Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 198728 / KG ZA 10-237
Vonnis in kort geding van 18 mei 2010
in de zaak van
1. [eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [eiser 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat mr. J.J.L. Chan te Rotterdam,
tegen
1. [gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
gemachtigde mr. F.J. de Langen te Leusden
2. de vennootschap onder firma
[gedaagde 2] ,
gevestigd te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. A.T. Baarsma te Arnhem,
3. [gedaagde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. A.T. Baarsma te Arnhem,
4. [gedaagde 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. A.T. Baarsma te Arnhem.
Eisers worden hierna [eiser 1] c.s. genoemd. Gedaagde sub 1 wordt hierna
[gedaagde 1] genoemd en gedaagden sub 2 tot en met 4 gezamenlijk, in mannelijk enkelvoud, [gedaagde 2] .
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser 1] c.s.
- de pleitnota van [gedaagde 1]
- de pleitnota van [gedaagde 2] .
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde 1] heeft op 21 juli 2009 een overeenkomst met [gedaagde 2] gesloten, uit hoofde waarvan [gedaagde 2] als makelaar bij de verkoop van het huis aan de [adres] te [woonplaats] (de woning) zou bemiddelen. De woning is vervolgens door [gedaagde 1] voor € 215.000,00 te koop gezet bij [gedaagde 2] . De woning was destijds eigendom van [gedaagde 1] en mevrouw [A] ( [A] ), inmiddels de ex-partner van [gedaagde 1] .
2.2. Op 17 september 2009 heeft [gedaagde 2] met betrekking tot de verkoop van de woning een e-mailbericht ontvangen van een op dat moment voor hem onbekende afzender.
In die mail staat onder meer:
‘TSSSSS wat een hoop geld voor deze bouwval zeg (…) en op de bovenverdieping zitten
asbest platen als scheidingswanden, zie ik ook nergens vermeld, en ja mag ook niet meer
he, moet een speciaal bedrijf voor komen om dit te laten verwijderen, het hele huis moet
daarvoor ingepakt worden. Neeeeeeee ik zou maar eens vragen of deze mensen wel de
waarheid hebben gesproken over hun huis wat er allemaal mis mee is, want zodra ik zie dat
het huis is verkocht en ik de nieuwe bewoners zie zal ik ze inlichtten over deze zaken en
dan kunnen hun jullie erop pakken dan jullie in gebreke zijn gebleven.
Dus informeer maar eens goed bij de verkopers, want die zijn overal van op de hoogte en
misleiden U dus ook met de verkoop van dit huis. (…).’
2.3. [gedaagde 2] heeft de anonieme mail op 18 september 2009 doorgestuurd naar
[gedaagde 1] en naar [A] . In zijn begeleidende mail schrijft [gedaagde 2] :
‘Hier is iemand aan de gang die jullie een voet wil dwarszetten.
(…)
Los van de bedoeling van de actie, moet ik er toch iets mee.
Kunnen jullie mij een reactie mailen. Vandaag ben ik er niet, maar dan kan ik
morgen met de bezichtiging daar rekening mee houden.’
2.4. [A] heeft bij e-mail van 18 september 2009 aan [gedaagde 2] bericht dat de anonieme mail is verstuurd door hun toenmalige verkoopster, die zeven jaar geleden de woning aan hen heeft verkocht. Volgens [A] is er sprake van laster.
In dat verband schrijft [A] onder meer:
‘(…) dus alle gebreken die voor ons vooralsnog verborgen zijn, zijn bij haar wel bekend
(…) de platen als scheidingswanden zijn geen asbest maar ethaniet(?) mochten we gewoon
gebruiken zeiden de oude bewoners destijds, ze hebben het huis aan ons verkocht toen ze
financieel zo aan de grond zaten dat ze het goedkoop moesten verkopen en balen nu van het
feit dat het meerwaarde heeft gekregen (…)’
2.5. Nadien hebben [eiser 1] c.s. als aspirant-kopers in aanwezigheid van [gedaagde 2] de woning vier maal bezichtigd. Tijdens één van deze bezichtigingen ontdekte een meegekomen oom twee asbestplaatjes onder de verwarmingsketel op de zolder.
[gedaagde 2] heeft daarover vervolgens navraag gedaan bij [gedaagde 1] . Die heeft [gedaagde 2] medegedeeld niet bekend te zijn met asbest in de woning.
