totaalprijs. In dat kader kunnen wij u dan ook berichten, dat de Gemeente bij de
beoordeling van de inschrijvingen ten onrechte is uitgegaan van de prijs per peuter.
Terecht merkt u dat dan ook op in uw dagvaarding.
Overigens hebben wij die beoordeling op vaste totaalprijs al in eerste instantie en dus in
een zeer vroeg stadium verricht, maar helaas niet in dat stadium aan u gecommuniceerd. Ook daarvoor onze excuses.
Zoals in onze brief van 5 november jl. al aangegeven, hebben wij geconcludeerd dat Stichting Carion (ook in dit geval) niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
Omdat een inschrijving (en alle informatie die daarin wordt verstrekt) als bedrijfsvertrouwelijk moet worden aangemerkt, hebben wij in onze brief van 5 november jl. geen inzage gegeven in scores, dan wel prijzen van uw concurrente, Markant Kinderopvang. Maar ook inzage in uw eigen scores zou betekenen dat u aan de hand daarvan de prijs waarmee Markant Kinderopvang heeft ingeschreven zou kunnen terugrekenen. U zult begrijpen, dat wij omwille van voornoemde vertrouwelijkheid in een lastig parket zitten. Temeer, omdat wij in onze brief van 2 augustus jl. u op de hoogte hebben gesteld van de scores op kwaliteit van Markant Kinderopvang. Overigens en voor de goede orde, dat geldt evenzeer voor de inschrijving van Stichting Carion. Ook die is bedrijfsvertrouwelijk, zodat wij aan Markant Kinderopvang geen bedrijfsvertrouwelijke informatie (hebben) mogen verstrekken.
Het vrijgeven van scores en/of de daarbij behorende puntentelling van zowel Markant alsook Carion is dan óók nu niet mogelijk. Wij verwijzen u evenwel naar de bijlage waarin wij de beoordeling op vaste totaalprijs (geanonimiseerd) hebben uitgewerkt (scenario 1). Hieruit kunt u in ieder geval afleiden dat wij een juiste en adequate berekening hebben toegepast. Wij kunnen u berichten dat Markant Kinderopvang op het onderdeel prijs de laagste vaste totaalprijs heeft geboden en dat zij voorts – gezien de score op kwaliteit en implementatieplan – de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
2.13. In de bij de hiervoor genoemde brief gevoegde bijlage is onder meer het volgende opgenomen:
N.B. 1 In het Bestek is bepaald dat inschrijvers met een vaste totaalprijs (voorwaarde 4 in het Bestek) moeten inschrijven.
N.B. 2 Wanneer we nader inzoomen op de specificaties van de geboden totaalprijs van beide partijen, dan zien we dat Markant voor de personele kosten van de uitvoerende leidsters een aanname heeft gedaan betreffende de loonkosten van de leidsters van Carion. Zij gaat daarbij uit van een prijs van € 36.302,80 per fte. Carion gaat in haar bieding uit van een fte-prijs van € 47.978,00.
Gezien het feit dat Markant in het geval het peuterspeelzaalwerk aan haar gegund wordt, de inspanningsverplichting heeft om de leidsters van Carion over te nemen met behoud van arbeidsvoorwaarden, is de fte-prijs van Markant ten nadele van Markant gecorrigeerd. De prijs van 1 fte is bij Markant dan ook verhoogd met (€ 11.675,20 x 2,5 fte) € 29.188,00.
(…)
2011: Geboden totaalprijs Markant € (reeds gecorrigeerd met de fte-prijs van Carion)
2011: Geboden totaalprijs Carion € 259.385,21
1: Als we de puntentoekenning baseren op de geboden vaste totaalprijs van de biedende partijen, waarbij we de prijs van Markant ten nadele van Markant verhogen met
€ 11.675,20 per fte, komen we tot de volgende puntentoekenning op het criterium prijs:
De laagste aanbieder (Markant) krijgt 500 punten
Voor de toekenning van de punten van de andere aanbieder geldt de volgende formule:
Kostprijs laagste bieder -/- kostprijs betreffende aanbieder x 500 (het maximaal aantal te behalen punten).
Voor Carion geldt dan:
€ / € 259.385,21 x 500 = punten
2.14. Bij de stukken die door de gemeente in het geding zijn gebracht bevindt zich een zogenaamde ‘inschrijving gevolmachtigde’ van Carion bij de Kamer van Koophandel. De heer [betrokkene2] wordt daarin genoemd als gevolmachtigde van Carion. Onder het kopje ‘inhoud van de volmacht’ is verder onder meer het volgende opgenomen:
De datum waarop de volmacht is ingegaan, is 18-09-2008
Is de verleende volmacht volledig of beperkt?
