Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 198267 / KG ZA 10-219
Vonnis in kort geding van 29 april 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] & CO B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
2. de maatschap
DE ARCHITECTEN CIE,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
proces-advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
behandelend advocaat mr. M.G.H. Dukes te Amersfoort,
tegen
de stichting
STICHTING HOGESCHOOL VAN ARNHEM EN NIJMEGEN,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaten mrs. G. Verberne en P.W. Juttmann te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk [eiseressen] & Co worden genoemd. Gedaagde zal hierna HAN worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van HAN
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseressen] & Co
- de pleitnota van HAN.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. HAN heeft in november 2009 een Europese niet-openbare aanbesteding (aanbesteding met voorafgaande selectie) uitgeschreven voor ‘Architectenselectie Nieuwbouw Faculteit Educatie Nijmegen’. Op deze aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing.
2.2. In de bij de onderhavige aanbesteding behorende selectieleidraad ‘Architectenselectie Nieuwbouw Faculteit Educatie Nijmegen’ (hierna: de selectieleidraad) is onder meer het volgende opgenomen:
Omschrijving ontwerpopdracht
De HAN zoekt een partner voor architectendiensten ten behoeve van het ontwerp van een onderwijsgebouw ter grootte van circa 14.000 m2bvo met een daaronder gelegen parkeergarage van 3 bouwlagen. Het ontwerp dient binnen het huidige bestemmingsplan te worden gerealiseerd. De bouwlocatie is gesitueerd op de hoek Heyendaalseweg en Kapittelweg te Nijmegen op het HAN terrein. (…)
De opdracht omvat:
- Visie/structuurontwerp
- Voorontwerp
- Definitief ontwerp inclusief aanvraag bouwvergunning
- Technisch ontwerp; het verzorgen van de aanbestedingsstukken
- Coördinatie tussen de verschillende adviseurs
- Directievoering en toezicht
- Esthetisch toezicht
3. Inschrijving
De HAN verwacht van de inschrijvers dat zij hun visie en plannen presenteren aan een keuzecommissie. Deze presentatie dient minimaal aan de volgende eisen te voldoen:
- Een visie op het ontwerp in tekeningen (vlekkenplannen, indicatie van bouwvolume in 3D,
indicatie van de gevels)
- Een financieel voorstel
4. Gunning
De keuze voor een architect zal plaatsvinden op basis van het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving”, rekening houdend met duurzaamheid, flexibiliteit/functionaliteit, architectuur en taakstellend budget.
2.3. Nadat [eiseressen] & Co zich voor de onderhavige aanbesteding bij HAN heeft aangemeld, heeft mevrouw [betrokkene], Hoofd Inkoop en aanbesteding, namens HAN bij brief van 14 januari 2010 bericht dat [eiseressen] & Co is geselecteerd en dat zij is uitgenodigd om een inschrijving uit te brengen.
2.4. Aan de vijf geselecteerde partijen heeft HAN vervolgens de gunningleidraad ‘Architecten Nieuwbouw Faculteit Educatie te Nijmegen’ (hierna: de gunningleidraad) ter beschikking gesteld voor de tweede ronde van de aanbesteding. Deze gunningleidraad vermeldt onder meer het volgende:
inleiding
De keuze voor een architect zal plaatsvinden op basis van het gunningscriterium
“economisch meest voordelige inschrijving” (EMVI), rekening houdend met duurzaamheid,
flexibiliteit en functionaliteit, architectuur en taakstellend budget.
beoordeling
De beoordeling verloopt als volgt.
Alle leden van de keuzecommissie beoordelen de inschrijvingen op de wijze zoals is aangegeven bij de desbetreffende vraag. De score op een vraag is het rekenkundig gemiddelde van de keuzecommissie.
Uw presentatie wordt beoordeeld door de keuzecommissie, uitgebreid met een subcommissie van studenten (circa 20 studenten). De score is het gewogen rekenkundig gemiddelde van de keuzecommissie vermeerderd met het gewogen rekenkundig gemiddelde van de subcommissie van studenten. De weging is respectievelijk 75/25.