2.6. Tijdens de vierde en laatste bezichtiging hadden [eiser 1] c.s. een bouwkundige meegenomen, omdat [gedaagde 2] hen had aangeraden een bouwkundig onderzoek te laten verrichten. Deze bouwkundige heeft geen andere asbesthoudende materialen in de woning aangetroffen dan de twee voornoemde asbestplaatjes op zolder. [gedaagde 2] heeft met deze bouwkundige en ook met [eiser 1] c.s. niet gesproken over de anonieme e-mail en de reactie van [A] op die mail.
2.7. [eiser 1] c.s. hebben vervolgens de woning gekocht. In de schriftelijke koopovereenkomst van 17 oktober 2009 (de koopovereenkomst) staat in artikel 5 lid 2:
‘Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor een
normaal gebruik als woning nodig zijn. Voor koper kenbare gebreken die daaraan in de
weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico.’
In artikel 10 sub j van de koopovereenkomst is opgenomen:
‘Het is verkoper wel bekend dat zich in het registergoed asbesthoudende materialen
bevinden te weten in:
Een tweetal plaatjes op zolder.’
Verder bepaalt artikel 20 van de koopovereenkomst onder meer:
‘Koper verklaart er mee bekend te zijn dat het verkochte ruim 130 jaar oud is en dat de
eisen die thans aan de kwaliteit van zaken van een soortgelijke aard gesteld mogen worden
aanzienlijk hoger liggen dan ten tijde van de toenmalige oprichting. In afwijking van het
bepaalde in artikel 5 lid 2 van deze koopovereenkomst kan verkoper niet garanderen dat de
goederen vrij zijn van gebreken die het voorgenomen gebruik in de weg zouden kunnen
staan en die direct dan wel indirect verband (kunnen) houden met de ouderdom.’
2.8. Bij notariële akte van 4 januari 2010 (de leveringsakte) is de woning door
[gedaagde 1] in eigendom geleverd aan [eiser 1] c.s. In artikel 7 van de leveringsakte staat onder andere:
‘Asbest
Het is koper bekend, dat in het verkochte asbesthoudende materialen (kunnen) zijn verwerkt, te weten in een tweetal plaatjes op zolder. De asbesthoudende stoffen zullen in het verkochte achterblijven. Bij eventuele verwijdering van asbesthoudende materialen dienen op grond van milieuwetgeving speciale maatregelen te worden genomen. Koper verklaart hiermee bekend te zijn en vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enig asbest in het verkochte kan voortvloeien.
OUDERDOMSCLAUSULE
Ten deze wordt nog verwezen naar gemelde koopovereenkomst, waarin het volgende staat vermeld:
“Artikel 20
“Koper verklaart er mee bekend te zijn dat het verkochte ruim 130 jaar oud is en dat de
“eisen die thans aan de kwaliteit van zaken van een soortgelijke aard gesteld mogen “worden aanzienlijk hoger liggen dan ten tijde van de toenmalige oprichting. In afwijking “van het bepaalde in artikel 5 lid 2 van deze koopovereenkomst kan verkoper niet “garanderen dat de goederen vrij zijn van gebreken die het voorgenomen gebruik in de “weg zouden kunnen staan en die direct dan wel indirect verband (kunnen) houden met de “ouderdom.’
2.9. Bij brief van 6 januari 2010 hebben [eiser 1] c.s. aan [gedaagde 1] onder meer geschreven:
‘Na de overdracht van 4 januari 2010 en met de wetenschap dat er 2 asbestplaatjes op
zolder liggen zijn wij met veel enthousiasme begonnen met de verbouwing aan de
[adres] .
Tot onze schrik blijkt er op de bovenverdieping achter elke wand/gevel asbestplaten te
zitten wat natuurlijk bij ons niet bekend was.
U, als verkoper, heeft dit niet aan ons gemeld voordat de overdracht plaatsvond, maar was
dit wel verplicht. Ik wil u dan ook verzoeken om zo snel mogelijk met ons contact op te
nemen zodat u zelf met ons kunt gaan kijken aan de [adres] . Deze asbest moet door
een gespecialiseerd bedrijf verwijderd worden en dit gaat tijd en geld kosten. Vandaag
wordt er een inventarisatie gemaakt door een erkend bedrijf zodat voor u en ons duidelijk
wordt hoeveel geld en tijd dit gaat kosten’
2.10. Voorts hebben [eiser 1] c.s. bij brief van 10 januari 2010 aan [gedaagde 1] onder andere bericht:
Nadat wij je per brief van 6 januari 2010 op de hoogte hebben gesteld over de verborgen
gebreken van de bovenverdieping aan de [adres] , heb je deze gebreken
zaterdag 9 januari bij je bezoek aan het pand ook gezien.