volledig
X beperkt, namelijk
X beperking in geld tot een bedrag van € 10.000,00
X beperking naar handeling, namelijk
(meerdere antwoorden mogelijk)
afsluiten van contracten of overeenkomsten op het gebied van
onbeperkt beperkt bedrag in euro’s
X inkoop X € 10.000,00
X verkoop X € 10.000,00
X garantie X € 10.000,00
X lease (huur) X € 10.000,00
X financiering X € 10.000,00
X software X € 10.000,00
X onderhoud X € 10.000,00
anders, namelijk:
2.15. Bij de stukken die door Carion in het geding zijn gebracht bevindt zich een pagina uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Carion. Onder het kopje ‘wijziging functiegegevens’ is daarin onder meer het volgende opgenomen:
Naam van de functionaris waarvan de volmacht wijzigt [betrokkene2]
Is de nieuw verleende volmacht volledig of beperkt?
volledig
X beperkt, namelijk
X beperking in geld tot een bedrag van € 10.000,00
X beperking naar handeling, namelijk
(meerdere antwoorden mogelijk)
afsluiten van contracten of overeenkomsten op het gebied van
X inkoop
X verkoop
X garantie
X lease (huur)
X financiering
X software
X onderhoud
X anders, namelijk:
Overeenkomstig is bepaald in het
directiestatuut
datum van ingang 15-04-2009
2.16. Bij de stukken van Carion bevindt zich voorts een gedeelte van het directiestatuut van Carion. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
6. Contracten en overeenkomsten
6.1. De directeur is bevoegd op het werkgebied van de stichting overeenkomsten aan te gaan en contracten te sluiten met afnemers van diensten, met financiers en met leveranciers. Wanneer het hierbij gaat om voor de financiële positie van de stichting risicovolle verplichtingen, wordt het bestuur voorafgaand geraadpleegd.
(…)
8. Procuratie
8.1. De directeur is bevoegd uitgaven binnen de begroting te doen.
2.17. Ten slotte bevindt zich bij de stukken van Carion een op 29 december 2010 opgestelde en ondertekende ‘verklaring’, onder meer inhoudende:
Ondergetekenden,
- [namen ondergetekenden]
bestuurders van de Stichting Carion (…)
verklaren dat (de volledige waarde van) de overeenkomst voor het verrichten van Peuterspeelzaalwerk aan de gemeente Doesburg als post in de begroting van de Stichting Carion is opgenomen, waardoor de directeur van de Stichting Carion de heer [betrokkene2] (…) op grond van het directiestatuut van de Stichting Carion rechtsbevoegd is om de Stichting Carion te vertegenwoordigen ter zake (de aanbesteding van) het Peuterspeelzaalwerk aan de gemeente Doesburg voor de periode 2011 en 2012 en (dus) alle rechtshandelingen te verrichten die hem dienaangaande in het belang van genoemde stichting nuttig en wenselijk voorkomen.
3. Het geschil
3.1. Carion vordert dat:
primair
1. de gemeente wordt geboden haar voorlopige gunnings- respectievelijk
afwijzingsbeslissing in te trekken,
2. voor zover de gemeente de onderhavige opdracht reeds definitief aan Markant heeft
gegund, de gemeente wordt geboden deze opdracht onverwijld op te zeggen, te ontbinden
of anderszins te beëindigen,
3. de gemeente wordt geboden over te gaan tot gunning van de opdracht aan Carion,
4. de gemeente wordt verboden de opdracht aan een ander te gunnen dan Carion,
een en ander telkens op straffe van een eenmalige dwangsom van € 100.000,00,
subsidiair
5. de gemeente wordt verboden de opdracht onderhands te gunnen,
6. de gemeente wordt verboden de opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding van de
opdracht, welke heraanbesteding alsdan plaatsvindt overeenkomstig de inhoud van dit
vonnis,
7. voor zover de gemeente de onderhavige opdracht reeds definitief aan Markant heeft
gegund, de gemeente wordt geboden deze opdracht onverwijld op te zeggen, te ontbinden
of anderszins te beëindigen,
een en ander telkens op straffe van een eenmalige dwangsom van € 100.000,00,
primair en subsidiair
8. de gemeente wordt veroordeeld in de kosten van dit geding.
3.2. Carion legt de navolgende stellingen aan haar vorderingen ten grondslag, die hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, nader zullen worden besproken:
- primair: de inschrijving van Markant is niet besteksconform en dus ongeldig,
- subsidiair: de inschrijving van Carion is de economisch meest voordelige inschrijving,
- meer subsidiair: de gemeente heeft in strijd gehandeld met het gelijkheids- en
transparantiebeginsel, waaronder de motiveringsplicht.
