Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 207949 / KG ZA 10-726
Vonnis in kort geding van 17 december 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. W.M. Sturms te Leeuwarden,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ARNHEM,
zetelend te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. C.A.M. Nijhuis te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente is eigenaar van de Rijnhal in Arnhem. [eiseres] is bioscoopexploitant.
De Gemeente heeft over de (her)ontwikkeling van de Rijnhal en het gebied waarin de Rijnhal ligt, onderhandelingen gevoerd met [eiseres] en mogelijk bioscoopexploitant Cinemec B.V., die geïnteresseerd waren in overname en ontwikkeling van de Rijnhal om daarin een beeldcentrum te vestigen. Daarbij is de gemeente (onder meer) vertegenwoordigd geweest door [ ] [betrokkene 1], ambtenaar van de gemeente en wethouder [ ] [betrokkene 2]. [eiseres] en mogelijk Cinemec werden daarbij (onder meer) vertegenwoordigd door de [ ] [betrokkene 3], bestuurder van Cinemec.
2.2. Na voorafgaande onderhandelingen sinds februari 2010 heeft de gemeente bij
e-mail van 17 augustus 2010 een concept-huurovereenkomst betreffende de Rijnhal aan [betrokkene 3] verzonden en een concept- intentieovereenkomst om te komen tot (gezamenlijke) (her)ontwikkeling van de locatie Rijnhal en tot een vervolgovereenkomst, in de vorm van een koop/realisatieovereenkomst.
2.3. Bij e-mail van 10 september 2010 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] onder meer geschreven:
‘- 17 september zullen wij de laatste conceptcontractstukken aan jullie doen toekomen;
- ondertekening 20 september is dan niet haalbaar, ondertekeningsdatum wordt verplaatst
naar 24 september 10.00 uur; (ondertekening door [eiseres] en Cinemec, gemeente tekent na goedkeuring raad) direct na ondertekening zullen de stukken doorgaan voor B&W 28 september en aansluitend direct door naar de raad voor besluitvorming. In de cyclus van de raad van oktober betekent dat besluitvorming op 1 november 2010 (ivm) herfstvakantie)
Ingangsdatum contract en ondertekening door gemeente zal dan op 2 november plaatsvinden, ingangsdatum contract zal dan ook 2 november 2010 worden.
Na ondertekening op 24 september zal gestart worden met het opstellen van de Nota van Randvoorwaarden / Stedebouwkundig plan.’
2.4. [betrokkene 1] heeft vervolgens bij e-mail van 17 september 2010 aan [betrokkene 3] bericht:
‘Bijgaand tref je de concept intentieovereenkomst van 17 september 2010 aan, inclusief bijlagen.
Tevens bijgesloten een concept begeleidende brief, een originele versie van deze brief volgt maandag. Verder volgen maandag een concept versie van de huurovereenkomst (de vorige versie was al door jou geaccordeerd) en een document mbt overname inventaris.
(…)
De detacheringsovereenkomst wordt (…) opgesteld en zal ook jouw kant opkomen.
Vrijdag 24 september staat gepland om 10.00 uur bij [ ] [betrokkene 2] voor de ondertekening.
Verzoek is om jullie reactie op de stukken uiterlijk woensdag 22 september te ontvangen.
Mocht je naar aanleiding van deze stukken vragen hebben, laat het dan aub weten.’
In de genoemde brief van 17 september 2010 staat onder andere vermeld:
‘De afgelopen periode hebben we verschillende besprekingen met elkaar gevoerd over de locatie Rijhal. U hebt ons laten weten dat u deze locatie voor een periode van 14 maanden zou willen huren ten behoeve van het voortzetten van de bestaande exploitatie, uitgebreid met o.a. een 3D-bioscoop.
In dat kader zijn wij aan het onderzoeken of wij met elkaar een intentieovereenkomst zouden kunnen sluiten met als doel om de locatie Rijnhal te (her)ontwikkelen en te realiseren.
Wij hebben u reeds een eerste concept van een intentieovereenkomst gezonden d.d. 17 augustus 2010.
Een aantal aspecten is daar nog niet in opgenomen maar hebben we wel besproken.
Dit is dan nu ook door ons zo verwerkt.
Allereerst wil ik opmerken dat wij met het door u in uw email van 9 september 2010 genoemde bedrag van € 2,4 miljoen voor het pand de Rijnhal en de wijze van taxeren niet akkoord gaan.
Ten behoeve van het aangaan van een mogelijke koop/realisatieovereenkomst zal er een taxatie worden uitgevoerd. De wijze van waardering zal worden bepaald door een onafhankelijk taxateur. Graag verwijs ik in dit verband naar hetgeen in het bijgaande concept van de intentieovereenkomst is opgenomen onder punt 6 van de considerans.
In de considerans hebben wij ook de titel voor betaling van het bedrag van € 441.000,- opgenomen.