De gebreken bestaan uit asbest in de gehele bovenverdieping (…)
We stellen het op prijs dat je gisteren bent wezen kijken. We hadden gehoopt dat we er
samen met je over konden spreken en konden toewerken naar een oplossing die voor ons
beide acceptabel zou zijn geweest. Bij het gesprek dat we gisteren hebben gehad (…) zijn
we uiteindelijk uit elkaar gegaan met de afspraak dat ik jou -zodra ik deze in mijn bezit heb- zal laten weten wat de kosten zullen gaan worden voor de asbestsanering en de opbouw van de gehele bovenverdieping.
(…)
Tot nu toe kunnen wij het volgende schade overzicht geven:
1) Saneringskosten asbest 9.549,75
2) Opbouw bovenverdieping 6.515,00
3) Extra maand dubbele woonlasten 1.000,00
Totaal 17.064,75 euro
(…) Onze intentie is nog altijd om dit onderling op te lossen door middel van een financiële
schikking Wat wij eventueel nog kunnen doen, is in gesprek gaan met de aannemer en de
asbestsaneerder om te kijken of we de schadepost wat kunnen beperken/verkleinen en water
bij de wijn doen naar jou toe. Daar zijn we, denk ik, uiteindelijk beiden bij gebaat.
Graag verneem ik zo snel mogelijk, maar uiterlijk donderdag de 14e januari a.s. je antwoord
zodat we de kosten niet onnodig verder op laten lopen’.
2.11. In reactie daarop heeft [gedaagde 1] bij brief van 15 januari 2010 onder andere geschreven:
‘ [gedaagde 2] stelde dat ik op de hoogte moet zijn geweest van de aanwezigheid van asbest
op de bovenverdieping (…) gezien het feit dat de heer en mevrouw (naam voormalige
eigenaar, vzr) dat ten overstaan van u hebben verklaard en dat bekenden van u uit
[woonplaats] u er op hebben gewezen dat zij de woning niet hebben gekocht in verband met
het feit dat zij asbest hebben aangetroffen op de 1e verdieping in het bijzijn van de
toenmalige makelaar (…) Zowel de betreffende makelaar als de familie (naam voormalige
eigenaar, vzr) zouden dus op de hoogte zijn geweest van de aanwezigheid van asbest zoals
door u aangetroffen. In het door mij ondertekende koopcontract wordt hierover niets
vermeld en de familie (naam voormalige eigenaar, vzr) heeft mij hierover niets vermeld.
Indien zij nu anders verklaren en dit niet kunnen onderbouwen zouden zij zelf mogelijk een
probleem kunnen krijgen omdat zij mij dit hebben verzwegen.
Verder ben ik in het bezit van twee taxatierapporten waaruit blijkt dat bij de taxatie van de
woning geen asbest is aangetroffen.
Vanaf het moment dat u geïnteresseerd was in de aankoop van mijn woning was ik op de
hoogte van het feit dat u de bovenverdieping wilde verbouwen en de indeling
hiervan wilde aanpassen. Het is dan ook niet aannemelijk, als ik van het asbest zou
hebben geweten, dat ik gedacht zou hebben dit te kunnen verzwijgen.
Verder kunnen er vraagtekens gezet worden bij de volgende feiten:
Ik heb [gedaagde 1] als makelaar ingehuurd omdat hij een jarenlange ervaring heeft met de
huizenmarkt in [woonplaats] . Van hem mag dan ook een deskundigheid in dit kader
worden verwacht. Indien hij niet met u over de mogelijke aanwezigheid over asbest in de
woning van deze ouderdom heeft gesproken is hij in mijn ogen nalatig geweest mede
gezien een “anonieme” e-mail die hij heeft ontvangen waarin o.a. melding wordt gemaakt
van asbest in het betreffende pand en waarvan hij heeft gezegd dat hij dit ging
onderzoeken. [gedaagde 1] heeft bemiddeld bij het instellen van het bouwkundig onderzoek
door (naam, vzr). Met zijn kennis als plaatselijke makelaar, de wetenschap van
bovenbedoelde e-mail en zijn mededeling dat hij naar aanleiding daarvan een
onderzoek zou instellen mag je toch verwachten dat het bouwkundig onderzoek mede
gericht is op de eventuele aanwezigheid van asbest. Bij navraag bij (naam, vzr) die voor u
het bouwtechnisch onderzoek heeft verricht, is mij medegedeeld dat de vaststelling van de
aanwezigheid van asbest, zeker in woningen van deze ouderdom onderdeel is van het
onderzoek. Op verzoek kan het onderzoek verder gaan dan alleen visueel onderzoek en
kunnen monsters worden genomen die naar het laboratorium worden gezonden tegen
betaling van € 75,00 per monster. Mij is verzekerd dat indien asbest is verwerkt dit door
hen altijd wordt waargenomen. Ik ken de conclusie van dit bouwkundig onderzoek
niet maar indien door hen geen asbest is aangetroffen, is dit onderzoek mogelijk niet
zorgvuldig gedaan.