De totaalscore van uw inschrijving is de score behaald op uw inschrijfformulier vermeerderd met de score van uw presentatie en vermeerderd met de score van uw honorarium. Dit bepaalt de uiteindelijke ranking waarbij de inschrijver met het hoogste aantal punten in aanmerking komt voor gunning.
1. Presentatie
Uw presentatie dient minimaal aan de volgende eisen te voldoen:
- Een visie op het ontwerp in tekeningen (vlekkenplannen, indicatie van bouwvolume in 3D,
indicatie van de gevels)
- Een financieel voorstel betreffende het gebouw
De presentatie neemt maximaal 45 minuten in beslag en wordt beoordeeld met maximaal 50 punten. De minst goede presentatie krijgt 10 punten, de beste presentatie krijgt 50 punten. Tussen twee opeenvolgende inschrijvingen zit 10 punten verschil.
2. Duurzaamheid
De HAN heeft duurzaamheid zeer hoog op de agenda staan, hetgeen betekent dat dit nadrukkelijk in het ontwerp, het gebouw en de exploitatie van het gebouw tot uitdrukking dient te komen. Het is de ambitie van de HAN om duurzaamheid vergaand in het ontwerp voor een nieuw gebouw te integreren. Daarnaast zoekt de HAN voor haar medewerkers en studenten ook een gezond gebouw waarin het prettig verblijven is in een gezond leefklimaat. De volgende ontwerpeisen worden gevraagd:
2.1 Minimumeis: Greencalc+ score (MIG) van 500 (van het definitief ontwerp wordt de MIG bepaald)
2.1.1 Aanvullende eis
U gaat ermee akkoord dat:
* iedere 50 meer dan de minimumeis gerealiseerd binnen het taakstellend budget, u
een verhoging van 5% van uw honorarium in rekening mag brengen.
* iedere 50 meer dan de minimumeis voor additionele kosten u een verhoging van 1%
van uw honorarium in rekening mag brengen.
7. Honorarium
Onderdeel van de gunning is ook de hoogte van uw honorarium voor de gevraagde werkzaamheden. Wij verwachten één bedrag voor alle gevraagde werkzaamheden. De verhouding van de prijs van alle inschrijvers bepaalt de score. De hoogste prijs krijgt de minste punten, de laagste prijs de meeste punten, punten tussen 10 en 50. Tussen twee opeenvolgende inschrijvingen zit 10 punten verschil.
2.5. Op 1 februari 2010 is een Nota van Inlichtingen verschenen. Hierin zijn onder meer de volgende vragen gesteld en door HAN beantwoord:
Vraag 2:
Gunningsleidraad Punt 2:
Er wordt een MIG van 500 als minimumeis gesteld. Op dit moment is nog geen enkel nieuwbouw project met een dermate hoge MIG gerealiseerd. Indien de MIG wordt vergeleken met een basisschool geeft dit een heel ander getal dan indien het wordt vergeleken met hoger onderwijs gebouw. Het zou goed zijn indien u een referentieproject kunt opgeven en uw ambitie benoemen (bijvoorbeeld 15% beter) t.o.v. dit referentieproject vast te leggen, zodat de score ook vergelijkbaar wordt.
Wanneer wordt de MIG vastgesteld? Volgens de stukken pas bij het DO. Als dat zo is op basis waarvan worden dan de inzendingen vergeleken?
Antwoord vraag 2: Gezien de “moeilijkheid” de gevraagde eis te interpreteren, hebben wij deze minimumeis herzien. Referentiegebouw is het gebouw van de Haagse Hogeschool in Delft. Bijgevoegd is een brochure over deze hogeschool waarin de Greencalc+ score wordt gegeven. Wij stellen als (gewijzigde) minimumeis dat uw ontwerp minimaal 30% beter scoort. U dient zich schriftelijk te conformeren aan deze minimumeis middels de bij de gunningleidraad bijgevoegde conformiteitenlijst. Van het DO wordt de Greencalc+ score berekend, indien blijkt dat op dat moment de minimum score niet wordt gerealiseerd dan behoudt de HAN zich het recht voor de opdracht te stoppen.