Eerder hebben wij besproken dat er mogelijke aanbestedingsrechtelijke risico’s zijn en mogelijk overheidssteunaspecten (…) Wij hebben besproken dat, indien deze kwesties aan de orde zijn, de aanbestedingsrechtelijke risico’s ondervangen dienen te worden en er de gebruikelijke garanties door u zullen moeten worden gegeven. In het bijgaande aangepaste concept hebben we hiertoe onder artikel 6 een Pro aantal bepalingen opgenomen.
(…)
U hebt aangegeven dat u gedurende een periode van zes maanden het personeel van SERA (Stichting Eusebius Rijnhal Arnhem; vzr), dat ten behoeve van de Rijnhal werkt, zult inhuren. Besproken is dat hierbij mogelijk sprake is van een overgang van onderneming. U hebt ons laten weten dat u deze mening niet deelt, aangezien u de Rijnhal wenst te gebruiken voor met name een 3D-bioscoop.
Wij gaan ervan uit dat u dit aspect verder met het bestuur van SERA en Stichting Rijnhal (SRA; vzr) bespreekt.
(…)
Enige tijd geleden hebben wij u gevraagd ons nader te informeren over de (concernrechtelijke) relatie tussen Cinemec en [eiseres] Beheer, zo deze er is. Wij hebben besproken dat zowel Cinemec als [eiseres] Beheer gezamenlijk partij zullen worden bij de intentieovereenkomst. Het is voor de Gemeente Arnhem vanzelfsprekend van belang dat wij weten wie onze contractspartij zal zijn bij de intentieovereenkomst en de huurovereenkomst.
(…)
Zoals bij u bekend is het een en ander allemaal onder voorbehoud goedkeuring van B&W en de Raad van de Gemeente Arnhem.
Zoals besproken treft u hierbij aan een aangepast concept van de intentieovereenkomst. Graag verneem ik zo spoedig mogelijk (uiterlijk woensdag 22 september) uw eventuele opmerkingen.
Ondertekening van de overeenkomst staat gepland op vrijdag 24 september om 10.00 uur bij de wethouder [ ] [betrokkene 2].’
2.5. In de versie van 17 september 2010 van de concept intentieovereenkomst is onder meer bepaald:
‘NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING
(…)
4. De Ontwikkelaar is ermede bekend dat de Gemeente thans een huurovereenkomst
heeft gesloten met betrekking tot de locatie Rijnhal. De Ontwikkelaar is ermede bekend dat de huidige huurder haar verplichtingen richting de Gemeente niet kan nakomen.
De Ontwikkelaar heeft de intentie om met ingang van 2 november 2010 de locatie Rijnhal te huren. De Gemeente is daarom bereid de huurovereenkomst met de huidige huurder voortijdig te beëindigen om vervolgens een huurovereenkomst aan te gaan met de Ontwikkelaar ingaande 2 november 2010. In verband met deze voortijdige beëindiging heeft de huidige huurder financiële eisen gesteld, welke neerkomen op een bedrag van
€ 441.000,-. De ontwikkelaar is bereid dit bedrag aan de Gemeente te voldoen op de volgende wijze:
Op de dag van ondertekening van deze overeenkomst wordt het rekening-courantkrediet ad € 180.000,00 ex BTW dat tijdelijk door de gemeente Arnhem aan de SRA beschikbaar is gesteld door Ontwikkelaar op de rekening (…) ten name van de Gemeente Arnhem gestort. De schuld van de SRA ad € 261.000,00 ex BTW aan de Stichting Eusebius Arnhem (SEA) wordt 3 maanden na ondertekening van deze overeenkomst op de rekening (…) ten name van de Gemeente Arnhem gestort. Voor de € 261.000,00 ex BTW laat de Ontwikkelaar bij de ondertekening van deze overeenkomst ten gunste van de Gemeente een bankgarantie op eerste afroep stellen vergelijkbaar met het Rotterdams Garantieformulier.
De Gemeente draagt zorg voor de verrekening.’
(…)
6. De Gemeente en Ontwikkelaar hebben de intentie om gezamenlijk op basis van een door het College van BenW van de gemeente Arnhem vast te stellen Nota van Randvoorwaarden een stedebouwkundig plan te vervaardigen, eveneens vast te stellen door het College van BenW van de Gemeente, waarin zal worden uitgewerkt op welke wijze de Rijnhal, zijnde het Project, tot ontwikkeling en realisatie kan worden gebracht als onderdeel van het totale Plangebied. Voor de Gemeente betekent dit een financieel haalbare gebiedsontwikkeling, voor de Ontwikkelaar een financieel haalbaar project. Partijen komen enkel tot het opstellen en ondertekenen van een koop/realisatieovereenkomst onder de voorwaarde dat aan bovenstaande wordt voldaan en de Raad van de Gemeente heeft ingestemd met de gebiedsvisie Centrum-Zuid.