Tot slot wijs ik u op artikel 7 van de leveringsakte. Hierbij wordt met name
gesproken over asbest en de ouderdomsclausule. In het artikel van asbest geeft u
mij een vrijwaring over enig asbest in het verkochte en de aansprakelijkheid
daaromtrent. De ouderdomsclausule spreekt voor zich.
Omdat ik het ook voor u erg sneu vind dat kennelijk zowel u als ik niet op de hoogte was
van de aanwezigheid van asbest heb ik u een voorstel uit coulance gedaan om daar waar mogelijk te helpen met mankracht.
Derhalve ben ik nog steeds bereid met u hieromtrent in gesprek te gaan.’
2.12. Bij brief van 22 januari 2010 hebben [eiser 1] c.s. aan [gedaagde 1] onder meer geschreven:
‘In aanvulling op onze brief van 10 januari 2010 bericht ik u als volgt.
U heeft niet in positieve zin gereageerd op voormelde brief.
(…)
Wij zijn thans druk doende om de schade/saneringskosten inzichtelijk te maken. Wij stellen
u aansprakelijk voor de door ons geleden en te lijden schade.
Ik verzoek u, en voor zover nodig sommeer ik u, om binnen 8 dagen na heden te berichten
dat u uw aansprakelijkheid erkent en dat u tot vergoeding van de door ons geleden en te
lijden schade zal overgaan. Mocht ik niet binnen de gestelde termijn in positieve zin van u
vernemen, dan zullen wij zonder verdere aankondiging of waarschuwing overgaan tot het
treffen van rechtsmaatregelen.’
2.13. Bij e-mail van 25 januari 2010 hebben [eiser 1] c.s. een afschrift van de brief van 22 januari 2010 ter kennisneming aan [gedaagde 2] verstuurd. Daarbij hebben zij onder meer geschreven:
‘Wij berichten u dat wij ook u aansprakelijk stellen inzake de door ons geleden schade. Wij
menen namelijk dat u ten onrechte de thans gebleken gebreken heeft verzwegen. U heeft
daardoor jegens ons een onrechtmatige daad gepleegd.
Gaarne vernemen wij uw bevestiging dat u uw aansprakelijkheid erkent.’
2.14. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben niet voldaan het verzoek van [eiser 1] c.s. om aansprakelijkheid te erkennen.
2.15. [eiser 1] c.s. hebben een asbestinventarisatie doen verrichten in de woning door [bedrijfsnaam] B.V. te [vestigingsplaats] ( [bedrijfsnaam] ). Dat onderzoek heeft plaatsgevonden
op 13 januari 2010. In het rapport dat [bedrijfsnaam] van haar onderzoek heeft opgesteld
(het asbestrapport), is vermeld dat alle slaapkamers, de badkamer en de overloop van de woning wandbeplating hebben, ‘Geschroefd/Gespijkerd’ met 10-15% van de gebonden asbestsoort Chrysotiel. Voorts staat er dat het ‘Oppervlak verweerd’ is. De wandbeplating wordt in het asbestrapport geplaatst in ‘Risicoklasse 2 voor verwijderingswerk waarbij een hoeveelheid asbest kan vrijkomen die schadelijk kan zijn voor de volksgezondheid (art. 4.48 Arbobesluit)’. Verder staat in het asbestrapport dat verwijdering ‘in containment’ dient te geschieden te weten: ‘zoveel mogelijk zonder breuk’.
2.16. Het asbestrapport maakt ook melding van een ‘Plaat onder CV-ketel’ op zolder, ‘losliggend’ en ‘Licht beschadigd’ die voor 10-15% uit de asbestsoort Chrysotiel bestaat en voor 2-5% uit de asbestsoort Crocidoliet, eveneens ‘hechtgebonden’. Volgens het asbestrapport valt deze plaat in ‘Risicoklasse 1 voor verwijderingswerk waarbij geen of slechts een zeer geringe hoeveelheid asbest kan vrijkomen, waarvan wordt verwacht dat dit niet schadelijk zal zijn voor de volksgezondheid (art. 4.44 Arbobesluit)’. Als verwijderings- methode staat in het asbestrapport ‘Nat maken en direct verpakken zonder breken’.
