Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 209046 / KG ZA 10-768
Vonnis in kort geding van 30 december 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
E & R ADMINISTRATIE EN ADVIEZEN B.V.,
gevestigd te Beuningen,
eiseres,
advocaat mr. W.J.M. Gitmans en mr. S.A.H. van Ramele te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BART'S RETAIL B.V.,
gevestigd te Beuningen,
gedaagde,
advocaat mr. D.L. van Dam en mr. J.H. Kolenbrander te Rotterdam.
Partijen zullen hierna E & R en Bart's Retail genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van E & R
- de pleitnota van Bart's Retail.
1.2. Ten slotte is in verband met de spoedeisendheid van de zaak op 30 december 2010 vonnis gewezen. De feiten en de motivering waarop de beslissing in het vonnis steunt, worden hieronder vastgelegd.
2. De feiten
2.1. Bart's Retail is een franchisegever die zelfstandige ondernemers, de franchisenemers, in staat stelt om door middel van een franchiseovereenkomst een Bakkerij Bart winkel te exploiteren. Thans zijn er ongeveer 172 franchisenemers met in totaal 189 Bakkerij Bart winkels verspreid over heel Nederland.
2.2. Als franchisegever verzorgt Bart's Retail de ondersteuning van de franchisenemers en de verdere uitbreiding van de “Bakker Bart-formule”.
2.3. E & R is een administratiekantoor dat voor meerdere franchiseformules, waaronder de Bakker Bart-formule, administratieve werkzaamheden verricht.
2.4. Partijen hebben op 24 april 2003 een raamovereenkomst voor de duur van vijf jaar gesloten, die geldig is van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2007, op grond waarvan
E & R administratieve werkzaamheden is gaan uitvoeren voor de franchisenemers van Bart's Retail. E & R heeft met de franchisenemers afzonderlijke overeenkomsten gesloten voor het doen van hun administratieve boekhouding.
2.5. Bart's Retail heeft de raamovereenkomst bij brief van 31 oktober 2006 opgezegd tegen 31 december 2007.
2.6. Na een tender c.q. aanbestedingsprocedure van bescheiden omvang in 2007 is
E & R door Bart's Retail in de gelegenheid gesteld om haar administratieve werkzaamheden voor de franchisenemers voort te zetten.
2.7. Een e-mailbericht met als onderwerp “tender administratie” van 17 juli 2007 van Bart's Retail aan onder meer E & R en de franchisenemers vermeldt het volgende:
“Hierbij bevestig ik het verzoek aan E & R en de uitkomst hiervan van hedenmorgen:
E & R is bereid een korting (…) te verlenen op het geoffreerde pakketbedrag (…) ingaande 1/1/2008. (…) Het contract geldt voor de duur van 3 jaar. Verdere details zullen in het contract worden verwoord. Dit zal de komende tijd verder uitgewerkt worden. (…)
Dit betekent dat de opdracht gegund is aan E & R Administratie en adviezen.”
2.8. Als reactie daarop heeft E & R in een e-mailbericht van 14 november 2007 onder meer het volgende aan Bart's Retail geschreven:
“Zou jij ons kunnen informeren in hoeverre het contract al is uitgewerkt en wanneer er een vervolgafspraak gemaakt kan worden om het contract door partijen te ondertekenen.”
2.9. Bij brief van 15 mei 2009 heeft Bart's Retail E & R medegedeeld dat er aanleiding is om voorbereidingen voor een tender van de administratie te treffen.
2.10. Bij brief van 7 juli 2009 schrijft Bart's Retail aan E & R:
“Wij delen u mee dat wij nog dit jaar de administratieve dienstverlening aan onze franchisenemers gaan tenderen. U zult voor deze tender een schriftelijke uitnodiging ontvangen.”
2.11. Onder begeleiding van ProQure B.V. (hierna: ProQure) en een werkgroep Tender Administratie waar ook franchisenemers in zaten, heeft Bart's Retail een (tweede) tender/aanbestedingsprocedure voor het verzorgen van de administratie van de franchisenemers in gang gezet.
2.12. Bij e-mailbericht van 9 februari 2010 met als onderwerp “tender administratie services Bart's Retail” heeft E & R van ProQure namens Bart's Retail een uitnodiging ontvangen, in de e-mail omschreven als “Request for Proposal (RFP) voor Adminstratie services voor de Bakker Bart winkels”, om deel te nemen aan het offertetraject in deze (tweede) aanbestedingsprocedure.