3.3. De gemeente voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Carion.
4.2. De gemeente voert primair als verweer dat Carion geen, althans onvoldoende belang heeft bij haar bezwaren, omdat zij een ongeldige inschrijving heeft gedaan. De inschrijving van Carion is immers niet rechtsgeldig ondertekend. Uit de inschrijving in het handelsregister die de gemeente van de Kamer van Koophandel heeft ontvangen (zie 2.14), blijkt dat [betrokkene2] een beperkte volmacht heeft. In de eerste plaats is [betrokkene2] slechts gevolmachtigd tot het afsluiten van contracten c.q. overeenkomsten op het gebied van inkoop, verkoop, garantie, lease, financiering, software en onderhoud. Het uitbrengen van een offerte valt daar niet onder. Bovendien is de volmacht beperkt tot een bedrag van
€ 10.000,00. [betrokkene2] is dus niet bevoegd tot het ondertekenen van de inschrijving van Carion, die een waarde vertegenwoordigt van minimaal circa € 530.000,00 (contractduur van minimaal 2 jaar x € 259.385,21). Een en ander leidt volgens de gemeente tot de conclusie dat de inschrijving van Carion niet wordt geacht te zijn gedaan.
4.3. Carion betwist dat haar inschrijving niet rechtsgeldig is ondertekend. Uit de geactualiseerde gegevens uit het handelsregister blijkt dat [betrokkene2] sinds 15 april 2009 bevoegd is ‘overeenkomstig is bepaald in het directiestatuut’ (zie 2.15). Uit artikel 6 van Pro het directiestatuut volgt dat de directeur onder meer bevoegd is tot het aangaan van overeenkomsten met afnemers van diensten. Subsidiair is de directeur op grond van artikel 8 van Pro het directiestatuut bevoegd om alle uitgaven te doen binnen de begroting. Uit de in het geding gebrachte begroting en de daarop gebaseerde verklaring van het bestuur van Carion (zie 2.17) volgt dat de overeenkomst met de gemeente met betrekking tot het peuterspeelzaalwerk een door Carion begrote post is.
4.4. De gemeente heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de hiervoor onder 4.3 genoemde producties van Carion (producties 10 tot en met 13), omdat deze niet overeenkomstig artikel 6.2 van het procesreglement kort gedingen uiterlijk 24 uur voor aanvang van de zitting zijn ingediend. Productie 9, waartegen de gemeente op dezelfde grond bezwaar heeft gemaakt, zal hier verder buiten beschouwing blijven, omdat deze geen rol speelt bij de vraag of Carion een ongeldige inschrijving heeft gedaan, terwijl bovendien vaststaat dat de gemeente deze productie zelf ook in het geding heeft gebracht (productie N). Het bezwaar tegen productie 14 zal, voor zover van belang, hierna nog aan de orde komen.
4.5. Voorop wordt gesteld dat de ratio van artikel 6.2. van het procesreglement kort gedingen is dat de voorzieningenrechter slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlatingen waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Dit fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft uiteraard ook betrekking op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een zitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd. Vooropgesteld wordt dat het hier gaat om producties van een slechts geringe omvang, waarvan de relevante inhoud binnen zeer korte tijd kan worden doorgrond. In het onderhavige geval zijn de producties 10 tot en met 13 op 4 januari 2011 om 12.11 uur door de advocaat van Carion naar de advocaat van de gemeente gefaxt. De zitting heeft plaatsgevonden op 5 januari 2011 om 09.00 uur. Gelet op deze tijdspanne, alsmede op het inhoudelijke verweer op deze producties van de gemeente ter zitting, zoals ook volgt uit de overgelegde pleitnota, is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van handelen in strijd met de goede procesorde. De gemeente heeft binnen de beschikbare tijd voldoende gelegenheid gehad om van bedoelde producties kennis te nemen en daarop adequaat te reageren. Overigens is gesteld noch gebleken dat de gemeente door de ontijdige indiening van de producties 10 tot en met 13 door Carion op enige andere wijze in haar belangen is geschaad.
4.6. Met betrekking tot de vraag of Carion een ongeldige inschrijving heeft gedaan, wordt het volgende overwogen. Vastgesteld moet worden dat partijen ten aanzien van de volmacht van [betrokkene2] zich beroepen op twee verschillende uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De gemeente verwijst naar een inschrijving die zij van de Kamer van Koophandel heeft ontvangen, waarin is opgenomen dat de volmacht is ingegaan op 18 september 2008, terwijl Carion verwijst naar een met ingang van 15 april 2009 gewijzigde versie hiervan. Hoewel de gemeente heeft benadrukt dat zij niet inhoudelijk op de hoogte was van de wijziging van de volmacht, zal de voorzieningenrechter in het kader van dit kort geding vooralsnog uitgaan van de meest recente inschrijving, nu aangenomen moet worden dat in ieder geval Carion deze van de Kamer van Koophandel heeft ontvangen. Uit deze inschrijving blijkt dat [betrokkene2] sinds 15 april 2009 onder meer bevoegd is ‘overeenkomstig is bepaald in het directiestatuut’. Op grond van artikel 6.1 van het directiestatuut is de directeur onder meer bevoegd op het werkgebied van de stichting overeenkomsten aan te gaan en contracten te sluiten met afnemers van diensten. Op grond van artikel 8.1 van het directiestatuut is de directeur bovendien bevoegd uitgaven binnen de begroting te doen. Uit die inschrijving blijkt echter ook dat de volmacht van [betrokkene2] in geld is beperkt tot een bedrag van € 10.000,00. In dit licht bezien is in het kader van dit kort geding niet volstrekt duidelijk geworden hoe de bepalingen uit het directiestatuut zich verhouden tot hetgeen is bepaald in het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Partijen verschillen daarover ook van mening. Vooralsnog kan evenwel niet zonder meer worden gezegd dat de bevoegdheid van [betrokkene2] tot het ondertekenen van de inschrijving van Carion op het moment van inschrijving ontbrak, mede gelet op de eerdergenoemde bepalingen uit het directiestatuut. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het bestuur van Carion op 29 december 2010 een verklaring heeft afgegeven die erop neerkomt dat de waarde van de door [betrokkene2] ondertekende inschrijving als post in de begroting van Carion is opgenomen. In het kader van een afweging van belangen kan onder deze omstandigheden naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans niet worden aanvaard het standpunt van de gemeente dat de inschrijving van Carion alsnog ongeldig is.