De in de koop/realisatieovereenkomst overeen te komen koopsom, wordt bepaald aan de hand van de marktwaarde van de grond onder het te realiseren Project en zal te zijner tijd worden vastgesteld door middel van een onafhankelijke taxatie. Om te komen tot een dergelijke taxatie zal zowel in opdracht van de Gemeente een taxateur worden aangesteld, als in opdracht van de zijde van de Ontwikkelaar. Indien beide taxateurs niet tot overeenstemming komen kan een derde onafhankelijke taxateur door de twee gekozen taxateurs worden benoemd om te komen tot een eenduidige taxatie. De uitkomst van de taxatie is niet bindend voor partijen, - hetgeen betekent dat partijen niet gehouden zijn de koop/realisatieovereenkomst aan te gaan - maar moet voor beide partijen leiden tot een financieel haalbaar project (Ontwikkelaar) en een financieel haalbare gebiedsontwikkeling (Gemeente), indien dit financieel niet haalbaar is dan zijn partijen vrij om uit elkaar te gaan, zonder dat één der partijen enig recht op schadevergoeding heeft.
De huidige marktwaarde is onafhankelijk getaxeerd en vastgesteld op € 2,425 miljoen k.k. en ex BTW zijnde de minimaal te betalen koopsom (…)
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT
(…)
6.1 Doorlegconstructie
Partijen zijn van mening dat zij bij de uitoefening van de Intentieovereenkomst en/of de koop/realisatieovereenkomst in overeenstemming handelen met de (Europese) aanbestedingsregels. Niettemin wensen zij bij de uitvoering van deze overeenkomst en/of de koop/realisatieovereenkomst ( …) toepasselijke aanbestedingsregels na te leven (…)
Dit betekent concreet dat de Ontwikkelaar alle eventuele bovendrempelige overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, maar ook alle onderdrempelige overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten voor zover deze een duidelijk grensoverschijdend belang hebben, die voortvloeien uit deze Intentieovereenkomst en/of de koop/-realisatieovereenkomst en/of de uitvoering van het Project, volgens de hiervóór bedoelde regels zal aanbesteden resp. in de markt zal zetten.’
2.6. In de e-mail van 20 september 2010 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] staat onder meer vermeld:
‘Bijgaand doe ik je het taxatierapport van inventaris Rijnhal toekomen (…) Tevens bijgesloten de concept koopovereenkomst voor de inventaris.
Graag uiterlijke woensdag jouw reactie.
De huurovereenkomst moet jouw kant opkomen, maar daar wacht ik nog op een laatste reactie van Nysingh, komt zsm jouw kant op (vanavond of morgen)’
2.7. Bij e-mail van 21 september 2010 (13:00 uur ) is vervolgens de concept huurovereenkomst (versie 24 september 2010) naar [betrokkene 3] gestuurd. Daarin is onder andere bepaald:
‘3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 1 jaar en twee maanden, ingaande
op 02-11-2010 en lopende tot en met 31-12-2011.
(…)
4.6 Verhuurder en huurder komen overeen dat de huurprijs (van € 175.000,- excl. BTW; vzr) tegen het einde van de huurperiode wordt voldaan, te weten uiterlijk op 20 december 2011, als het gebruik op welke wijze (huur of koop) dan ook wordt voortgezet vanaf 1 januari 2012. Indien het gebruik niet wordt voorgezet is huurder geen huur verschuldigd (…)’
2.8. Nadien is er e-mailverkeer geweest met betrekking tot de koopsom in de koop/realisatieovereenkomst.
2.9. Bij brief van 22 september 2010 heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] onder meer geschreven:
‘Zowel uit je brief van 17 september jl. als uit de daarbij gevoegde concept intentieovereenkomst maak ik op, dat er sprake is van een misverstand dat uit de wereld geholpen moet worden. Het is niet zo, dat CineMec (…) partij is of wordt bij de intentieovereenkomst. Contractspartij is [eiseres] Beheer of een door de aan te wijzen vennootschap. Wij zijn voor [eiseres] Beheer of een door deze aan te wijzen vennootschap betrokken bij het project, maar niet als contractspartij van de Gemeente Arnhem.
Ik heb mij niet gerealiseerd, dat dit voor de Gemeente Arnhem kennelijk niet duidelijk was.
De omstandigheid dat CinMec B.V. (…) geen partij bij welke overeenkomst dan ook binnen dit kader met de Gemeente Arnhem is en zal worden, laat onverlet, dat wij vanuit onze relatie met [eiseres] Beheer dan wel een door deze aan te wijzen vennootschap mede het overleg met de Gemeente Arnhem over het project Rijnhal voeren.’
2.10. Op 23 september 2010 heeft een gesprek plaatsgehad tussen partijen, in aanwezigheid van wethouder Van [betrokkene 2]. In dat gesprek is overeenstemming bereikt.