2.17. Bij e-mailbericht van 30 maart 2010 heeft [bedrijfsnaam] , op verzoek van [eiser 1] c.s. een toelichting gegeven op het asbestrapport. In haar mail schrijft [bedrijfsnaam] onder andere:
‘De term “verweerd” geeft de situatie slechts ten dele weer. Wat wij op de
onderzoeksdatum (zie rapport) aantroffen en dat is op de foto’s in het rapport ook te zien, is
wanden waar vele barsten (breuken) en gaten inzitten. In het verleden moeten ten gevolge van die beschadigingen asbestvezels zijn vrijgekomen. Op de breukvlakken zijn die vezels ook zichtbaar. Wanneer je daar tegenaan stoot of langs strijkt, kunnen die (zeer lichte) vezels in de lucht terechtkomen, met risico van inademing.
Wat het inademen van asbestvezels kan veroorzaken, is -neem ik aan- voldoende bekend.’
2.18. Inmiddels hebben [eiser 1] c.s. de scheidingswanden op de eerste verdieping van de woning door een asbestsaneringsbedrijf doen verwijderen en hebben zij aannemers ingeschakeld voor het opnieuw opbouwen van de bovenverdieping van de woning.
3. Het geschil
3.1. [eiser 1] c.s. vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen om aan [eiser 1] c.s. te betalen het bedrag van € 31.158,00 bij wege van voorschot op de vergoeding van de door [eiser 1] c.s. geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 15.856,87 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de kosten van dit kort geding.
3.2. [eiser 1] c.s. stellen dat zij schade hebben geleden als gevolg van het feit dat de scheidingswanden op de eerste verdieping van de woning van asbesthoudend materiaal zijn gemaakt. Zij houden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk voor die schade. Aan de vordering op [gedaagde 1] leggen [eiser 1] c.s. ten grondslag dat [gedaagde 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst omdat de asbesthoudende scheidingswanden op de eerste verdieping in de weg staan aan normaal gebruik van de woning. [eiser 1] c.s. leggen aan de vordering op [gedaagde 2] ten grondslag dat hij jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met zijn zorgplicht jegens hen niet te melden dat de scheidingswanden op de eerste verdieping asbest bevatten.
Als spoedeisend belang bij de vorderingen voeren [eiser 1] c.s. aan dat hun financiële middelen ontoereikend waren om de verwijdering van de asbestwanden en de verbouwing die daarvan het gevolg is, te kunnen betalen. Volgens [eiser 1] c.s. hebben zij daarom geld moeten lenen bij familieleden dat zo spoedig mogelijk terugbetaald dient te worden, terwijl zij bovendien betalingsafspraken hebben moeten maken met het asbestsanerings-bedrijf en aannemers.
3.3. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Voorop moet worden gesteld dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande uit een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Daarbij zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van eiser aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede (als een van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken.
4.2. In dat verband moet derhalve de vraag worden beantwoord of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter in het voorkomende geval zal oordelen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiser 1] c.s. gestelde schade.
De vordering tegen [gedaagde 1]
4.3. Niet in geschil is dat [eiser 1] c.s. pas nadat de woning aan hen is geleverd hebben ontdekt dat de scheidingswanden op de eerste verdieping asbest bevatten. De vraag is of dat tot gevolg heeft dat de woning niet beantwoordt aan de koopovereenkomst.
Op grond van artikel 7:17 lid 2 BW is dat het geval indien de zaak, mede gelet op de aard ervan en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarbij mag de koper verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen.
4.4. Uit het door [eiser 1] c.s. overgelegde asbestrapport en de toelichting van [bedrijfsnaam] daarop, waarvan de juistheid door [gedaagde 1] niet is betwist, blijkt dat alle slaapkamers, de overloop en de badkamer wanden bevatten die tussen de 10-15% bestaan uit hechtgebonden asbest van de soort Chrysotiel en geklassificeerd zijn als Risico-klasse 2. In alle gevallen blijkt sprake te zijn van een verweerd oppervlak, te weten wanden met barsten en gaten. Uit de bij e-mail van 30 maart 2010 gegeven toelichting van [bedrijfsnaam] blijkt dat wanneer men tegen de op de breukvlakken zichtbare vezels stoot of daar langs strijkt, het gevaar bestaat dat die vezels in de lucht terechtkomen met het risico van inademing, hetgeen (volgens Risicoklasse 2) schadelijk kan zijn voor de volksgezondheid.
De koper van een woonhuis hoeft in beginsel dergelijke gebreken niet te verwachten.