4.7. De volgende vraag die dient te worden beantwoord is, of de inschrijving van Markant niet besteksconform en dus ongeldig is. Volgens Carion is dit het geval. Als zittende leverancier biedt zij op dit moment aan 95 peuters in de leeftijdscategorie 2,5 jaar tot 4 jaar in 8 groepen peuterspeelzaaldiensten aan. Van deze 95 peuters verblijft 26% gedurende 4 dagdelen per week in de peuterspeelzaal en 74% 2 dagdelen. Uit het bestek (voorwaarde j) volgt dat de doelgroep van peuters vanaf 2011 wordt uitgebreid van 2,5 tot 4 jaar naar 2 tot 4 jaar. Als gevolg hiervan dient bij de prijsaanbieding rekening te worden gehouden met een groter aantal peuters (van 33,3%) dat diensten afneemt van de peuterspeelzaalaanbieder. Carion heeft in haar inschrijving daarom een prijs geoffreerd die is gebaseerd op 95 x 33,3% = 127 peuters. Het is volgens Carion voor geen enkele inschrijver mogelijk om deze 127 peuters in minder dan negen verschillende groepen onder te brengen, terwijl tegelijkertijd de groepsgrootte beperkt blijft tot maximaal 16 peuters per groep. Dit baseert zij op de volgende berekening: 26% van 127 peuters x 4 dagdelen = 132 dagdelen + 74% van 127 peuters x 2 dagdelen = 188 dagdelen. Tezamen zijn dit 320 dagdelen x 90% bezetting = 288 dagdelen : 16 peuters maximaal per groep : 2 dagdelen per peuter = 9 groepen. Uit de informatie die de gemeente aan Carion heeft verschaft, blijkt echter dat Markant wel degelijk heeft ingeschreven met 8 groepen. Indien Markant met 9 groepen zou hebben ingeschreven, zou de totaalprijs van Markant immers € 2.091 (kostprijs per peuter) x 16 x 9 x 90% = € 270.993,60 bedragen, hetgeen een hoger bedrag is dan waarmee Carion heeft ingeschreven. Dit betekent volgens Carion dan ook dat Markant genoodzaakt zal zijn om meer dan 16 peuters per groep te plaatsen, hetgeen in strijd is met voorwaarde d uit het bestek.
4.8. De gemeente betwist dat de inschrijving van Markant niet besteksconform en dus ongeldig is. Hoeveel peuters er in 2011 daadwerkelijk zullen deelnemen is niet ‘hard’ vast te stellen. Om die reden heeft de gemeente in het stuk ‘Gunningscriteria peuterspeelzaalwerk gemeente Doesburg’ slechts weergegeven wat de bezetting van de peutergroepen was op het moment van start van de aanbestedingsprocedure, te weten in totaal 95 peuters. Het is vervolgens aan de inschrijvers om een eigen inschatting te maken van het aantal peuters dat zij vanaf 2011 uit de markt denken te kunnen halen. Omdat er moet worden ingeschreven met een vaste totaalprijs, is die inschatting voor eigen rekening en risico van de inschrijvers. Uit de inschrijving van Carion blijkt dat zij dat risico kennelijk niet heeft willen dragen, althans dat zij de financiële consequenties zoveel mogelijk bij de gemeente heeft willen neerleggen, omdat Carion geen rekening heeft gehouden met een zeer waarschijnlijke krimp in het aantal peuters dat zal deelnemen in 2011 en 2012. Carion suggereert namelijk dat de verruiming van de doelgroepleeftijd een enorme toename met zich mee zal brengen, van 95 naar 127 peuters. Deze inschatting kan echter nooit maatgevend zijn voor de onderhavige aanbestedingsprocedure. Carion heeft volgens de gemeente derhalve niet scherp geoffreerd, terwijl Markant dat wel heeft gedaan.