2.13. Bij brief van 15 april 2010 heeft E & R ProQure medegedeeld niet deel te nemen aan het offertetraject.
2.14. Bart's Retail heeft bij brief van 22 april 2010 aan E & R het volgende geschreven:
“Bart's Retailheeft met u een raamovereenkomst gesloten voor de periode van 1 januari 2003 t/m 31 december 2007. Nadien heeft u zonder - raamovereenkomst- de werkzaamheden voor onze franchisenemers voortgezet op basis van deze raamovereenkomst, hoewel de overeenkomst schriftelijk door ons is opgezegd per 31 december 2007.
Met inachtneming van een redelijke termijn zeggen wij nu, voor zover nodig, de raamovereenkomst op per 31 december 2010.”
2.15. Na aanvankelijk geweigerd te hebben, zoals blijkt uit de brief van 15 april 2010, heeft E & R uiteindelijk toch meegedaan in de (tweede) aanbestedingsprocedure.
2.16. In de RFP is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…) Spelregels RFP (…) U kunt geen rechten ontlenen aan deze RFP. Meer in het bijzonder geldt dat het Opdrachtgever [Bart's Retail, vzr] vrijstaat (i) te bepalen of zij met geen, één of meerdere leveranciers een contract wenst aan te gaan ter zake van het onderwerp van deze RFP. (…)”
2.17. Een bijlage bij de RFP, Bijlage 1 Scope of Work, vermeldt onder meer het volgende:
“Volume: Bart's Retail biedt een administratief arrangement aan de franchisers aan. Voor de winkels waar een terugkoopverklaring op afgegeven is, is het gebruikmaken van dit arrangement verplicht. De overige winkels/ondernemingen zijn vrij om al dan niet van dit arrangement gebruik te maken. Bart's Retail overweegt dit arrangement bij één of twee leveranciers onder te brengen. Het aantal winkels bedraagt ca 190 waarvan er ca 110 zijn waar opdrachtgever een terugkoopverklaring voor afgegeven heeft. (…)”
2.18. In een e-mailbericht van 18 augustus 2010 meldt ProQure aan E & R:
“(…) Er zijn nog 3 partijen waarmee gesproken wordt binnen het kader van deze Rfp, zijnde E & R, Gibo en BDO. (…) Tevens hebben wij besproken of er, indien deze Rfp een ongunstige uitkomst voor E & R zou hebben en een groot aantal bakker Bart ondernemers de administratie vanaf 1 januari 2011 laten verzorgen door een andere leverancier, bij E & R behoefte zou bestaan om eventueel personeel te laten overgaan naar deze leverancier. Jij hebt aangegeven dat E & R plannen heeft gemaakt voor het geval deze situatie ontstaan en geen gebruik wenst te maken van de mogelijkheid om personeel over te laten gaan. (…)”
2.19. In het “Eindoordeel tender Administratie van 31 augustus 2010” heeft de werkgroep Tender Adminstratie gekozen voor het accountantskantoor BDO Accountants & Belastingadviseurs (hierna: BDO) als winnaar van de aanbestedingsprocedure. Bart's Retail heeft daarop per 1 januari 2011 BDO aangewezen als contractleverancier voor de administratieve dienst¬verlening van de Bakker Bart-organisatie en dus van de franchisenemers.
2.20. Op 13 september 2010 heeft Bart's Retail door middel van een bericht op het Bartnet, de intranetomgeving van de Bakker Bart-organisatie, bekend gemaakt dat de Bakker Bart-organisatie vanaf 1 januari 2011 voor de administratieve dienstverlening gebruik zal maken van BDO.
2.21. Bart's Retail heeft op 15 september 2010 aan al haar franchisenemers bericht dat de aanbestedingsprocedure is geëindigd en dat BDO vanaf 1 januari 2011 de administratieve boekhouding gaat overnemen en voorts dat Bart's Retail het raamcontract met E & R per
1 januari 2011 heeft opgezegd. Als bijlage bij de brief heeft Bart's Retail een model opzegbrief gevoegd die de franchisenemer kan gebruiken om de aan E & R verleende opdracht tot administratieve dienstverlening op te zeggen.
2.22. Bart's Retail heeft twee varianten van de brief van 15 september 2010 verstuurd.
In de brief die gericht is aan de franchisenemers, waarmee Bart's Retail financiële betrokkenheid heeft (de zogenaamde gebonden franchisenemers/ondernemers), wordt de franchisenemer verplicht per 1 januari 2011 zijn administratie onder te brengen bij BDO. Deze brief bevat, voor zover van belang, het volgende:
“Wat betekent deze overgang voor jou?
Op dit moment is/zijn één of meerdere van de ondergenoemde opties op jou van toepassing. In dat kader is het voor Bart's Retail nog meer van belang om de financiële voortgang van jouw winkel te volgen. Daarom bestaat voor jou de verplichting om de administratieve boekhouding bij de contractpartner onder te brengen.
