Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 179566 / HA ZA 09-57
Vonnis van 17 november 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SENSUS GROEP B.V.,
gevestigd te Stadskanaal,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M. Deckers te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IUS HOLDING B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. M.V. van der Storm te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de Sensus Groep, Ius Holding en [gedaagde sub 2 in conventie] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 december 2009;
- de akte na tussenvonnis van de zijde van de Sensus Groep;
- de antwoordakte na tussenvonnis van de zijde van Ius Holding en [gedaagde sub 2 in conventie];
- de pleitaantekeningen van mr. Deckers voornoemd;
- de door de Sensus Groep in verband met het pleidooi overgelegde productie 62;
- de pleitaantekeningen van mr. Van der Storm voornoemd;
- de door Ius Holding en [gedaagde sub 2 in conventie] bij brief van 9 augustus 2010 in verband met het pleidooi overgelegde bijlagen 1,2 en 3;
- een akte overlegging productie van de zijde van de Sensus Groep;
- een antwoordakte overlegging productie van de zijde van Ius Holding en [gedaagde sub 2 in conventie].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie
2.1 Bij voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank de Sensus Groep in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of de enkele aanwezigheid van asbest reeds tot een lagere taxatie van het pand aanleiding zou hebben gegeven en zo ja waarom en in welke mate dat het geval is (tussenvonnis rov. 4.12). De meer subsidiaire vordering berust immers op de opvatting dat voor de kosten van verwijdering van het asbest ten onrechte geen voorziening is opgenomen in de jaarrekening en dat het pand aan de Laan van Meerdervoort 92 als gevolg van de aanwezigheid van asbest ten tijde van het sluiten van de overnameovereenkomst voor een te hoog bedrag op de balans stond waardoor niet kan worden gezegd dat de jaarrekening van Haghedreve en Koole & [gedaagde sub 2 in conventie] over het boekjaar 2004 ‘een getrouw en volledig beeld’ van de werkelijkheid geeft zodat de garantie van artikel 6.3.1. van de overnameovereenkomst is geschonden. Zoals de rechtbank in het tussenvonnis (rov. 4.12) heeft vastgesteld heeft de Sensus Groep in de conclusie van antwoord in reconventie sub 79 gesteld dat het asbest niet verwijderd hoeft te worden, hetgeen impliceert dat verwijderingskosten niet aan de orde zijn zodat aan de opvatting dat in de jaarrekening een voorziening had moeten worden opgenomen voor de kosten van verwijdering (en in zoverre de garantie van artikel 6.3.1. is geschonden) de grond is komen te ontvallen.
2.2 De Sensus Groep is zowel in haar akte na tussenvonnis, als bij pleidooi en bij akte overlegging productie (haar laatste processtuk) ingegaan op de vraag of de enkele aanwezigheid van asbest reeds tot een lagere taxatie van het pand aanleiding zou hebben moeten geven. Zij stelt zich op het standpunt dat ingeval van aanwezigheid van asbest de kosten voor (een mogelijk toekomstige) verwijdering altijd verwerkt (moeten) worden in de taxatiewaarde, omdat het niet de vraag is of die kosten moeten worden gemaakt, maar wanneer (akte na tussenvonnis sub 11 e.v.). In het verlengde daarvan betoogt zij dat de enkele aanwezigheid van asbest in zijn algemeenheid leidt tot een aanzienlijke waardedaling van een pand, in dit geval het pand aan de [adres] (pleitaantekeningen sub 7), ter onderbouwing waarvan zij verwijst naar het rapport van de heer [betrokkene] van WVK Bedrijfsmakelaars bv (hierna: [betrokkene]) van 15 juli 2010. Dat rapport heeft zij niet bij pleidooi, maar – na daartoe alsnog na afloop van het pleidooi door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld – eerst bij haar laatste processtuk overgelegd. Het daartegen door Ius Holding en [gedaagde sub 2 in conventie] in haar antwoordakte overlegging productie onder 2 aangevoerde bezwaar wordt verworpen omdat de rechtbank de Sensus Groep na afloop van de pleidooien op haar verzoek nu juist in de gelegenheid had gesteld dat rapport alsnog in het geding te brengen met de bepaling dat Ius Holding en [gedaagde sub 2 in conventie] daarop dan nog zouden kunnen reageren, hetgeen zij ook hebben gedaan. Er is daarom geen sprake van strijdigheid met beginselen van een goede procesorde, ook niet indien het stadium waarin de procedure in eerste aanleg zich thans bevindt daarbij in aanmerking wordt genomen. Daarbij betrekt de rechtbank dat het rapport niet omvangrijk en niet ingewikkeld is en deze procedure niet nodeloos compliceert.