4.9. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is duidelijk geworden, zoals hiervoor uiteengezet, dat het bestek en het stuk ‘Gunningscriteria peuterspeelzaalwerk gemeente Doesburg’ niet een bepaald aantal peuters voorschrijven dat als uitgangspunt dient bij de vaststelling van de vaste totaalprijs, maar dat van een inschrijver een eigen inschatting wordt verwacht van dat aantal peuters. Niets verplicht een inschrijver er dan ook toe om van 127 peuters uit te gaan. Hij kan ook met een lager aantal peuters inschrijven. Dat leidt niet per definitie tot een ongeldige inschrijving. Hieruit vloeit tevens voort dat een inschrijver kan volstaan met het offreren van een lager aantal groepen dan het aantal dat Carion als uitgangspunt heeft genomen (9 groepen). Voorshands geoordeeld gaat het hier dan ook slechts om aannames van Carion, die Carion vervolgens als uitgangspunt heeft genomen bij haar berekeningen met betrekking tot de inschrijving van Markant. Dat Markant inderdaad met een aantal van 127 peuters en 9 groepen in haar inschrijving heeft gerekend, is echter op geen enkele wijze uit de overgelegde stukken af te leiden, hetgeen Carion bij repliek ook niet heeft weersproken. Ten slotte had het ook voor Carion als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moeten zijn dat een aantal van 127 peuters niet als minimumeis in de aanbestedingsdocumenten was opgenomen en derhalve niet verplicht als uitgangspunt diende te worden genomen bij het berekenen van een vaste totaalprijs voor 2011 en 2012. Hierbij kan nog worden gewezen op het antwoord van de gemeente op een door Carion gestelde vraag (zie 2.4): “verwachte geboortecijfers voor de komende jaren zijn nog niet bekend”. Een en ander leidt tot de conclusie dat in dit kort geding vooralsnog niet kan worden geoordeeld dat de inschrijving van Markant niet besteksconform en dus ongeldig is.
4.10. Carion heeft daarnaast gesteld dat de inschrijving van Markant niet besteksconform is, omdat Markant in strijd handelt met artikel 11.4 van de toepasselijke CAO. Dit artikel geeft werknemers, die na een aanbesteding buiten de boot dreigen te vallen, expliciet het recht om bij de overnemende opdrachtnemer in dienst te treden. Uit de brief van de gemeente van 17 december 2010 blijkt echter dat Markant een veel lager loon aanbiedt dan Carion, waardoor de betreffende werknemers een lager aanbod van Markant te allen tijde zullen weigeren.
4.11. Vastgesteld moet worden dat Carion als productie 14 een aantal pagina’s van ‘de toepasselijke CAO’ in het geding heeft gebracht. Gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de gemeente heeft zij echter onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat deze CAO en het daarin opgenomen artikel 11.4 op de onderhavige inschrijvers (en hun werknemers) van toepassing zijn. Ook overigens is onvoldoende aannemelijk geworden dat Markant met haar inschrijving in strijd heeft gehandeld met artikel 11.4 van de CAO, althans dat zij in strijd met dat artikel heeft geoffreerd. Reeds hierom kan niet worden aangenomen dat de inschrijving van Markant om deze reden niet besteksconform en dus ongeldig is. Bij deze stand van zaken kan verder in het midden blijven wat er zij van het bezwaar van de gemeente, dat ook productie 14 van Carion niet overeenkomstig artikel 6.2 van het procesreglement kort gedingen uiterlijk 24 uur voor aanvang van de zitting is ingediend.
4.12. Vervolgens is aan de orde de vraag of de inschrijving van Carion de economisch meest voordelige inschrijving is. Carion stelt daartoe het volgende. In de brief van de gemeente van 30 augustus 2010 staat vermeld wat de kostprijs per peuter is. De gemeente heeft bij de berekening van die kostprijs echter een onjuiste rekenmethode gehanteerd. Carion heeft in haar inschrijving een totaalbedrag van € 259.385,21 geoffreerd. Daarbij is uitgegaan van 9 groepen met 16 peuters, derhalve 144 peuters. Rekening houdend met de in het bestek voorgeschreven beschikbaarheid van 90% zijn dit 129,6 peuters. De kostprijs per peuter voor 2011 is dan € 259.385,21 : 129,6 = € 2.001,43 en niet zoals de gemeente heeft aangegeven € 2.269,00. Omdat de kostprijs per peuter bij de inschrijving van Markant
€ 2.091,00 bedraagt, heeft Carion en niet Markant de maximale score van 500 punten op het gunningscriterium prijs behaalt. Voorts heeft de gemeente ten onrechte te weinig punten toegekend aan de inschrijving van Carion ten aanzien van het gunningscriterium ‘beschrijving implementatieplan’. Met betrekking tot het subgunningscriterium ‘tijdige werving en selectie van het leidinggevend personeel’ wordt Carion tegengeworpen dat zij dit slechts zeer summier omschrijft. Reden hiervoor is echter dat Carion reeds over voldoende leidinggevend personeel beschikt. Het aantrekken van personeel, zoals door Carion omschreven in haar inschrijving, heeft geen betrekking op het aantrekken van leidinggevend personeel. Met betrekking tot het subgunningscriterium ‘het kritische tijdpad in het implementatieproces’ lijkt de gemeente over het hoofd te zien dat er voor Carion helemaal geen kritische momenten in het implementatieproces kunnen zijn. Zij hoeft immers niets te implementeren, omdat zij de zittende aanbieder is. Volgens Carion is iedere score die lager is dan de maximale score dan ook volstrekt onverdedigbaar.