1. Ten behoeve van de financiering van jouw winkel heeft Bart's Retail een terugkoopverklaring afgegeven aan de bank en/of
2. Bart's Retail verstrekt momenteel aan jou een promotionele bijdrage en/of
3. Bart's Retail heeft aan jou een geldlening verstrekt en/of
4. Je hebt met Bart's Retail een pachtovereenkomst gesloten en/of
5. Bart's Retail verstrekt momenteel aan jou een casco bijdrage en/of
6. Bart's Retail is met jou een aflossingsschema overeengekomen met betrekking tot de openstaande facturen.”
2.23. In de brief die gericht is aan de franchisenemers waarmee Bart's Retail geen
andere (financiële) betrokkenheid heeft dan de relatie franchisegever-franchisenemer (de zogenaamde niet-gebonden/vrije franchisenemers/ondernemers) wordt de franchisenemer attent gemaakt op de mogelijkheid over te stappen naar BDO per 1 januari 2011.
2.24. Bij de franchisenemers waarvoor Bart's Retail een terugkoopverklaring heeft afgegeven aan de bank ten behoeve van de financiering van de winkel van de franchise¬nemer, heeft Bart's Retail met die franchisenemer een Overeenkomst Koopverklaring gesloten, waarin onder meer is opgenomen:
“Artikel 1
B [de franchisenemer, vzr] zal zijn/haar administratie verplicht uitbesteden aan het door A [Bart's Retail, vzr] geadviseerde administratiekantoor.”
2.25. Op het Bartnet staat het “Bartnet formuleboek H3: Administratie & kassa”, waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen:
“De administratie van een Bakker Bart-vestiging
(…) Daarnaast heeft Bart's Retail een administratie arrangement afgesproken met een administratiekantoor. (…) Ondernemers bij wie een terugkoopverklaring loopt (in principe gedurende de gehele aflossingstermijn) zijn verplicht de administratie onder te brengen bij dit administratiekantoor. Deze ondernemers hebben hiervoor ook een koopverklaring winkelinventaris ondertekend. Ondernemers zonder terugkoopverklaring zijn vrij om een administratiekantoor te kiezen (…)”
2.26. E & R heeft bij brief van 13 oktober 2010 Bart's Retail gesommeerd om op de kortst mogelijke termijn de franchisenemers mee te delen dat zij ook na 1 januari 2011 gerechtigd blijven hun overeenkomsten met E & R te continueren en de administratie kunnen blijven uitbesteden aan E & R. Bart's Retail heeft dat geweigerd.
3. Het geschil
3.1. E & R vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair;
Bart's Retail te verbieden om al haar franchisenemers te verplichten per 1 januari 2011 hun overeenkomst met E & R op te zeggen en hun administratie onder te brengen bij BDO en Bart's Retail te gebieden om binnen een dag na betekening van dit vonnis een mededeling op het Bartnet te plaatsen dat alle franchisenemers gerechtigd blijven hun contracten met E & R te continueren en hun administratie ook na 1 januari 2011 kunnen blijven uitbesteden aan E & R., een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom,
subsidiair;
Bart's Retail te verbieden om haar franchisenemers die geen Overeenkomst Koopverklaring hebben gesloten met Bart's Retail te verplichten per 1 januari 2011 hun overeenkomst met E & R op te zeggen en hun administratie onder te brengen bij BDO en Bart's Retail te gebieden om binnen een dag na betekening van dit vonnis een mededeling op het Bartnet te plaatsen dat alle franchisenemers die geen Overeenkomst Koopverklaring hebben gesloten met Bart's Retail, gerechtigd blijven hun contracten met E & R te continueren en hun administratie ook na 1 januari 2011 kunnen blijven uitbesteden aan E & R., een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom,
zowel primair als subsidiair;
Bart's Retail te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke (incasso)kosten van
E & R ter hoogte van € 11.882,00 en voorts Bart's Retail te veroordelen in de proceskosten van deze procedure.
3.2. E & R legt aan de primaire vorderingen ten grondslag dat de raamovereenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig is beëindigd, zodat de door Bart's Retail beoogde rechts¬gevolgen niet zijn ingetreden. Subsidiair stelt E & R dat Bart's Retail haar franchisenemers op verschillende gronden, onder andere vanwege strijd met het mededingingsrecht, niet kan verplichten hun administratie per 1 januari 2011 onder te brengen bij BDO. De grondslag van de subsidiaire vordering is dat Bart's Retail onzorgvuldig en onrechtmatig jegens E & R handelt door haar franchisenemers met wie zij geen Overeenkomst Koopverklaring heeft gesloten te dwingen per 1 januari 2011 hun overeenkomt met E & R op te zeggen, zonder dat daaraan een contractuele verplichting van de franchise¬nemers jegens Bart's Retail ten grondslag ligt.