Dat impliceert dat de aanwezigheid van de asbestscheidingswanden in de weg staat aan normaal gebruik van de woning. Daaraan doet niet af dat [gedaagde 1] en [A] naar eigen zeggen zonder gezondheidsproblemen sedert 2002 in de woning hebben gewoond en dat [A] de wanden zelfs heeft behangen, nu gesteld noch gebleken is dat aan asbest gerelateerde gezondheidsklachten zich niet ook op een langere termijn nog kunnen voordoen. De gezondheid van de verkopende partij kan daarom geen doorslaggevend argument ten betoge dat de woning geschikt is voor bewoning opleveren.
4.5. Als verweer voert [gedaagde 1] ook aan dat [eiser 1] c.s. een onderzoek naar asbest in de woning hadden moeten laten verrichten omdat zij door de ouderdom van de woning en de twee op zolder aangetroffen asbestplaatjes er niet meer vanuit mochten gaan dat de woning voor het overige asbestvrij zou zijn. Dat verweer slaagt niet omdat zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn gesteld en waarvan overigens ook niet is gebleken, de enkele ouderdom van de woning en de aangetroffen asbestplaatjes onder de
cv-ketel op zolder op zichzelf nog geen indicatie vormen voor de aanwezigheid van asbest in de wanden op de eerste verdieping. Wat betreft de twee asbestplaatje verdient opmerking dat die zich los op de zolder onder de cv-ketel bevonden en dat niet is weersproken dat het gebruikelijk is dat dergelijke asbestplaatjes onder een cv-ketel liggen. In dat verband verdient verder opmerking dat [gedaagde 1] niet heeft betwist dat [eiser 1] c.s. tijdens de laatste bezichtiging te horen hebben gekregen dat zij de plaatjes zonder speciale maatregelen zelf in een plastic zak konden afvoeren. Ook uit het asbestrapport volgt dat verwijdering van de plaat onder de cv-ketel eigenlijk geen gevaar voor de volksgezondheid kan opleveren als de plaat natgemaakt en zonder te breken, verpakt wordt afgevoerd.
4.6. [eiser 1] c.s. hoefden dus niet enkel door de ouderdom van de woning en de op zolder aangetroffen asbestplaatjes te betwijfelen dat de woning de eigenschappen zou bezitten voor een normaal gebruik daarvan. Nu om die reden op [eiser 1] c.s. geen onderzoeksplicht rustte met betrekking to asbest, doet een eventuele mededelingsplicht van [gedaagde 1] over asbest in de scheidingswanden niet terzake en kan in dit kort geding in het midden blijven of Van de Bergh wist - partijen verschillen daarover enorm van mening - dat er asbest in de scheidingswanden zat.
4.7. Ook het beroep van [gedaagde 1] op artikel 7 in de leveringsakte faalt.
Daarin staat onder meer vermeld dat de koper de verkoper ‘vrijwaart voor alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enig asbest in het verkochte kan voortvloeien’. Ondanks deze ruime formulering konden [eiser 1] c.s. de bepaling redelijkerwijs opvatten als een vrijwaring die slechts betrekking heeft op aangetroffen plaatjes op zolder en mochten zij erop vertrouwen dat [gedaagde 1] dat ook begreep, nu in de eerst zin van artikel 7 staat vermeld dat het ‘koper bekend is dat in het verkochte asbesthoudende materialen (kunnen) zijn verwerkt, te weten in een tweetal plaatjes op zolder.
4.8. Het beroep op de ouderdomsclausule in artikel 7 van de leveringsakte slaagt evenmin. In artikel 5 lid 2 van de koopovereenkomst is gegarandeerd dat het verkochte de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis. Zonder nadere feiten en omstandigheden - die niet zijn gesteld - doet de ouderdomsclausule daaraan niet af, omdat dit artikel 5 lid 2 zinledig zou maken. Gelet daarop behoefden [eiser 1] c.s. de ouderdomsclausule niet op te vatten als een inperking van de garantie van artikel 5 lid 2 van de koopovereenkomst.