Wat betreft de prijs van de koop/realisatieovereenkomst (art. 6 intentie Pro-overeenkomst) is die overeenstemming vastgelegd in de (bijlage bij een) e-mail van 23 september 2010 van de gemeente aan [betrokkene 3]. Dat heeft geleid tot een nieuwe versie (d.d. 24 september 2010) van de concept intentieovereenkomst, die op 23 september 2010 aan [eiseres] is gezonden. Daarin is onder meer opgenomen:
‘NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING
(…)
4. De Ontwikkelaar is ermede bekend dat de Gemeente thans een huurovereenkomst
heeft gesloten met betrekking tot de locatie Rijnhal. De Ontwikkelaar is ermede bekend dat de huidige huurder haar verplichtingen richting de Gemeente niet kan nakomen.
De Ontwikkelaar heeft de intentie om met ingang van 2 november 2010 de locatie Rijnhal te huren. De Gemeente is daarom bereid de huurovereenkomst met de huidige huurder voortijdig te beëindigen om vervolgens een huurovereenkomst aan te gaan met de Ontwikkelaar ingaande 2 november 2010. In verband met deze voortijdige beëindiging heeft de huidige huurder financiële eisen gesteld, welke neerkomen op een bedrag van
€ 441.000,-. De ontwikkelaar is bereid dit bedrag aan de Gemeente te voldoen op de volgende wijze:
Op de dag van ondertekening van deze overeenkomst wordt het rekening-courantkrediet ad € 180.000,00 ex BTW dat tijdelijk door de gemeente Arnhem aan de SRA beschikbaar is gesteld door Ontwikkelaar op de rekening (…) ten name van de Gemeente Arnhem gestort. De schuld van de SRA ad € 261.000,00 ex BTW aan de Stichting Eusebius Arnhem (SEA) wordt 3 maanden na ondertekening van deze overeenkomst op de rekening (…) ten name van de Gemeente Arnhem gestort. Voor de € 261.000,00 ex BTW laat de Ontwikkelaar bij de ondertekening van deze overeenkomst ten gunste van de Gemeente een bankgarantie op eerste afroep stellen vergelijkbaar met het Rotterdams Garantieformulier.
De Gemeente draagt zorg voor de verrekening.’
(…)
6. De Gemeente en Ontwikkelaar hebben de intentie om gezamenlijk op basis van een door het College van BenW van de gemeente Arnhem vast te stellen Nota van Randvoorwaarden een stedebouwkundig plan te vervaardigen, eveneens vast te stellen door het College van BenW van de Gemeente, waarin zal worden uitgewerkt op welke wijze de Rijnhal, zijnde het Project, tot ontwikkeling en realisatie kan worden gebracht als onderdeel van het totale Plangebied. Voorwaarde is bovendien dat het voor beide partijen een (financieel) haalbaar Project dient te zijn. Voor de Gemeente betekent dit een financieel haalbare gebiedsontwikkeling, voor de Ontwikkelaar een financieel haalbaar Project. Partijen komen enkel tot het opstellen en ondertekenen van een koop/realisatieovereenkomst onder de voorwaarde dat aan bovenstaande wordt voldaan en de Raad van de Gemeente heeft ingestemd met de gebiedsvisie Centrum Zuid.
De in de koop/realisatieovereenkomst overeen te komen maximale koopsom voor het Project bedraagt € 2.425.000,- k.k. (excl. BTW), plus een toeslag voor de nog te realiseren beeldfunctie van € 75 per (bioscoop)stoel, plus de overeengekomen € 441.000,-
(zie artikel 4, als onderdeel van de koopsom). De minimale koopsom bedraagt
€ 2.425.000,- plus € 441.000. Beide uitgangspunten worden betrokken bij de door partijen afgesproken onafhankelijke taxatie. Om te komen tot een dergelijke taxatie zal zowel in opdracht van de Gemeente een taxateur worden aangesteld, als in opdracht van de zijde van de Ontwikkelaar. Indien beide taxateurs niet tot overeenstemming komen kan een derde onafhankelijke taxateur door de twee gekozen taxateurs worden benoemd om te komen tot een eenduidige taxatie. Partijen hebben een inspanningsverplichting om een, voor beide partijen, haalbaar plan te realiseren. Tussentijdse rapportages zullen dit monitoren.
De uitkomst van de taxatie is niet bindend voor partijen, - hetgeen betekent dat partijen niet gehouden zijn de koop/realisatieovereenkomst aan te gaan - maar moet voor beide partijen leiden tot een financieel haalbaar project (Ontwikkelaar) en een financieel haalbare gebiedsontwikkeling (Gemeente). Indien dit financieel niet haalbaar is dan treden partijen in overleg. Als partijen niet nader tot elkaar komen – partijen maken daarbij hun eigen afweging – zijn partijen vrij om uit elkaar te gaan, zonder dat één der partijen enig recht op schadevergoeding heeft. Partijen komen overeen elkaar hiervoor niet aansprakelijk te stellen.