3.3. E & R stelt een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen te hebben omdat zij voor 80 % van haar omzet afhankelijk is van de franchisenemers van Bart's Retail.
3.4. Bart's Retail voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang van E & R vloeit in voldoende mate voort uit haar stellingen. Door E & R is voldoende aannemelijk gemaakt dat zij voor haar bedrijfsvoering in substantiële mate afhankelijk is van de Bakker Bart franchisenemers die volgens Bart's Retail met ingang van 1 januari 2011 verplicht zijn over te stappen naar BDO.
4.2. De kernvraag in deze zaak is of het Bart's Retail vrij stond om de samenwerking met E & R te beëindigen door middel van opzegging van de raamovereenkomst om vervolgens (een deel van) haar franchisenemers te verplichten hun administratieve boekhouding per 1 januari 2011 onder te brengen bij BDO, de door Bart's Retail na een aanbestedingsprocedure aangewezen nieuwe contractleverancier voor de administratie van de Bakker Bart-organisatie.
4.3. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de raamovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd per 31 december 2010.
4.4. De raamovereenkomst is tussen partijen (in eerste instantie) aangegaan voor de duur van vijf jaar, beginnend op 1 januari 2003 en dus van rechtswege eindigend op
31 december 2007 (artikel 1 van de raamovereenkomst). Niet in geschil is dat E & R ook ná 1 januari 2008 op basis van dezelfde raamovereenkomst, na een door Bart's Retail gehouden kleine aanbestedingsprocedure (de eerste aanbestedingsprocedure), haar werkzaamheden voor de franchisenemers met instemming van Bart's Retail heeft voortgezet. De vraag is of de raamovereenkomst per 1 januari 2008 voor bepaalde tijd of voor onbepaalde tijd is voortgezet.
4.5. Bart's Retail stelt, met verwijzing naar het e-mailbericht van 17 juli 2007 (zie
onder 2.7), dat de werkzaamheden van E & R na 1 januari 2008 te herleiden zijn tot een verlenging van de raamovereenkomst voor de duur van drie jaar van 1 januari 2008 tot
31 december 2010, zodat de (voor bepaalde tijd) voortgezette raamovereenkomst op
31 december 2010 van rechtswege is geëindigd. E & R daarentegen stelt dat de raamovereen¬komst ná 1 januari 2008 voor onbepaalde tijd is verlengd en betwist dat de raam¬overeenkomst per 31 december 2010 rechtsgeldig is geëindigd.
4.6. Dat de raamovereenkomst na 31 december 2007 zou zijn verlengd met drie jaar volgt niet reeds uit het enkele onder 2.7 vermelde e-mailbericht van 17 juli 2007. Uit de
e-mailwisseling tussen partijen (zie onder 2.7 en 2.8) valt af te leiden dat partijen het contract de komende tijd nog zouden uitwerken (hetgeen kennelijk niet is gebeurd) en gesteld noch gebleken is dat E & R heeft ingestemd met een verlenging voor de bepaalde tijd van drie jaar. Ook uit de overgelegde producties van partijen valt geen steun te vinden voor het standpunt van Bart's Retail dat partijen de raamovereenkomst slechts met drie jaar verlengd zouden hebben. Het moet er daarom voorshands voor worden gehouden dat de raamovereenkomst ná 31 december 2007 voor onbepaalde tijd is voortgezet.
4.7. Bart's Retail heeft deze voor onbepaalde tijd voortgezette raamovereenkomst vervolgens op 22 april 2010 opgezegd tegen 31 december 2010 (zie onder 2.14). De opzegtermijn bedraagt daarmee ruim acht maanden. Niet in geschil is dat tussen partijen geen contractuele opzegtermijn geldt.
4.8. E & R stelt dat Bart's Retail niet bevoegd is om de raamovereenkomst op te zeggen omdat partijen geen opzegtermijn zijn overeengekomen. E & R stelt dat in een dergelijk geval een overeenkomst voor onbepaalde tijd alléén kan worden opgezegd indien er “goede redenen” voor opzegging zijn en die ontbreken in casu volgens E & R. Zij betwist de stelling van Bart's Retail dat de kwaliteit van haar dienstverlening aan de franchisenemers onder de maat zou zijn. Naast de omstandigheid dat Bart's Retail geen goede reden heeft om de raamovereenkomst op te zeggen, stelt E & R ook een groot belang te hebben bij de voortzetting van de raamover¬eenkomst. Daartegenover stelt Bart's Retail dat zij, nog los van de diverse klachten van de franchisenemers over de kwaliteit van de dienstverlening van
E & R, de raamovereenkomst zonder meer kan opzeggen, omdat het bestaan van een goede reden geen vereiste is voor opzegging van een overeenkomst voor onbepaalde tijd.