Vraag 5:
Gunningsleidraad punt 7:
Welke werkzaamheden worden van de architect verwacht? Is er een lijst van werkzaamheden zoals bijvoorbeeld in DNR aangegeven, met welke werkzaamheden van de architect verwacht wordt en binnen de opdracht te vallen?
In uw omschrijving Totaalopdracht (blad 3) staat toezicht, wordt daarmee bedoeld, dagelijks toezicht door een opzichter? Zo ja, moet het dagelijks toezicht in het honorarium worden opgenomen? Zo ja, dient dit toezicht voor 100% te worden ingezet?
Antwoord op vraag 5: De opdracht wordt in de lijn van de standaardwerkzaamheden DNR-STB 2009 uitgevoerd. De totaalopdracht omvat onder meer:
- Visie/structuurontwerp
- Voorontwerp
- Definitief ontwerp inclusief aanvraag bouwvergunning
- Technisch ontwerp; het verzorgen van de aanbestedingsstukken
- Coördinatie tussen de verschillende adviseurs
- Het maken van werktekeningen
- De prijs- en contractvorming met alle uitvoerende partijen
- Directievoering
- Toezicht (dagelijks)
- Esthetisch toezicht
De exacte werkzaamheden die wij van u verwachten staan vermeld in de bijgevoegde ingevulde zgn. “kruisjeslijst” van de DNR.
Het dagelijks toezicht dient voor 100% te worden ingezet en dient in uw honorarium te worden opgenomen.
Vraag 18:
Programma van Eisen
Hoeveel parkeerplaatsen voor auto’s worden onder het gebouw gerealiseerd? (blz 2)
Antwoord vraag 18: Wij vragen u een maximaal aantal parkeerplaatsen te realiseren binnen uw ontwerp.
Vraag 22:
Algemeen
Wij gaan er van uit dat de locatie zoals wij die in de bijlage tekenen de locatie is en dat het bestaande gebouw gesloopt wordt, klopt dit?
Antwoord vraag 22: Dit klopt niet. Bijgevoegd treft u een digitale onderlegger van de gemeente Nijmegen van de juiste locatie.
2.6. Op 15 februari 2010 is een aanvullende Nota van Inlichtingen verschenen. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
Algemeen
a. In het kader van de Europese aanbesteding Architectenselectie ten behoeve van de Hogeschool van Arnhem en Nijmegen zijn naar aanleiding van de gepubliceerde Nota van Inlichtingen aanvullende vragen ontvangen. De vragen met antwoorden zijn in deze Aanvullende Nota van Inlichtingen opgenomen.
3. waarop is het aantal van 530 pp gebaseerd? Ter vergelijk: de nieuwbouw van de Haagse Hogeschool in Delft heeft 125 parkeerplaatsen op eigen terrein, bij een vrijwel gelijk BVO. Het aantal parkeerplaatsen van 530 is gebaseerd op het terugbrengen van het aantal parkeerplaatsen op het terrein vermeerderd met de benodigde parkeerplaatsen (14.400 m2bvo gebouw) die vereist zijn conform de norm die wordt aangehouden door de gemeente Nijmegen.
2.7. Op 26 februari 2010 heeft [eiseressen] & Co tijdig haar inschrijfformulier bij HAN ingediend. De bij dit inschrijfformulier behorende offerte van [eiseressen] & Co vermeldt voor zover van belang het volgende:
Honorarium
Het honorarium voor de werkzaamheden hebben wij begroot op € 850.000,- (zegge achthonderdvijftigduizend Euro) exclusief BTW en inclusief verschotten.