2.3 [betrokkene] heeft het pand getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde van € 880.000,--. Daarbij is hij ervan uitgegaan - voor zover relevant - (i) dat de in het pand aanwezige installaties in verouderde staat verkeren, (ii) dat het pand is voorzien van ventilatiekanalen ten behoeve van de luchtbehandelingsinstallatie die is vervaardigd van asbestcement en (iii) dat zich asbestplaten in de ruimte van de luchtbehandelingsinstallatie bevinden. [betrokkene] heeft verder vermeld dat ‘daar het pand niet gesloopt wordt, dan wel gerenoveerd, waarbij van de kanalen asbesthoudend materiaal dient te worden verwijderd’ deze ‘bouwstoffen’ (de rechtbank begrijpt: het asbesthoudend materiaal) alsnog kunnen worden gehandhaafd, waarbij de kosten voor verwijdering per datum taxatie worden geschat op € 20.000,--. Het rapport geeft verder (in hoofdstuk 2.4) een indicatie van de onderhoudstoestand van het pand.
2.4 De Sensus Groep merkt op zichzelf terecht op dat de door [betrokkene] getaxeerde waarde van het pand (€ 880.000,--) ruim € 100.000,-- lager is dan de destijds, ten tijde van de overname, door Reibestein en Partners in haar rapport van 21 december 2004 (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) getaxeerde waarde (€ 986.000,--), maar daarmee is, anders dan de Sensus Groep meent, nog niet gegeven dat die door [betrokkene] getaxeerde lagere waarde is veroorzaakt door de aanwezigheid van asbest, ook niet indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat in de taxatie van Reibestein en Partners géén rekening is gehouden met de aanwezigheid van asbest in het pand. Daartoe is van belang dat zonder concrete toelichting - die in het rapport noch in de processtukken van de Sensus Groep valt te lezen - uit het 4,5 jaar later tot stand gekomen rapport van [betrokkene] niet kan worden afgeleid dat het verschil in taxatiewaarden in concreto is terug te voeren op de aanwezigheid van asbest. Weliswaar schrijft [betrokkene] in zijn brief van 24 februari 2010 (productie 11 bij antwoordakte na tussenvonnis) dat hem is verzocht het pand aan de [adres] per 10 augustus 2005 te taxeren rekening houdend met de aanwezigheid van asbest, maar dat laatste is niet met zoveel woorden terug te vinden in het taxatierapport zelf, terwijl wèl is vermeld dat de taxatie mede is tot stand gekomen rekening houdend met (a) prijspeil per datum opname, (b), stand, ligging en bestemming, (c) bouwaard en constructie, (d) staat van onderhoud, (e) het huidige gebruik en (f) alle overige bekende waardebepalende factoren. Dat, en zo ja: in welke mate, de aanwezigheid van asbest tot een lagere taxatiewaarde aanleiding heeft gegeven blijkt daaruit dus niet. Dat het hiervoor bedoelde waardeverschil (uitsluitend) wordt veroorzaakt door de aanwezigheid van asbest ligt ook daarom niet in de rede omdat [betrokkene] de kosten van verwijdering van het asbest taxeert op € 20.000,-- hetgeen lijkt te impliceren dat dan ook de waardevermindering tot dat bedrag is beperkt en zonder nadere toelichting niet kan worden ingezien dat deze het vijfvoudige zou bedragen. Voor de stelling van de Sensus Groep dat de waardevermindering als gevolg van de enkele aanwezigheid van asbest ten minste € 80.000,-- zou bedragen ontbreekt een deugdelijke onderbouwing.