4.9. In het geval van een overeenkomst voor onbepaalde tijd zal, bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling omtrent de opzegging, de vraag op de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Meestal zal een redelijke, aan de omstandigheden van het geval aangepaste, opzegtermijn in acht moeten worden genomen. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen echter in verband met de zeer bijzondere concrete omstandigheden van het geval ook meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat (vgl. HR 3 december 1999, NJ 2000).
Laatstgenoemde situatie doet zich hier niet voor.
4.10. Daartoe is van belang dat het in de onderhavige zaak gaat om een overeenkomst voor bepaalde tijd van vijf jaar die door Bart's Retail is opgezegd en vervolgens stilzwijgend voor onbepaalde tijd is voortgezet. Partijen hebben dus in totaal slechts acht jaar zaken met elkaar gedaan. Gesteld noch gebleken is dat E & R kostbare investeringen heeft gedaan met het oog op het voortduren van de overeenkomst. Verder is relevant dat partijen sinds enkele jaren verschillen over de kwaliteit van de dienstverlening van E & R. Bart's Retail stelt zelfs dat de slechte kwaliteit van de dienstverlening van E & R aanleiding was om de samenwer¬king met E & R op te zeggen en de administratie van de Bakker Bart-organisatie opnieuw aan te besteden. Daarnaast heeft Bart's Retail pas na een uitgebreide aanbestedingsprocedure waarin ook E & R heeft meegedaan en waaruit is gebleken dat E & R niet de beste kandidaat was, besloten tot beëindiging van de samenwerking met E & R. Bart's Retail heeft E & R ook regelingen aangeboden teneinde het einde van de samenwerking te verzachten, van welke regelingen E & R geen gebruik wenste te maken. Ook heeft E & R nagelaten zelf maatregelen te treffen om de beëindiging van de samenwerking per 1 januari 2011 op te kunnen vangen. Bart's Retail heeft bovendien een ruime opzegtermijn van acht maanden in acht genomen, binnen welke termijn het voor E & R mogelijk moet zijn geweest om het verlies van een deel van haar klanten (enigszins) op te vangen met het werven van nieuwe klanten voor haar administratieve diensten. Tot slot is van belang dat Bart's Retail geen contractuele beperkingen aan E & R heeft opgelegd om klanten buiten de Bakker Bart franchiseformule te bedienen terwijl is gebleken dat E & R ook inderdaad niet uitsluitend franchisenemers van Bart's Retail bedient.
4.11. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden dat opzegging door Bart's Retail slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien zij daarvoor een voldoende zwaarwegende grond heeft. De discussie tussen partijen over de kwaliteit van de dienstverlening van E & R kan hier daarom verder buiten beschouwing blijven.
4.12. Ook de stelling van E & R dat, gezien de verstrekkende gevolgen van de beëindi¬ging van de raamovereenkomst voor E & R, Bart's Retail geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen moet worden verworpen. Gelet op de contractuele relatie van partijen van bijna acht jaar en in aanmerking genomen de onder 4.10 vermelde omstandigheden, acht de voorzieningenrechter een opzegtermijn van ruim acht maanden alleszins redelijk. Deze termijn moet zoals gezegd afdoende worden geacht voor E & R om zich in te stellen op de gevolgen van de beëindiging van de raamovereenkomst. Dat E & R dit heeft nagelaten dient voor haar rekening en risico te blijven. De omstandigheid dat E & R voor 80 % van haar omzet afhankelijk zou zijn van de Bakker Bart franchiseformule is het gevolg van haar eigen keuze. Dat de continuïteit van haar bedrijfsvoering in gevaar zou komen door het wegvallen van een groot deel van de franchisenemers van Bart's Retail valt derhalve onder het ondernemersrisico van E & R.
4.13. E & R betoogt voorts dat zij de brief van 22 april 2010 niet heeft opgevat, en ook niet hoefde op te vatten, als een (volledige) beëindiging van de raamovereenkomst, omdat zij door het handelen van Bart's Retail in de veronderstelling verkeerde dat de tender (de tweede aanbestedingsprocedure) zou worden uitgeschreven om een tweede administratie¬kantoor, naast E & R, te selecteren zodat de franchisenemers de mogelijkheid zouden hebben te kiezen tussen E & R en het nog te selecteren administratiekantoor.
4.14. Die stelling moet falen want zij vindt geen steun in de tekst van de opzeggingsbrief van 22 april 2010. E & R heeft bovendien de stelling dat in haar visie de aanbestedings¬procedure is uitgeschreven om een tweede administratiekantoor naast E & R te selecteren onvoldoende onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Bart's Retail.