In de koop/realisatieovereenkomst zullen door de Ontwikkelaar de gebruikelijke garanties worden gegeven.
(…)
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT
(…)
3.4. De betaling van de huursom ad € 175.000,00 ex BTW zal, mits er een koop/realisatieovereenkomst tussen partijen is gesloten, uiterlijk op 20 december 2011 plaatsvinden of zoveel eerder als de koop/realisatieovereenkomst wordt ondertekend. Wordt er geen koop/realisatieovereenkomst tussen partijen gesloten dan komt de betaling van de opstaande huursom te vervallen en zijn partijen vrij in hun handelen (…)
9.2. Tussentijdse ontbinding van de Intentieovereenkomst is mogelijk, doch beperkt
tot de navolgende gevallen:
(…)
c. indien een der Partijen op basis van de op dat moment bestaande kennis en inzichten geen mogelijkheid ziet tot een door haar gedragen Nota
van Randvoorwaarden en/of Stedebouwkundig plan te komen. ’
2.11. Tot ondertekening door [eiseres] op 24 september 2010 van de huurovereenkomst, de intentieovereenkomst en de koopovereenkomst inventaris is het niet gekomen.
2.12. Bij begeleidende brief van 26 september 2010 heeft [betrokkene 3] diverse wijzingen en aanvullingen voorgesteld op de huurovereenkomst, de intentieovereenkomst en de koopovereenkomst inventaris. Voorts heeft [betrokkene 3] in verband daarmee op 28 september 2010 een e-mail gestuurd aan de gemeente.
2.13. In reactie daarop heeft de gemeente op 28 september 2010 een aangetekende brief aan [betrokkene 3] gestuurd en voorts bij e-mail van 30 september 2010 aan [betrokkene 3] onder andere bericht:
‘Na een maandenlange periode van veelvuldige gesprekken, die uiteindelijk resulteerden in het uitwisselen van concepten voor de diverse documenten, is op donderdag 23 september 2010 uitvoerig met u gesproken over de inhoud van de te tekenen documenten, teneinde de laatste hand te leggen aan de inhoud daarvan. Dat gesprek heeft erin geresulteerd dat in die documenten nog een aantal wijzigen zou worden aangebracht en dat daarna geen (inhoudelijke) aanpassingen meer zouden plaatsvinden. Aan het einde van het gesprek bestond derhalve volledige overeenstemming over de inhoud van de documenten; u heeft van gen enkel nog resterende voorbehoud dienaangaande blijk gegeven.
De Gemeente zou de documenten gereed maken om te worden ondertekend. Eén en ander is gebeurd.
Partijen spraken over en weer uit dat de documenten op 24 september 2010 om 10.00, 17.00 of 20.00 uur daadwerkelijk moesten en zouden worden ondertekend.
Genoemde datum (en zelfs het tijdstip van 10.00 uur) voor ondertekening is al enkele weken geleden met u overeengekomen in gesprek met wethouder Van [betrokkene 2] en is in ieder geval in de e-mail van [ ] [betrokkene 1] van 17 september 2010 nogmaals aan u bevestigd.
Op 24 september 2010 heeft de Gemeente herhaaldelijk telefonisch contact met u gehad, waarbij tot twee keer toe op uw verzoek het tijdstip voor het ondertekenen is uitgesteld (van 10.00 uur naar 17.00 uur en van 17.00 uur naar 20.00 uur). Uiteindelijk zou ondertekening om 20.00 uur plaatsvinden. Die avond liet u evenwel rond 19.00 uur telefonisch weten dat de heer [eiseres] niet in de gelegenheid was om zijn handtekening te komen zetten; hij zou op een schip op de Atlantische Oceaan verblijven en niet bereikbaar zijn. Verder deelde u in dat laatste telefoongesprek mee dat er nog enkele wijzigingen in de doumenten moesten worden aangebracht.
Wij namen op maandag 27 september 2010 kennis van uw (handgeschreven) brief met bijlagen, gedateerd 26 september 2010. In weerwil van de uitkomst van het gesprek van 23 september 2010 stelde u onderdelen van de tekst van de diverse documenten opnieuw ter discussie en bracht u voorts elementen in die niet eerder ter sprake zijn geweest (…)
In uw brief van 26 september 2010 (…) stelt u dat sprake zou zijn van correcties en enkele kleine aanvullingen. Die kwalificaties deelt de Gemeente niet. Voorts trekt de Gemeente, in tegenstelling tot wat u zegt niet de conclusie dat [eiseres] beheer de gesprekken niet wenst voort te zetten.