4.13. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt in het kader van dit kort geding niet vast te stellen of de inschrijving van Carion de economisch meest voordelige inschrijving is, reeds hierom niet omdat onduidelijk is met welke vaste totaalprijs Markant heeft ingeschreven. Zodoende is een vergelijking van beide inschrijvingen niet mogelijk. Daarenboven geldt dat een aanbestedende dienst binnen het kader van de door haar vastgestelde en vooraf aangekondigde gunningscriteria die niet de prijs betreffen een zekere mate van vrijheid heeft in de beoordeling daarvan. Deze beoordelingsvrijheid brengt met zich dat in dit kort geding slechts plaats is voor een beperkte toetsing van die beoordeling. Alleen als de aanbestedende dienst in redelijkheid niet tot de beoordeling had kunnen komen, is er plaats voor ingrijpen daarin. Mede gelet op hetgeen de gemeente daarover ter zitting naar voren heeft gebracht, zijn er voorshands geoordeeld geen aanknopingspunten die nopen tot de conclusie dat de gemeente in redelijkheid niet tot deze beoordeling had kunnen komen. In dit verband kan ook niet zonder meer worden aangenomen dat met betrekking tot het gunningscriterium ‘beschrijving implementatieplan’ er voor Carion geen enkele vorm van implementatie zou gelden als zittende aanbieder. De gemeente heeft gemotiveerd gesteld dat ook in de inschrijving van Carion sprake is van een aantal veranderingen die zouden moeten worden doorgevoerd, indien die inschrijving als economisch meest voordelige inschrijving was aangemerkt. Zo wordt aangegeven dat de tutoren komen te vervallen, dat als gevolg hiervan de urenomvang van de coördinator wordt vergoot naar 14 uur per week en dat er voor deze uitbreiding een vacature komt (zie 4.2 en 5 van de inschrijving van Carion). Carion heeft dit op zichzelf niet weersproken. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er vooralsnog geen goede grond is om aan te nemen dat de inschrijving van Carion de economisch meest voordelige inschrijving is.
4.14. Meer subsidiair is Carion van mening dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het gelijkheids- en transparantiebeginsel, waaronder de motiveringsplicht. In de eerste plaats volgt volgens Carion op geen enkele wijze uit het bestek dat het ook is toegestaan om met 8 groepen peuters in te schrijven, zoals Markant moet hebben gedaan. Daarnaast heeft de gemeente na ontvangst van de inschrijvingen meerdere keren het gunningscriterium prijs gewijzigd. In het bestek stelt de gemeente vast dat de score wordt bepaald op grond van de geoffreerde totaalprijs over de jaren 2011 en 2012. Uit de brief van 2 augustus 2010 blijkt evenwel dat de score wordt bepaald op grond van de kostprijs per peuter, overigens alleen voor het jaar 2011, terwijl in de brief van 30 augustus 2010 voor het eerst duidelijk wordt dat de gemeente gebruik maakt van een relatieve scoresystematiek, hetgeen evenmin in het bestek was aangekondigd. Ten slotte komt de gemeente in haar brief van 2 november 2010 tot de conclusie dat zij bij de berekening van de kostprijs per peuter ten onrechte heeft rekening gehouden met de bezettingsgraad, waarna de prijs van Carion opnieuw wordt berekend. Het wijzigen en ecarteren van een gunningscriterium na inschrijving is echter niet toegestaan. Bij dit alles komt nog dat de gemeente de keuze voor Markant door de verschillende rekenvoorbeelden in haar brief van 17 december 2010 allerminst inzichtelijk heeft gemaakt, waardoor Carion de mogelijkheid wordt onthouden de uitkomst van de aanbesteding effectief te controleren.