4.15. Dat er twee administratiekantoren zouden worden gecontracteerd, waarvan E & R er kennelijk één zou zijn, blijkt ook niet uit de uitnodigingsmail van 9 februari 2010 voor de aanbestedingsprocedure en dit volgt ook niet uit de onder 2.16 en 2.17 vermelde uitgangs¬punten van de aanbestedingsprocedure die te kennen zijn in de RFP-documenten die als bijlagen van de uitnodigingsmail aan E & R zijn meegestuurd en dus bij E & R bekend moeten worden verondersteld. Uit die documentatie blijkt juist dat het Bart's Retail vrijstaat te bepalen of zij “met geen, één of meerdere leveranciers een contract wenst aan te gaan ter zake van het onderwerp van deze RFP” en dat Bart's Retail overweegt om het met de aanbestedingsprocedure te realiseren (nieuwe) administratief arrangement “bij één of twee leveranciers onder te brengen”. Bovendien is in augustus 2010 met E & R besproken wat de mogelijke gevolgen zouden zijn voor E & R indien de opdracht niet aan haar gegund zou worden, in verband waarmee E & R heeft aangegeven plannen te hebben gemaakt voor die situatie en geen personeel van haar zou hoeven te worden overgenomen (zie onder 2.18). Gelet daarop faalt ook het beroep op door Bart's Retail gewekt gerechtvaardigd vertrouwen dat zij één van de twee administratiekantoren zou worden waarmee gecontracteerd zou worden naar aanleiding van de uitgeschreven aanbestedingsprocedure.
4.16. Uit het voorgaande volgt dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat de
raamovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd per 31 december 2010.
4.17. E & R stelt vervolgens dat ook in dat geval Bart's Retail haar franchisenemers niet kan verplichten hun administratieve boekhouding per 1 januari 2011 onder te brengen bij BDO. Bart's Retail stelt daarentegen dat zij de franchisenemers, met wie zij op enigerlei andere wijze een financieel belang heeft (de zogenaamde “gebonden franchisenemers”), wel kan verplichten om voor een door haar aan te wijzen administratiekantoor te kiezen.
4.18. Juist is dat een dergelijke verplichting in de franchiseovereenkomst niet is opgenomen. Bart's Retail baseert die verplichting echter niet op de franchiseovereenkomst, maar op de (aanvullende) overeenkomsten die zij met zes verschillende (onder 2.22 genoemde) categorieën franchisenemers heeft gesloten. Volgens Bart's Retail zijn deze zes categorieën franchisenemers de gebonden franchisenemers die jegens haar contractueel verplicht zijn om hun administratie te laten voeren door het algemene administratiekantoor van de franchiseformule dat door Bart's Retail wordt aangewezen. Bart's Retail verwijst voor die contractuele verplichting in het bijzonder naar artikel 1 van de Overeenkomst Koopverklaring en heeft ter zitting gesteld dat ook in de (aanvullende) overeenkomsten van de andere categorieën, de categorieën 2 tot en met 6, is overeengekomen dat de franchisenemer verplicht is ten behoeve van de verzorging van zijn administratie zich aan te sluiten bij het door Bart's Retail geselecteerde administratiekantoor waarmee centrale afspraken zijn gemaakt.
4.19. E & R betwist de omvang van de door Bart's Retail gestelde gebonden franchisenemers. E & R erkent dat voor de eerste categorie franchisenemers in de brief van 15 september 2010 in artikel 1 van de Overeenkomst Koopverklaring een verplichting is opgelegd om de administratie uit te besteden aan het door Bart's Retail geadviseerde administratiekantoor, maar zij heeft uitdrukkelijk betwist dat eenzelfde verplichting ook is opgelegd aan de franchisenemers van categorie 2 tot en met 6. Ter onderbouwing van haar stelling dat ook in de (aanvullende) overeenkomsten van de franchisenemers van categorie 2 tot en met 6 die verplichting is opgenomen, heeft Bart's Retail ter zitting voorgelezen uit twee (aanvullende) overeenkomsten die dateren van oktober 2010 waarin die verplichting is opgenomen. Daarop heeft E & R gesteld dat dat nieuwe (aanvullende) overeenkomsten zijn waarvan de tekst is aangepast naar aanleiding van het tussen partijen gerezen geschil en dat in bestaande oude (aanvullende) overeenkomsten van franchisenemers van categorie 2 tot en met 6 een dergelijke verplichting niet is opgenomen. Deze betwisting heeft Bart's Retail niet aanstonds kunnen weerleggen. Dat brengt mee dat Bart's Retail tegenover de gemotiveerde betwisting van E & R niet voldoende concreet heeft onderbouwd dat een gelijksoortige verplichting thans ook in de bestaande (aanvullende) overeenkomsten van de franchisenemers van categorie 2 tot en met 6 is opgenomen.