Wel stelt de Gemeente vast dat [eiseres] Beheer niet alleen terugkomt op eerder gemaakte afspraken, maar dat zij daarbij bovendien op een aantal belangrijke onderdelen wezenlijk afwijkt van de te sluiten overeenkomsten dat de Gemeente, mede gegeven het verloop van de gesprekken tot dan toe, de concessies die de Gemeente op 23 september 2010 nog heeft gedaan en het tijdstip waarop u ten slotte de hierboven bedoelde aspecten naar voren heeft gebracht, zich genoodzaakt heeft gezien het overleg met [eiseres] Beheer te beëindigen en haar eigen weg te gaan.
Vanaf de aanvang van de gesprekken in februari 2010 is steeds het uitgangspunt geweest dat partijen elkaar vrij laten, in die zin dat ieder der partijen vrij was op een door haar gekozen moment aan de gesprekken c.q. het overleg over (…) het aangaan van de intentieovereenkomst en de huurovereenkomst een einde te maken, waarna partijen ieder hun eigen weg zouden gaan zonder op enigerlei wijze jegens elkaar gebonden of aansprakelijk te zijn. Dat moment is voor de Gemeente aangebroken en dat is in de kern de boodschap van onze brief van 28 september 2010.’
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert samengevat - bij vonnis, uitvierbaar bij voorraad, de gemeente te veroordelen om binnen twee keer vierentwintig uur na betekening van dit vonnis met [eiseres] door te onderhandelen over de tussen partijen te sluiten contracten in de lijn van hetgeen in de intentieovereenkomst is bepaald en naar de stand van zaken van 27 september 2010, op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans dat de voorzieningenrechter een voorziening treft die hij onder gegeven omstandigheden gepast acht, met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit kort geding.
3.2. De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiseres].
4.2. Met de vordering van [eiseres] wordt de vraag voorgelegd of het de gemeente vrij stond de onderhandelingen met [eiseres] af te breken, zoals zij bij brief van 28 september 2010 heeft gedaan. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat dat niet het geval is. Haar standpunt komt er in essentie op neer dat na langdurige onderhandelingen pas op 23 september 2010 in het gesprek met de wethouder Van [betrokkene 2] overeenstemming is bereikt over de koopprijs voor de te zijner tijd te sluiten koop/realisatie-overeenkomst. De gemeente heeft toen verlangd dat de overeenkomsten de volgende dag zouden worden ondertekend, wat in de visie van [eiseres] een onredelijk korte termijn was om de conceptovereenkomsten goed te kunnen bekijken. Tot ondertekening op 24 september 2010 is het daarom en tengevolge van de afwezigheid van de bestuurder van [eiseres] niet gekomen. Bij brief van 26 september 2010 heeft [betrokkene 3] die namens [eiseres] de onderhandelingen voerde de conceptovereenkomsten naar de gemeente teruggestuurd voorzien van commentaar. Volgens [eiseres] gaat het om ondergeschikte kwesties van uitwerking. Het standpunt van de gemeente daartegenover komt er in essentie op neer dat na lang slepende onderhandelingen begin september 2010 over de meeste onderwerpen, behalve over de prijs voor de koop/realisatie-overeenkomst, overeenstemming bestond en dat er toen een planning is gemaakt waarin de laatste conceptcontracten op 17 september 2010 aan [eiseres] zouden worden toegezonden en ondertekening daarvan op 24 september 2010 zou moeten plaatsvinden, zodat de stukken dan op 28 september 2010 aan het college van B&W ter goedkeuring konden worden voorgelegd. In plaats van tot ondertekening op 24 september 2010 over te gaan, nadat de dag ervoor in het gesprek met de wethouder ook over de prijs voor de koop/realisatie-overeenkomst definitief overeenstemming was bereikt, is [betrokkene 3] toen met commentaar op de concepten gekomen waarin hij op een aantal essentiële punten met nieuwe voorstellen/eisen is gekomen.
4.3. Bij de beoordeling moet worden vooropgesteld dat, naar moet worden aangenomen, ook voor een vordering in kort geding als de onderhavige -een gebod tot dooronderhandelen- geldt dat ieder van de partijen -die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen- vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. In de eerste plaats kan niet worden gezegd dat [betrokkene 3] op 23 september 2010 plotseling voor het blok is gesteld een samenstel van hem in hun uitwerking nog niet bekende conceptovereenkomsten de volgende dag te komen ondertekenen. Reeds bij e-mail van 17 augustus 2010 heeft de gemeente een concept huurovereenkomst en een concept intentie-overeenkomst aan [betrokkene 3] toegezonden. Bij e-mail van [betrokkene 1] (namens de gemeente) aan [betrokkene 3] van 10 september 2010 was de planning voor toezending van de laatste concepten, ondertekening en voorlegging aan het college van B&W al met [betrokkene 3] gecommuniceerd. Bij e-mail van [betrokkene 1] van 17 september 2010 is aan [betrokkene 3] een concept intentie-overeenkomst toegezonden. In die e-mail is verder gesteld dat de conceptversie van de huurovereenkomst a.s maandag (dat is 20 september 2010; vrz) zal volgen. Blijkens die e-mail was een eerder concept daarvan reeds door [betrokkene 3] accoord bevonden. In die e-mail is [betrokkene 3] er wederom op gewezen dat de datum voor ondertekeningen gepland stond voor 24 september 2010 en is hem het verzoek gedaan uiterlijk op 22 september 2010 op de stukken te reageren. De concept huurovereenkomst is vervolgens bij e-mail van de gemeente van 21 september 2010 te 13.00 uur aan [betrokkene 3] gezonden. De conceptkoopovereenkomst voor de inventaris is op maandag 20 september 2010 aan [betrokkene 3] gestuurd. In de visie van [betrokkene 3] waren hem de conceptovereenkomsten voor overname contracten tussen [eiseres] Beheer en SRA en voor detachering tussen [eiseres] Beheer en SERA niet eerder dan op 23 september 2010 bekend. Uit de stukken blijkt niet dat dat anders is, maar zoals hierna zal blijken speelt dat voor het afbreken van de onderhandelingen geen rol.