(…)
Wij stellen voor om het totaal bedrag van het honorarium als volgt te verdelen:
fase verdeling honorarium
Ontwerp
Schetsontwerp 8% € 68.000,-
Voorlopig ontwerp 12% € 102.000,-
Definitief ontwerp 15% € 127.500,-
Bouwvoorbereiding
Bestek 5% € 42.500,-
Bouwvoorbereidingstekeningen 31% € 263.500,-
Begroting 2% € 17.000,-
Prijs- en contractvorming 2% € 17.000,-
Uitvoering en oplevering
Bouwuitvoeringstekeningen 15% € 127.500,-
Directievoering/oplevering 10% € 85.000,-
Totaal 100% € 850.000,-
Wij adviseren u om voor het door u gewenste full time dagelijks toezicht een budget op te nemen van € 85,- per uur (exclusief reiskosten), prijspeil 2010.-
2.8. Bij brief van 10 maart 2010 heeft de heer [betrokkene 2], voorzitter van het College van Bestuur van HAN, onder meer het volgende aan [eiseressen] & Co bericht:
Op basis van een zorgvuldige beoordeling, gebaseerd op een drietal onderdelen, te weten:
• Presentatie
• Geschreven inschrijving
• Architectenhonorarium
is de selectiecommissie nu tot een voorstel tot een voornemen tot gunning gekomen, dat is overgenomen door het College van Bestuur van de HAN.
Wij hebben het voornemen de opdracht te gunnen aan LIAG Architecten en Bouwadviseurs te Den Haag.
In de bijlage bij deze brief treft u de beoordelingsmatrixen aan.
2.9. De als bijlage bij voornoemde brief gevoegde beoordelingsmatrixen vermelden onder meer het volgende:
Eindscore Architectenselectie Nieuwbouw FED te Nijmegen
Inschrijver 1 Inschrijver 2 Inschrijver 3 Inschrijver 4 SybvanBreda
Onderdeel
presentatie keuzecie 30 10 20 40 50
gunningleidraad 74,25 63,13 79,75 84,50 73,88
honorarium 40 30 20 50 *)
Eindscore 144,25 103,13 119,75 174,50 123,88
*) incompleet honorariumvoorstel ingediend
2.10. Omdat [eiseressen] & Co zich niet kon verenigen met het voornemen tot gunning van HAN aan Liag Architecten en Bouwadviseurs (hierna: Liag), heeft zij zich per brief, d.d. 13 maart 2010, tot HAN gewend en haar bezwaren kenbaar gemaakt. Op 16 maart 2010 is een tweede brief gevolgd. Ten slotte heeft op verzoek van [eiseressen] & Co op 19 maart 2010 een bespreking met HAN plaatsgevonden. Tot een voor [eiseressen] & Co aanvaardbare oplossing heeft dit niet geleid.
3. Het geschil
3.1. [eiseressen] & Co vordert dat:
primair
HAN wordt geboden om met inachtneming van hetgeen [eiseressen] & Co in deze procedure naar voren heeft gebracht, waaronder het alsnog uitsluiten van Liag, althans met inachtneming van de aanbestedingsrechtelijk onacceptabele kennisvoorsprong van Liag, in de onderhavige aanbesteding een herbeoordeling van de inschrijvingen te verrichten,
subsidiair
HAN wordt geboden om de onderhavige aanbesteding te staken en gestaakt te houden en, indien zij de opdracht (alsnog) wenst te verlenen, daartoe een nieuwe aanbesteding te verrichten,
primair en subsidiair
HAN wordt veroordeeld in de kosten van dit geding.
3.2. [eiseressen] & Co legt aan haar vorderingen ten grondslag dat er sprake is van aantoonbare onregelmatigheden in de aanbesteding. De bezwaren van [eiseressen] & Co zijn gericht tegen: 1) de wijze van beoordeling van de inschrijving van [eiseressen] & Co, 2) het toelaten tot de aanbesteding van Liag en 3) enkele andere punten op grond waarvan HAN het aanbestedingsrecht en de aanbestedingsbeginselen met voeten heeft getreden.
ad 1) Er is sprake van onverklaarbare verschillen tussen de beoordeling van de presentatie van [eiseressen] & Co en die van haar inschrijving. Daarnaast is het onbegrijpelijk en onterecht dat [eiseressen] & Co geen score heeft gekregen op het onderdeel honorarium wegens incompleetheid van het voorstel. Voorts is de beoordelingsmethode niet transparant en laat zij veel ruimte voor manipulatie. Ten slotte heeft [eiseressen] & Co ingeschreven met een zogenaamde Greencalc+ score die tweemaal hoger was dan verlangd (700 om 350), terwijl haar geen hoge score is toegekend op het punt van duurzaamheid.