4.20. Dat geldt te meer nu uit het door Bart's Retail op het Bartnet gepubliceerde stuk “Bartnet formuleboek H3: Administratie & kassa”, volgt dat een dergelijke verplichting thans alleen is opgelegd aan de franchisenemers die een Overeenkomst Koopverklaring hebben gesloten, te weten de franchisenemers die vallen onder categorie 1 van de brief van 15 september 2010, en dat ondernemers zonder terugkoopverklaring vrij zijn om een administratiekantoor te kiezen (zie onder 2.25). Ook in de bijlage 1 Scope of Work bij het RFP wordt vermeld dat alleen de franchisenemers die een Overeenkomst Koopverklaring met Bart's Retail hebben gesloten verplicht zijn hun administratie onder te brengen bij het door Bart's Retail aangewezen administratiekantoor en dat de overige franchisenemers vrij zijn in hun keuze (zie onder 2.17).
4.21. Uit het voorgaande volgt dat van de door Bart's Retail gestelde zes categorieën gebonden franchisenemers alleen de franchisenemers die met Bart's Retail een Overeenkomst Koop¬verklaring hebben gesloten op dit moment jegens Bart's Retail contractueel verplicht zijn om hun administratie uit te besteden aan het door Bart's Retail geadviseerde administratiekantoor. Voor de franchisenemers van categorie 2 tot en met 6 bestaat die verplichting op dit moment dus niet. Deze franchisenemers zijn vrij in de keuze van een administratiekantoor en kunnen daardoor ook geschaard worden onder de groep van de niet-gebonden franchisenemers.
4.22. Ook de stelling van E & R dat zij moet worden beschouwd als het door Bart's Retail geadviseerde administratiekantoor als bedoeld in artikel 1 van de Overeenkomst Koopverklaring faalt. De tekst van artikel 1 van de Overeenkomst Koopverklaring biedt geen steun voor de juistheid van deze uitleg, en de omstandigheid dat ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst Koopverklaring E & R het door Bart's Retail geadviseerde administratiekantoor was, impliceert niet dat Bart's Retail niet bevoegd zou zijn om op enig moment een ander administratiekantoor dan E & R aan te wijzen ten behoeve van haar franchisenemers.
4.23. Tot slot heeft E & R als grondslag voor de primaire vordering aangevoerd dat zelfs indien artikel 1 van de Overeenkomst Koopverklaring zo moet worden opgevat dat de franchisenemer door Bart's Retail verplicht kan worden over te stappen naar een ander administratiekantoor (zoals BDO), deze verplichting in strijd is met artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en om die reden nietig is. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
4.24. Op grond van artikel 6 Mw zijn – voor zover in de onderhavige zaak van belang – verboden overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Overeenkomsten die aan deze vereisten voldoen zijn van rechtswege nietig op grond van artikel 6 lid 2 Mw. Op grond van artikel 2 van Verordening (EG) Nr. 1/2003 (en HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54) draagt de partij die stelt dat er een inbreuk op artikel 6 Mw is daarvan de bewijslast. In het verlengde daarvan dient E & R in dit kort geding te stellen en aannemelijk te maken dat de bodemrechter in het voorkomende geval zal oordelen dat sprake is van een inbreuk op artikel 6 Mw.
4.25. Onderzocht dient derhalve te worden of de overeenkomsten (‘Overeenkomst Koopverklaring’) op grond waarvan Bart's Retail de gebonden franchisenemers verplicht hun administratie te laten verrichten door BDO ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Volgens E & R betreffen de bedoelde overeenkomsten strekkings¬bedingen. Volgens Bart's Retail is daarvan geen sprake. De voorzieningenrechter is van oordeel dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de beoordeling of een overeenkomst al dan niet strekt tot beperking van de mededinging dan wel die ten gevolg heeft, moet plaats¬vinden binnen het feitelijk karakter waarin de mededinging zich, zonder de overeenkomst met haar beweerde beperking, zou afspelen. Dat houdt in dat de overeenkomst moet worden onderzocht binnen de economische context waarin het toepassing vindt, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert (CBb 28 oktober 2005, LJN AU 5316 en Hof Arnhem 30 maart 2010, LJN BM1240).
Van een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 6 Mw is sprake wanneer de overeenkomst, gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan, beperkt, vervalst of verhindert (HvJ EG, 4 juni 2009, zaak C-8108, LJN BI7780).
4.26. Of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking of een mededingingsbeperkend gevolg heeft hangt derhalve – mede – af van de afbakening van de relevante markt. Volgens E & R gaat het daarbij om de markt waarop de franchisenemers het bedrijfsconcept exploiteren om aan eindgebruikers goederen of diensten te leveren. Dat bedrijfsconcept omvat volgens haar naast de verkoop van brood en snacks ook de verkoop van vers belegde broodjes en dranken in Nederland. Bart's Retail daarentegen heeft ter zitting het standpunt gehuldigd dat de relevante markt veel ruimer is, te weten de gehele bakkersmarkt in Nederland.