4.15. Voorop wordt gesteld dat de onderhavige dienstverlening (peuterspeelzaalwerk in de gemeente Doesburg) kwalificeert als een zogenaamde 2B-dienst. Een dergelijke dienst valt weliswaar binnen de werkingssfeer van de aanbestedingsregelgeving, maar ten aanzien van zodanige opdrachten geldt een sterk verlicht aanbestedingsregime. Ingevolge artikel 21 Besluit Pro aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) past een aanbestedende dienst bij het gunnen van een dergelijke overheidsopdracht de artikelen 23 en 35, twaalfde tot en met zestiende lid toe. De overige bepalingen van het Bao zijn in zo’n geval niet van toepassing. Dit laat echter onverlet dat de gemeente in de onderhavige zaak, wanneer zij vrijwillig ervoor kiest een onderhandse aanbestedingsprocedure te volgen, wel de beginselen van transparantie, objectiviteit en gelijke behandeling in acht dient te nemen, overeenkomstig vaste jurisprudentie van het HvJ EU (onder meer HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Dit is ook niet betwist door de gemeente. De vraag die derhalve dient te worden beantwoord is, of de onderhavige aanbestedingsprocedure in overeenstemming is met genoemde beginselen van aanbestedingsrecht.
4.16. Zoals hiervoor reeds uiteen is gezet heeft de gemeente in het stuk ‘Gunningscriteria peuterspeelzaalwerk gemeente Doesburg’ slechts weergegeven wat de bezetting van de peutergroepen was op het moment van start van de aanbestedingsprocedure. Het was de bedoeling van de gemeente dat de inschrijvers bij het bepalen van een vaste totaalprijs binnen een aantal randvoorwaarden zelf een inschatting zouden maken van het aantal peuters dat zij vanaf 2011 uit de markt denken te kunnen halen. Omdat er moet worden ingeschreven met een vaste totaalprijs, is die inschatting voor eigen rekening en risico van de inschrijvers. Ter zitting heeft de gemeente in dit verband opgemerkt dat een inschrijver eventueel zijn capaciteit moet uitbreiden als op enig moment blijkt dat er meer peuters uit de markt worden gehaald dan bij de inschrijving door hem was ingeschat. De vraag is vervolgens gerezen hoe dit standpunt zich verhoudt met artikel d van de algemene voorwaarden bij de doelstellingen uit het bestek (zie 2.1), waarin onder meer is bepaald dat het aantal subsidiabele dagdelen mag worden uitgebreid als op bestandsniveau de maximale groepsgrootte van 16 is bereikt en er een wachtlijst is van peuters die de leeftijd van 2 jaar en 3 maanden hebben bereikt. De gemeente heeft daarop gereageerd door te stellen dat deze bepaling in het bestek is opgenomen voor het geval er toch meer peuters uit de markt worden gehaald dan de minimaal vereiste 90% van de Doesburgse peuters in de leeftijd van 2 tot 4 jaar, die niet deelnemen aan een andere voorschoolse voorziening (artikel j van de algemene voorwaarden bij de doelstellingen uit het bestek). Het gaat volgens de gemeente derhalve om niet meer dan maximaal 10% van die peuters waarvoor een wachtlijst kan bestaan.
4.17. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn in dit opzicht de aanbestedingsdocumenten (het bestek en het daarbij behorende stuk ‘Gunningscriteria peuterspeelzaalwerk gemeente Doesburg’) niet duidelijk, zodat niet valt uit te sluiten dat een of meer behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan niet hebben kunnen begrijpen en deze niet op dezelfde manier hebben geïnterpreteerd, hetgeen zou hebben kunnen leiden tot verschillende uitgangspunten bij de verschillende inschrijvers. Het is heel wel denkbaar dat een partij die met een bepaalde vaste totaalprijs heeft ingeschreven op basis van een door haarzelf gemaakte inschatting van het aantal peuters in 2011, niet dan wel onvoldoende op de hoogte is (geweest) van de consequenties die die inschatting met zich meebrengt. In de aanbestedingsdocumenten wordt door de gemeente namelijk niet helder uiteengezet hoe enkele modaliteiten na gunning nader worden ingevuld, bijvoorbeeld of een inschrijver een hogere vergoeding krijgt toegekend (meer dagdelen krijgt vergoed) ingeval er toch meer peuters uit de markt worden gehaald dan bij inschrijving is voorzien, en of een inschrijver is verplicht die extra peuters daadwerkelijk peuterspeelzaaldiensten aan te bieden, omdat zij ook op een wachtlijst kunnen worden geplaatst. Onduidelijk is dus of de inschrijvers door de gemeente de maat zijn genomen op een wijze zoals zij die vooraf op basis van de aanbestedingsdocumenten hebben kunnen inschatten. Dit betekent dat niet valt uit te sluiten dat afhankelijk van de interpretatie van de aanbestedingsdocumenten de verschillende inschrijvers een lage of juist hoge vaste totaalprijs hebben geoffreerd. Daarmee kan niet worden gezegd dat elk risico van favoritisme en willekeur door de gemeente is uitgebannen. De conclusie luidt dan ook dat de onderhavige aanbestedingsprocedure niet in overeenstemming is met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, te weten de beginselen van transparantie, objectiviteit en gelijke behandeling.