4.9. Aan het voorgaande verbindt de voorzieningenrechter de gevolgtrekking dat de woning, gelet op de vastgestelde aanwezigheid van asbest in de wanden van de slaapkamer, de overloop en de badkamer, niet geschikt is voor normaal gebruik als woning, en in zoverre dus niet voldoet aan hetgeen [eiser 1] c.s. daarvan als kopers mochten verwachten. Door [gedaagde 1] is niet gesteld dat de tekortkoming hem niet valt toe te rekenen (artikel 6:75 BW), zodat er voorshands van moet worden uitgegaan dat dit het geval is. Dat brengt mee dat aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [gedaagde 1] als verkoper toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koop-overeenkomst. [eiser 1] c.s. vorderen thans (een voorschot op) schadevergoeding, onder meer bestaand uit de kosten die zijn gemaakt voor het verwijderen van het aangetroffen asbest. Voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is, is daarvoor vereist dat de verkoper in verzuim verkeert (artikel 6:74 lid 2 BW). Anders dan [gedaagde 1] aanvoert, hoefde hij daarvoor niet eerst in gebreke te worden gesteld, omdat zijn brief van 15 januari 2010 geen erkenning inhoudt van aansprakelijkheid voor schade als gevolg van de asbesthoudende scheidingswanden. Integendeel, [gedaagde 1] houdt
[eiser 1] c.s. en ook [gedaagde 2] verantwoordelijk voor de asbestproblematiek en is slechts coulancehalve, dus zonder zich daartoe verplicht te achten, bereid om ‘daar waar mogelijk met mankracht te helpen’. Nu asbestsanering in verband met de gezondheidsrisico’s door een gespecialiseerd bedrijf dient te geschieden, is dat vrijblijvende aanbod van [gedaagde 1] onvoldoende om aan te kunnen nemen dat hij koopovereenkomst nog zou nakomen. Uit de brief hebben [eiser 1] c.s. daarom mogen afleiden dat [gedaagde 1] zou tekortschieten in zijn verplichting om tot (professioneel) herstel (lees: verwijdering van het asbest) van de gebreken over te gaan.
Het verzuim is daarom ingetreden op de voet van artikel 6:83 aanhef en onder c BW.
[gedaagde 1] is daardoor krachtens artikel 6:74 BW aansprakelijk geworden voor de schade die [eiser 1] c.s. door de tekortkoming lijden.
4.10. [eiser 1] c.s. hebben in dat verband een schadeoverzicht in het geding gebracht terzake van kosten met een totaalbedrag van € 29.016,67. Het gaat daarbij dan om de navolgende kostenposten: extra afvalcontainers, asbestsanering, asbestinventarisatie-rapport, leges sloopvergunning [gemeente], opbouw van de bovenverdieping, dubbele woonlasten en het opnemen van tien vrije dagen.
4.11. Nu aannemelijk is dat [gedaagde 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst als gevolg van de aanwezigheid van asbest in de scheidingswanden op de eerste verdieping van de woning en uit het asbestrapport en de daarop gegeven toelichting volgt dat die wanden verwijderd moesten worden, komen de kosten voor asbestsanering en het opmaken van het asbestrapport dan ook voor vergoeding in aanmerking. Daarbij heeft [gedaagde 1] de hoogte van die kosten, respectievelijk
€ 9.549,75 en € 773,50, dus gezamenlijk € 10.323,25 bedragende, op zichzelf niet betwist. Op grond van artikel 6:83 sub b BW hoefde [gedaagde 1] voor betaling daarvan niet in gebreke te worden gesteld, omdat [eiser 1] c.s. deze kosten hebben moeten maken. [gedaagde 1] was daarom verplicht om die kosten te vergoeden aan [eiser 1] terstond nadat ze zijn gemaakt.
4.12. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben [eiser 1] c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang hebben bij toewijzing van het onder 4.11 genoemde schadebedrag. Wat betreft het restitutierisico heeft te gelden dat gelet op hun financiële situatie, het belang van [eiser 1] c.s. bij toekenning van dit bedrag in kort geding groter is dan het belang van [gedaagde 1] om thans (nog) niet te hoeven betalen, waarbij wordt betrokken dat geen concrete feiten zijn gesteld waaruit blijkt dat [eiser 1] c.s. dit bedrag niet zouden kunnen terugbetalen indien zij te zijnertijd in een eventuele bodemprocedure alsnog in het ongelijk zouden worden gesteld.
4.13. Tegen de overige door [eiser 1] c.s. in het kostenoverzicht opgenomen posten heeft [gedaagde 1] verweer gevoerd, inhoudende - samengevat - dat er sowieso een verbouwing zou plaatsvinden waardoor [eiser 1] c.s. ook voor die kosten zouden komen te staan als er geen asbest in de scheidingswanden van de eerste verdieping zou zijn aangetroffen en voorts dat aftrek ‘nieuw voor oud’ dient plaats te vinden, in verband waarmee zij erop hebben gewezen dat [eiser 1] c.s. een oud huis hebben gekocht.
Als gevolg van deze gemotiveerde betwisting kan zonder nader onderzoek, dat thuis hoort in de bodemprocedure, thans niet geoordeeld worden dat ook die kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Voor zover de vordering op die kosten ziet, zal deze dan ook worden afgewezen.
4.14. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen bij gebreke van een voldoende spoedeisend belang daarbij, moeten worden afgewezen.