2.5 De rechtbank verbindt aan het voorgaande de gevolgtrekking dat door de Sensus Groep niet voldoende concreet is onderbouwd dat de enkele aanwezigheid van asbest reeds tot een lagere taxatie (dan de taxatie van 21 december 2004) aanleiding zou hebben gegeven. Hoogstens wordt die waarde gedrukt door de getaxeerde verwijderingskosten van € 20.000,--. Dat bedrag is echter, gelet op de hoogte van de op 21 december 2004 getaxeerde waarde van het pand, niet van een zodanige omvang dat reeds op grond daarvan kan worden aangenomen dat het pand ten tijde van de overname voor een te hoog bedrag op de balans stond en dat de jaarrekening van Haghedreve en Koole & [gedaagde sub 2 in conventie] over 2004 niet ‘een getrouw en volledig beeld’ van de werkelijkheid gaf. Voor het overige zijn niet (voldoende) feiten aangevoerd die de stellingen op dit punt schragen. De conclusie moet daarom zijn dat de stelling dat de garantie van artikel 6.3.1. is geschonden, faalt. Ook in zoverre strandt de meer subsidiaire vordering.
2.6 Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de Sensus Groep daarnaast nog aangevoerd (pleitaantekeningen sub 24 en 25), dat zij in verband met de noodzakelijke verwijdering van het asbest vervangende kantoorruimte heeft gehuurd waarmee een bedrag van € 70.000,-- is gemoeid en dat zij kosten voor de vervanging van de luchtbehandelingsinstallatie inclusief de kosten van verwijdering van asbest heeft gemaakt (€ 165.000,--). Niet alleen heeft de Sensus Groep die door haar gestelde kosten - die zij klaarblijkelijk als schade wil vorderen in de schadestaatprocedure - in geen enkel opzicht concreet onderbouwd, maar bovenal heeft zij nagelaten daarvoor een deugdelijke grondslag aan te voeren hetgeen, gelet op het late stadium waarin dat gebeurt, bepaald op haar weg had gelegen.
2.7 Bij pleidooi hebben Ius Holding en [gedaagde sub 2 in conventie] betoogd dat de rechtbank nog niet heeft beslist welke schade de Sensus Groep heeft geleden of zal lijden als gevolg van de vorderingen van Spektrum. Dat is in zoverre niet juist omdat in het tussenvonnis (rov. 4.25) is overwogen en beslist:
‘In zoverre is sprake van (toerekenbare) tekortkomingen van Haghedreve die dateren van ruim vóór het sluiten van de overnameovereenkomst), als gevolg waarvan schade voor de Sensus groep kan ontstaan, bestaande uit beide bedragen waarvoor Haghedreve aansprakelijk is gesteld. Dat Haghedreve eerst bij brieven van 24 november 2008 (derhalve ruim na het sluiten van de overnameovereenkomst) aansprakelijk is gesteld doet daarbij niet ter zake. Aangenomen moet immers worden dat Haghedreve ter zake van haar verplichting om de verjaring tijdig te stuiten ruim vóór 10 augustus 2005 van rechtswege in verzuim is komen te verkeren en wel op het moment dat zij de verjaringstermijn in beide zaken heeft laten verstrijken als gevolg waarvan nakoming van haar verplichting jegens Spektrum blijvend onmogelijk is geworden. Daaruit volgt dat de garantieverplichting van artikel 6.5.9 van de overnameovereenkomst is geschonden. De mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden is aannemelijk gelet op de onder 4.24 vermelde bedragen waarvoor Haghedreve door Spektrum aansprakelijk is gesteld. In zoverre bestaat derhalve grond tot verwijzing naar de schadestaatprocedure.’
Het betreft hier (een) bindende eindbeslissing(en) in een tussenuitspraak. De rechter is bevoegd een dergelijke eindbeslissing te heroverwegen indien deze berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. Daarvan is echter geen sprake. Uit de als bijlage 1 bij de brief van mr. Van der Storm van 9 augustus 2010 gevoegde correspondentie valt weliswaar af te leiden dat Spektrum tot op heden geen schade vergoed heeft gekregen en destijds had besloten voorlopig geen zaak te beginnen, maar daaruit volgt nog niet dat zij er helemaal van heeft afgezien om deze schade, waarvoor zij Haghedreve aansprakelijk heeft gesteld, op enig moment alsnog te vorderen. Dat impliceert in ieder geval de mogelijkheid dat schade zal kunnen worden geleden indien Spektrum alsnog besluit haar schade te vorderen, hetgeen voldoende is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. In beginsel begroot de rechter echter de schade in zijn vonnis, voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te veroordelen tot een bepaald bedrag (HR 16 april 2010, LJN: BL2229 rov. 3.5.4.). Dat laatste nu is gelet op de bij voormelde brief van 9 augustus 2010 overgelegde correspondentie inderdaad niet mogelijk, zodat verwijzing naar de schadestaat in de rede ligt.