4.18. Daarbij komt nog dat de beoordelingssystematiek met betrekking tot het gunningscriterium prijs voor de gemeente kennelijk ook niet geheel duidelijk is geweest, omdat zij - anders dan in het stuk ‘Gunningscriteria peuterspeelzaalwerk gemeente Doesburg’ is bepaald en dus voor de inschrijvers kenbaar was - op verschillende momenten (op 2 augustus, 30 augustus en 2 november 2010, zie 2.6, 2.8 en 2.11) is uitgegaan van de kostprijs per peuter, terwijl zij eerst bij brief van 14 december 2010 heeft aangegeven dat dit ten onrechte was (zie 2.12). De gemeente heeft ter zitting weliswaar gesteld dat zij de inschrijvingen op dit punt van begin af aan heeft beoordeeld op de geoffreerde vaste totaalprijs en dus op de juiste manier, maar dat blijkt nergens uit. Niet is komen vast te staan dat de gemeente werkelijk de geoffreerde vaste totaalprijs van Carion met die van Markant heeft vergeleken, nog daargelaten, zoals hiervoor reeds is gebleken, dat die prijzen feitelijk niet met elkaar vergeleken kunnen worden. Daarbij komt dan ook nog dat in de aanbestedingsdocumenten niet met zoveel woorden staat hoe de score van inschrijvers die niet de laagste totaalprijs hebben geboden zal worden bepaald.
4.19. Hetgeen hiervoor is overwogen, in onderling verband en samenhang bezien, leidt tot de conclusie dat de onderhavige aanbestedingsprocedure niet in overeenstemming is met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name die van transparantie en objectiviteit. Van een behoorlijke aanbestedingsprocedure is onder de geschetste omstandigheden geen sprake. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding het gevorderde onder 3.1 sub 6 toe te wijzen, in voege zoals hierna is aangegeven. Daarbij wordt nog het volgende overwogen. Teneinde te voldoen aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en uitgaande van de bedoeling en opzet van de onderhavige onderhandse aanbesteding zoals de gemeente die ter zitting naar voren heeft gebracht, dient zij nauwkeurig alle modaliteiten in het bestek op te nemen. Meer concreet betekent dit dat zij - naast alle overige hier niet aan de orde zijnde voorwaarden - voor hetgeen haar kennelijk voor ogen staat tenminste nauwkeurig dient aan te geven dat:
- de inschrijvers zelf een inschatting moeten maken van het aantal peuters dat zij vanaf 2011 uit de markt denken te kunnen halen,
- op basis van die inschatting een vaste totaalprijs moet worden geoffreerd voor 2011 en 2012 afzonderlijk,
- vervolgens de laagste vaste totaalprijs het maximum aantal punten scoort op het gunningscriterium prijs en dat de overige inschrijvers op dit gunningscriterium punten behalen volgens een
relatieve scoresystematiek, te weten ‘laagste aanbieder : bewuste aanbieder x maximum aantal te behalen punten’,
- als blijkt dat er meer peuters uit de markt worden gehaald dan bij inschrijving is voorzien, dit geheel voor rekening en risico van de inschrijver blijft,
- in dat geval wachtlijsten niet worden geaccepteerd en meer dagdelen niet extra worden vergoed.
4.20. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar is het belang van de gemeente op zichzelf helder, dat uitstel van opdrachtverlening aan Markant leidt tot een financieel nadeel voor de burgers van de gemeente Doesburg en meer in het bijzonder voor de ouders van de peuters die gebruik maken van de opvang, maar de gemeente heeft zelf ook een niet gering aandeel gehad in de omstandigheid dat de gehele aanbestedingsprocedure zo lang heeft geduurd en inmiddels heeft geleid tot het sluiten van een tijdelijke overeenkomst met Carion voor de dienstverlening van peuterspeelzaalwerk per 1 januari 2011. Daarbij komt dat de geconstateerde onduidelijkheden en onvolkomenheden in de onderhavige aanbestedingsprocedure niet van zodanig geringe aard zijn dat zij niet opwegen tegen een (eventuele) nieuwe aanbestedingsprocedure en de daarmee gepaard gaande kosten voor partijen, terwijl bovendien niet op voorhand vaststaat dat Carion in die procedure opnieuw slechts als tweede achter Markant zal eindigen, omdat niet op voorhand reeds kan worden uitgesloten dat Carion en/of Markant op basis van de thans bekende interpretatie van de aanbestedingsdocumenten tot aangepaste inschrijvingen komen.
4.21. De voorzieningenrechter ziet ten slotte geen aanleiding om aan de toe te wijzen vordering een dwangsom te koppelen. Er zijn geen aanwijzingen dat de gemeente dit rechterlijk oordeel niet zal naleven.
4.22. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Carion worden begroot op:
- dagvaarding € 87,92
- vast recht € 568,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.471,92
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt de gemeente de onderhavige opdracht te gunnen en gebiedt de gemeente deze opdracht opnieuw aan te besteden met inachtneming van het bepaalde in rechtsoverweging 4.17 tot en met 4.19 van dit vonnis, een en ander voor zover de gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen,
5.2. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Carion tot op heden begroot op € 1.471,92,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 19 januari 2011.