ad 2) Liag is de huisadviseur van HAN. Zij heeft in 2002 een Masterplan gemaakt voor de gehele campus in Nijmegen, waartoe ook behoort de nieuw te bouwen Faculteit Educatie. Hierdoor heeft Liag een onacceptabele kennisvoorsprong op de overige inschrijvers, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Dit wordt geïllustreerd door het feit dat Liag als opsteller van het Masterplan van meet af aan op de hoogte is geweest van de exacte bouwlocatie en het aantal te realiseren parkeerplaatsen, terwijl [eiseressen] & Co deze informatie pas in een zeer laat stadium heeft gekregen.
ad 3) HAN heeft tussentijds een van de minimumeisen gewijzigd. Bij de eerste Nota van Inlichtingen heeft zij immers naar aanleiding van een daarover gestelde vraag de eis van een Greencalc+ score van 500 verlaagd naar een score van 350. Dit is in strijd met het aanbestedingsrecht. Indien deze lagere minimumeis bij aanvang van de aanbesteding was gehanteerd, zouden wellicht andere partijen op de aanbesteding hebben ingeschreven of zouden de inschrijvers een wezenlijk andere inschrijving hebben gedaan.
Een en ander zal hierna bij de beoordeling voor zover van belang nog nader worden besproken.
3.3. HAN voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiseressen] & Co.
4.2. Kernvraag die in dit geschil dient te worden beantwoord is, of HAN in de onderhavige aanbestedingsprocedure de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name die van objectiviteit, non-discriminatie en transparantie, zodanig heeft geschonden dat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken.
4.3. Voorop wordt gesteld dat aan het Nederlandse aanbestedingsrecht de bepalingen van het vrije verkeer uit het EG-Verdrag ten grondslag liggen en het daarvan afgeleide gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Daarom is de invulling die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) aan die beginselen geeft, maatgevend.
4.4. Volgens de jurisprudentie van het HvJ EG moet een aanbestedende dienst ook in een aanbestedingsprocedure als de onderhavige - een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure - het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal dan ook het onderhavige geschil mede worden beoordeeld.
ontoelaatbare kennisvoorsprong?
4.5. Volgens [eiseressen] & Co heeft Liag in aanvang van de onderhavige aanbesteding een aanzienlijke kennisvoorsprong gehad op de andere inschrijvers, waaronder [eiseressen] & Co, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Liag is immers sinds jaar en dag de ‘huisadviseur’ van HAN en is al vele jaren betrokken geweest bij veel nieuwbouwplannen van HAN. Volgens de informatie op de eigen website van Liag, heeft Liag het zogenaamde Masterplan gemaakt voor de gehele campus in Nijmegen, inclusief de locatie waarop de onderhavige aanbesteding ziet, en heeft zij voorts gewerkt aan acht nieuwbouwprojecten van HAN in Arnhem en Nijmegen.