4.4. Dat [eiseres] ten aanzien van de huurovereenkomst, de intentie-overeenkomst en de koopovereenkomst inventaris een redelijke mogelijkheid is onthouden om zich vóór de op 24 september 2010 geplande ondertekening op de uitwerking in de concepten te beraden, is dan ook niet juist. Over concepten van de huurovereenkomst en de intentie-overeenkomst beschikte [eiseres] reeds vanaf medio augustus 2010. Onweersproken is gebleven dat op 17 september 2010 reeds overeenstemming over het concept van de huurovereenkomst bestond. Wat betreft de intentieovereenkomst heeft [betrokkene 3] na de toezending daarvan op 17 september 2010 tot aan zijn brief van 26 september 2010 slechts twee dingen aan de orde gesteld: de prijs voor de koop-realisatieovereenkomst (art. 6 van Pro de intentie-overeenkomst) en de vraag wie partij bij de overeenkomst zou zijn. Na verdere onderhandelingen daarover in de volgende dagen is over de prijs en de definitieve tekst van art. 6 op Pro 23 september 2010 met de wethouder overeenstemming bereikt. Datzelfde moet worden aangenomen ten aanzien van de vraag wie partij zou zijn. Dit heeft [betrokkene 3] bij brief van 22 september 2010 aan de orde gesteld. Bij de mondelinge behandeling is gebleken dat die brief tijdens het gesprek met de wethouder op 23 september 2010 bekend was. Dat alleen [eiseres] Beheer partij zou zijn, hoezeer dat ook een verrassing voor de gemeente mag zijn geweest, is toen kennelijk geaccepteerd. Gezien de hiervoor gememoreerde voorgeschiedenis en het uitblijven van verdere reacties op de laatste concepten van de huurovereenkomst, de intentie-overeenkomst en de koopovereenkomst inventaris vóór de gestelde termijn en overigens voor of tijdens het afrondende gesprek op 23 september 2010 met de wethouder, mocht de gemeente erop vertrouwen dat er niets wezenlijks meer aan de ondertekening van de overeenkomsten op 24 september 2010 in de weg zou staan. Omgekeerd moet het bij deze stand van zaken voor [betrokkene 3] duidelijk zijn geweest dat voor de gemeente 24 september 2010 de deadline was en dat verdere onderhandeling niet meer aan de orde zou zijn.
4.5. Niettemin is namens [eiseres] op 24 september 2010 na herhaaldelijk uitstel van het tijdstip niet tot ondertekening overgegaan. Voor zover [eiseres] zich erop beroept dat de bestuurder van [eiseres] beheer, [eiseres] sr, ergens op zee verbleef, geldt dat zij dat niet aan de gemeente kan tegenwerpen. Het was [eiseres] al sinds 10 september 2010 bekend wat de planning voor toezending van concepten en de ondertekening daarvan zou zijn. En het was [eiseres] sinds die datum ook bekend dat en waarom de gemeente eraan hechtte dat de ondertekening op 24 september 2010 zou plaatsvinden. De concepten van de huur en de intentie-overeenkomst waren haar bovendien sinds medio augustus 2010 bekend. Bovendien heeft [betrokkene 3] vanaf het begin steeds mede als vertegenwoordiger van [eiseres] de onderhandelingen gevoerd en is er niet een goede grond gesteld of gebleken waarom [betrokkene 3] niet ook de overeenkomsten als vertegenwoordiger van [eiseres] had kunnen ondertekenen.