2.8 Ook de in dit verband bij pleidooi door Ius Holding en [gedaagde sub 2 in conventie] aangevoerde stelling dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure geen grond bestaat omdat de onderhavige vordering strekt tot nakoming van een contractuele verplichting tot schadevergoeding terwijl de schadestaatprocedure uitsluitend toepassing kan vinden bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding (zodat, zo begrijpt de rechtbank, in zoverre sprake is van een onjuiste juridische grondslag), kan niet slagen. De onderhavige vordering tot schadevergoeding betreft immers geen vordering tot nakoming van een contractuele verplichting tot schadevergoeding (zoals bijvoorbeeld uit hoofde van een overeenkomst van schadeverzekering), maar een vordering die zijn grondslag vindt in een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de in artikel 6.5.9 van de overnameovereenkomst opgenomen garantieverplichting. Ook die stelling levert daarom geen grond op tot heroverweging van de onder 2.7 bedoelde eindbeslissing.
2.9 De slotsom luidt dat de meer subsidiaire vordering zal worden toegewezen, doch uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op Spektrum, en dat de overige vorderingen zullen worden afgewezen. De gevorderde wettelijke rente (artikel 6:119 BW Pro) is verschuldigd over de periode dat Ius Holding met de voldoening van de Spektrum-vordering in verzuim verkeert. Dat dit het geval zou zijn vanaf 25 januari 2007 is onvoldoende door de Sensus Groep onderbouwd gelet op het feit dat als niet bestreden vaststaat dat Spektrum tot op heden geen vordering heeft ingesteld ter zake van de in het tussenvonnis onder 4.24 beschreven tekortkomingen van Haghedreve. Als de grotendeels in het ongelijk partij zal de Sensus Groep worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
in reconventie
2.10 Zoals is overwogen in het tussenvonnis van 23 december 2009 (rov. 4.31 – 4.36) zal de vordering van Ius Holding tot betaling van een bedrag van € 500.000,--, te vermeerderen met contractuele rente en wettelijke rente, zoals vermeld in het tussenvonnis in rov. 3.3. onder a. worden toegewezen en zullen de in dat tussenvonnis in rov. 3.3 onder b. en c. vermelde vorderingen worden afgewezen. Ook de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand zal worden afgewezen omdat door Ius Holding onvoldoende is gesteld waaruit kan volgen dat deze kosten betrekking hebben op andere verrichtingen dan die waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient de Sensus Groep te worden veroordeeld in de proceskosten. De gevorderde nakosten zullen als niet gespecificeerd worden afgewezen.
in conventie en in reconventie
2.11 Het bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, aan al het voorgaande kunnen afdoen.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1 verklaart voor recht dat sprake is van wanprestatie door Ius Holding ter zake van de hiervoor besproken vordering ‘Spektrum’ en veroordeelt Ius Holding in de schade die de Sensus Groep dientengevolge heeft geleden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum waarop Ius Holding met de voldoening daarvan in verzuim verkeert tot aan de dag der algehele voldoening;
3.2 wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af;
3.3 veroordeelt de Sensus Groep in de kosten van deze procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van Ius Holding en [gedaagde sub 2 in conventie] begroot op € 303,00 voor vast recht en op € 2.712,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis voldoening van de proceskosten heeft plaastgevonden;
3.4 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
3.5 veroordeelt de Sensus Groep tot betaling van een bedrag van € 500.000,-- (zegge: vijfhonderdduizend euro), te vermeerderen met de contractuele rente ad € 39.970,93 en de wettelijke rente over € 539.970,93 vanaf 15 februari 2007 tot de dag der algehele voldoening;
3.6 veroordeelt de Sensus Groep in de kosten van deze procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van Ius Holding en [gedaagde sub 2 in conventie] begroot op € 5.160,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten indien niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis voldoening van de proceskosten heeft plaatsgevonden;
3.7 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
3.8 wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. N.W. Huijgen, O. Nijhuis en R.A. van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2010.