4.27. Volgens vaste rechtspraak van zowel het Hof van Justitie van de EG, nationale rechters als de nationale mededingingsautoriteiten omvat de relevante productmarkt alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de consument als onderling uitwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.
4.28. Bij de beoordeling van de vraag of de onder 4.23 bedoelde overeenkomsten een (merkbare) mededingingsbeperkende strekking dan wel een mededingingsbeperkend gevolg hebben is derhalve de exacte afbakening van de relevante (product en geografische) markt medebepalend. Gelet op de onder 4.24 (slot) vermelde hoofdregel en in aanmerking genomen de onder 4.25 - 4.27 genoemde uitgangspunten had het op de weg van E & R gelegen haar stelling omtrent de relevante markt van een deugdelijke onderbouwing te voorzien, hetgeen zij niet heeft gedaan. Reeds op grond daarvan kan in dit kort geding niet worden aangenomen dat de bodemrechter in het voorkomende geval zal oordelen dat de gewraakte overeenkomsten strijdig met artikel 6 Mw, en derhalve nietig, zijn.
4.29. Gelet daarop moet het beroep van Bart's Retail op (artikel 3 van) de Groeps¬vrijstellings¬verordening voor Verticale Overeenkomsten (Verordening (EU) Nr. 330/2010 van 20 april 2010) onbesproken blijven. Toepassing daarvan vereist immers een exacte afbakening van de relevante markt om vervolgens te kunnen beoordelen of (zoals Bart's Retail stelt en E & R betwist) het marktaandeel van Bart's Retail op die relevante markt niet meer bedraagt dan 30 %. Hetgeen Bart's Retail in dat verband heeft aangevoerd is onvoldoende onderbouwd om voorshands te kunnen aannemen dat haar bij wijze van verweer gedane beroep op bedoelde vrijstelling zal slagen.
4.30. Het beroep van E & R op artikel 6 Mw kan haar derhalve niet baten.
4.31. Het voorgaande betekent dat, nu alle daarvoor aangedragen grondslagen falen, de primaire vorderingen zullen worden afgewezen.
4.32. Ten aanzien van de subsidiaire vorderingen wordt als volgt overwogen.
4.33. Als grondslag voor haar subsidiaire vorderingen heeft E & R aangevoerd dat
Bart's Retail onzorgvuldig en onrechtmatig jegens haar handelt indien Bart's Retail de niet-gebonden franchisenemers verplicht om per 1 januari 2011 hun overeenkomsten met E & R op te zeggen en over te stappen naar BDO, zonder dat daaraan een (contractuele) verplichting van die franchisenemers jegens Bart's Retail ten grondslag ligt.
4.34. Uit hetgeen hiervoor is overwogen in het kader van de primaire vorderingen van
E & R volgt dat de niet-gebonden franchisenemers geen contractuele verplichting jegens Bart's Retail zijn aangegaan om de administratie uit te besteden aan het door Bart's Retail aangewezen administratiekantoor, te weten BDO per 1 januari 2011. Het staat hun thans dus vrij om met een ander administratiekantoor – zoals E & R – in zee te gaan. Dit staat er echter niet aan in de weg dat ook de thans niet-gebonden franchisenemers zich er toe verplichten om over te stappen naar het door Bart's Retail aangewezen administratie¬kantoor.
Door E & R is niet concreet onderbouwd dat, en op grond waarvan, het jegens haar onrechtmatig zou zijn indien Bart's Retail met deze niet-gebonden franchisenemers zou overeenkomen dat zij in het vervolg hun administratie (ook) laten verzorgen door een door Bart's Retail aan te wijzen administratiekantoor, zoals BDO. Het gaat daarom véél te ver om Bart's Retail te verbieden haar niet-gebonden franchisenemers te verplichten om (per 1 januari 2011) hun overeenkomst met E & R op te zeggen en hun administratie onder te brengen bij BDO. Voor een dergelijke beperking van de contractsvrijheid van Bart's Retail bestaat geen deugdelijke grondslag, zodat ook de subsidiaire vorderingen zullen worden afgewezen
4.35. De vordering tot betaling van de buitengerechtelijke (incasso)kosten deelt het lot van de primaire en subsidiaire vorderingen.
4.36. E & R zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bart's Retail worden begroot op:
- vast recht € 560,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.376,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt E & R in de proceskosten, aan de zijde van Bart's Retail tot op heden begroot op € 1.376,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. van der Pol en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H. Siragedik op 30 december 2010. De feiten en de motivering zijn afzonderlijk vastgelegd op 6 januari 2011.