4.6. In plaats van tot ondertekening op 24 september 2010 over te gaan heeft [betrokkene 3] bij brief van 26 september 2010 de conceptovereenkomsten voorzien van het nodige commentaar teruggestuurd. Dat commentaar ging op een aantal punten bovendien niet om details van de uitwerking. Er is tenminste één punt waarvan gezegd moet worden dat die de overeenstemming op losse schroeven zette. [betrokkene 3] heeft als aanvulling op art. 9.2 van de intentieovereenkomst een voorstel gedaan dat erop neerkomt dat [eiseres] het door haar te betalen bedrag van € 441.000,- geheel terug zou krijgen indien de intentie-overeenkomst zou worden ontbonden om de reden dat -kort gezegd- een van de partijen geen mogelijkheid ziet om een tot door haar gedragen Nota van Randvoorwaarden en/of Stedebouwkundig plan te komen. Blijkens punt 4 van de considerans van de intentieovereenkomst betrof dit bedrag de delging van schulden van de bestaande huurder van de Rijnhal (SRA) aan de gemeente. In die bepaling staat dat de ontwikkelaar ([eiseres]) bereid is dit bedrag aan de gemeente te voldoen. De betaling van dat bedrag bij en na het sluiten van de intentieovereenkomst zou blijkens punt 6 van de intentieovereenkomst bij het sluiten van een koop/realisatie-overeenkomst dan als onderdeel van de koopprijs betrokken worden. Volgens de gemeente zou het voorstel van [betrokkene 3] tot terugbetaling van de € 441.000,- erop neerkomen dat het gehele risico van het geen doorgang vinden van het project ontwikkeling Rijnhal bij de gemeente zou komen te liggen. Blijkens art. 4.6 van de huurovereenkomst en art. 3.4 van de intentie-overeenkomst zou [eiseres] dan geen huur (ad € 175.000,- ex BTW) verschuldigd zijn over de periode van 2 november 2010 tot en met 31 december 2011, zou [eiseres] wel de exploitatiewinst van de Rijnhal over die periode (gedurende welke [eiseres] een 3D bioscoop in de Rijnhal gaan exploiteren, in afwachting van de verdere ontwikkeling) kunnen behouden, de inventaris (waarvan de koopprijs volgens de gemeente verdisconteerd is in het bedrag van € 441.000,-) kunnen behouden en bovendien het betaalde bedrag van € 441.000,- terug krijgen. Volgens de gemeente is dat volstrekt in strijd met de gemaakte afspraken. De essentie daarvan was volgens de gemeente dat [eiseres] in ruil voor de uiteindelijke verwerving en ontwikkeling van de Rijnhal de huur, de schulden en de exploitatie van de zittende huurder zou overnemen, maar de huursom niet aan de gemeente zou hoeven te betalen indien het niet tot een koop-realisatieovereenkomst zou komen. Voorshands geoordeeld lijkt het voorstel tot terugbetaling van het bedrag van € 441.000,- zich inderdaad in het geheel niet te verdragen met de intenties en de risicoverdeling zoals die in het samenstel van de overeenkomsten tot uitdrukking komen. Bij de mondelinge behandeling heeft [betrokkene 3] ook verklaard dat dit voorstel eerder niet in de onderhandelingen met de gemeente ter sprake is geweest. Van de gemeente kon niet worden gevergd dat zij nadat uiteindelijk op 23 september 2010 over de huurovereenkomst, de intentie-overeenkomst en de koopovereenkomst inventaris overeenstemming was bereikt, over dit voorstel dat de aan de essentie van de bereikte overeenstemming raakt, zou gaan onderhandelen. Volgens [betrokkene 3] heeft hij dat punt ingebracht omdat de gemeente harerzijds bepalingen over het doorleggen van een eventuele aanbestedingsplicht in art. 6 van Pro de intentie-overeenkomst had doen opnemen. Dat zijn inderdaad nogal vergaande bepalingen. Geconstateerd moet echter worden dat die niet pas in het op 23 september 2010 toegezonden concept zijn opgenomen, maar al stonden in het concept dat op 17 september 2010 aan [betrokkene 3] is toegezonden. Als die bepalingen voor [betrokkene 3] niet acceptabel waren, had hij die eerder aan de orde moeten stellen en wel uiterlijk in het gesprek met de wethouder op 23 september 2010. Niet gesteld of gebleken is dat hij dat heeft gedaan. Pas in zijn commentaar op de concepten van 26 september 2010 heeft hij zich op het standpunt gesteld dat die bepalingen helemaal geschrapt moesten worden met de mededeling: “Niet van toepassing voor niet overheid zijnde ontwikkelaars”. Dat was te laat en kon in ieder geval niet rechtvaardigen dat hij zijnerzijds de bereikte overeenstemming op losse schroeven ging zetten.
4.7. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden stond het de gemeente vrij de onderhandelingen met [eiseres] af te breken, zoals zij bij brief van 28 september 2010 heeft gedaan. De vordering moet daarom worden afgewezen met veroordeling van [eiseres] in de kosten.
4.8. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht € 560,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.376,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.376,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken
op 17 december 2010. De griffier is buiten staat het vonnis te ondertekenen.