De vordering tegen [gedaagde 2]
4.15. Als grondslag voor de vorderingen op [gedaagde 2] voeren [eiser 1] c.s. aan dat [gedaagde 2] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met zijn zorgplicht jegens hen te zwijgen over het asbest in de scheidingswanden op de eerste verdieping van de woning.
4.16. Uitgangspunt is dat [gedaagde 2] , ook al was hij makelaar aan de zijde van [gedaagde 1] , ook jegens [eiser 1] c.s. de zorgvuldigheid in acht had te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar mocht worden verwacht.
4.17. [gedaagde 2] heeft op 17 september 2009 de anonieme mail ontvangen, waarin melding wordt gemaakt van asbest in de scheidingswanden op de eerste verdieping van de woning. [gedaagde 2] heeft vervolgens om een reactie gevraagd aan [gedaagde 1] en [A] omdat hij ‘er toch iets mee moet’. Daarop heeft [A] bij e-mail van 18 september 2009 aan [gedaagde 2] geschreven ‘de platen als scheidingswanden zijn geen asbest maar ethaniet (?)’.
De op de makelaar rustende zorgplicht brengt dan mee dat hij de kopers informeert omtrent hetgeen hem ter ore is gekomen over de mogelijke aanwezigheid van asbest in de scheidingswanden. Voor [gedaagde 2] had duidelijk moeten zijn dat de vermelding ‘asbestplaten als scheidingswanden’ in de aan hem gerichte e-mail van 17 september 2009 en de mededeling ‘geen asbest maar ethaniet (?)’ door [A] , een aanwijzing opleverde voor de mogelijke aanwezigheid van asbest in de scheidingswanden. Ter zitting is gebleken dat [gedaagde 2] dat ook aldus heeft begrepen en dat volgt ook uit zijn eigen onder 2.3 vermelde
e-mail van 18 september 2009 waarin hij naar aanleiding van de anonieme mail schreef dat hij ‘er toch iets mee’ moet. Wetenschap over mogelijke aanwezigheid van asbest was voor de kopers essentieel omdat de aanwezigheid van asbest - zoals hiervoor is overwogen - eraan in de weg kan staan dat de woning geschikt is voor bewoning en met de verwijdering van het asbest kosten gemoeid kunnen zijn. Ter zitting is komen vast te staan dat [gedaagde 2] die essentiële informatie voor [eiser 1] c.s. heeft verzwegen. Aldus heeft [gedaagde 2] in strijd gehandeld met de zorgplicht die hij tegenover [eiser 1] c.s. als aspirant-kopers had. Dat kwalificeert als een onrechtmatige daad en op die grond is hij aansprakelijk voor de schade die daarvan het gevolg is.
4.18. Ook [gedaagde 2] heeft de juistheid van het asbestrapport en de toelichting van [bedrijfsnaam] op dat rapport op zichzelf niet gemotiveerd betwist. Voorts heeft ook hij geen verweer gevoerd tegen de hoogte als zodanig van de in het kostenoverzicht opgevoerde kosten voor asbestsanering en asbestinventarisatie. Wel heeft ook hij het hiervóór reeds weergegeven gemotiveerde verweer tegen de overige kostenposten gevoerd.
4.19. Op grond van het vorenstaande is in dit kort geding daarom voldoende aannemelijk dat ook [gedaagde 2] aansprakelijk is voor een bedrag van in totaal € 10.323,25. Het verzuim is ingetreden op de voet van artikel 6:83 aanhef en onder b BW. Wat betreft het spoedeisend belang en het restitutierisico wordt verwezen naar hetgeen daartoe onder 4.12. is overwogen.
4.20. Ook ten aanzien van [gedaagde 2] zullen de gevorderde buitengerechtelijke kosten,
bij gebreke van een voldoende spoedeisend belang daarbij, worden afgewezen.
Conclusie
4.21. De slotsom is dan ook dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] veroordeeld zullen worden tot betaling aan [eiser 1] c.s. van een bedrag ad € 10.323,25, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente vanaf 15 april 2010, de dag van dagvaarding. Nu aldus op ieder van hen de verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade, zij het op verschillende grondslagen, zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] krachtens artikel 6:102 BW hoofdelijk verbonden tot vergoeding van het toe te wijzen schadebedrag.
4.22. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij tevens hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van
[eiser 1] c.s. worden begroot op:
- dagvaarding € 87,93
- vast recht 685,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.588,93
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser 1] c.s. te betalen een bedrag van € 10.323,25 vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 15 april 2010 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.588,93,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 18 mei 2010.