4.6. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het op zichzelf niet uitgesloten dat Liag een zekere kennisvoorsprong had op de andere inschrijvers, nu zij reeds meerdere nieuwbouwprojecten voor HAN heeft uitgevoerd en bezig is geweest met het opstellen van een Masterplan voor de gehele campus in Nijmegen. Dit betekent evenwel nog niet zonder meer dat afbreuk wordt gedaan aan de gelijkheid van geboden kansen voor de verschillende inschrijvers. Dit zal pas het geval kunnen zijn indien sprake is van een zodanige kennisvoorsprong dat daardoor de mededinging wordt vervalst of uitgeschakeld. Voorshands geoordeeld heeft [eiseressen] & Co dit echter niet aannemelijk gemaakt. Weliswaar heeft zij suggesties geuit over in welk opzicht Liag een voorsprong in kennis zou hebben gehad, maar zij heeft daarbij onvoldoende nader geconcretiseerd waarin die kennisvoorsprong zich precies heeft vertaald. Voor zover [eiseressen] & Co in dit verband verwijst naar het door Liag opgestelde Masterplan, kan haar dat niet baten. Uit de niet weersproken stellingen van HAN blijkt immers dat het Masterplan vooral een studie was naar de mogelijkheden voor de te realiseren campus van HAN op basis van het toen bestaande bestemmingsplan, terwijl dat bestemmingsplan inmiddels - sinds juni 2009 - is gewijzigd en tot andere bebouwingsmogelijkheden heeft geleid. Voor het overige heeft [eiseressen] & Co niet concreet kunnen maken dat Liag, door eerder op hetzelfde terrein voor HAN werkzaam te zijn, ook ten aanzien van de thans te realiseren faculteit Educatie over meer informatie heeft kunnen beschikken dan [eiseressen] & Co. Voor zover al aangenomen zou moeten worden dat Liag inderdaad meer kennis zou hebben gehad, heeft [eiseressen] & Co niet concreet kunnen aangeven in welk opzicht dat Liag bij de inschrijving op voorsprong en [eiseressen] & Co op achterstand heeft gezet. De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat de prijs (honorarium) daarbij in ieder geval geen rol heeft gespeeld, nu [eiseressen] & Co ter zitting zelf heeft aangegeven zeer scherp te hebben geoffreerd, hetgeen bij meer informatie in een eerder stadium niet tot een andere prijs zou hebben geleid.
4.7. [eiseressen] & Co heeft de gestelde kennisvoorsprong van Liag nog geïllustreerd aan de hand van twee concrete voorbeelden. Liag zou als opsteller van het Masterplan van meet af aan op de hoogte zijn geweest van de exacte bouwlocatie van de faculteit Educatie, alsmede van het aantal te realiseren parkeerplaatsen (530), terwijl [eiseressen] & Co deze informatie pas in een zeer laat stadium heeft gekregen. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet.
4.8. In de selectieleidraad is bij de omschrijving van de ontwerpopdracht (zie 2.2) reeds opgenomen dat de bouwlocatie is gesitueerd “op de hoek Heyendaalseweg en Kapittelweg te Nijmegen op het HAN terrein”. Voorts is bij de Nota van Inlichtingen (zie 2.5) naar aanleiding van een vraag (vraag 22) van een van de inschrijvers een digitale onderlegger van de gemeente Nijmegen gevoegd, met daarop aangegeven de juiste locatie. Op grond van deze informatie was [eiseressen] & Co tijdig op de hoogte van de exacte locatie, althans had zij daarvan op de hoogte kunnen zijn. Het kan zo zijn dat uit die informatie niet de terreingrenzen en de aansluiting op andere gebouwen waren af te leiden, maar dan had het op de weg van [eiseressen] & Co gelegen om zichzelf daarover nadere informatie te verschaffen. Ter zitting heeft HAN in dit verband onweersproken gesteld dat haar terrein voor iedereen toegankelijk was. Voorshands geoordeeld mag van een architectenbureau worden verwacht dat zij zichzelf een juist beeld vormt van de locatie voordat zij haar inschrijving indient. Daarenboven geldt ook hier dat [eiseressen] & Co niet concreet heeft kunnen aangeven in welk opzicht zij door het niet tijdig ontvangen van informatie omtrent de bouwlocatie, nu anders en nadeliger heeft ingeschreven dan zij zou hebben gedaan indien zij wel eerder over die informatie had beschikt.
4.9. Met betrekking tot het aantal parkeerplaatsen heeft HAN gemotiveerd betwist dat Liag (veel) eerder dan [eiseressen] & Co op de hoogte was van het exacte aantal te realiseren parkeerplaatsen. Volgens HAN is aanvankelijk geen exact aantal parkeerplaatsen genoemd, maar heeft zij aan alle inschrijvers gevraagd een “maximaal aantal parkeerplaatsen te realiseren” (zie het antwoord op vraag 18 in de Nota van Inlichtingen). Pas in een later stadium is HAN tot het inzicht gekomen dat het om 530 parkeerplaatsen zou moeten gaan, hetgeen zij in de aanvullende Nota van Inlichtingen heeft toegelicht (zie 2.6). Tegenover deze gemotiveerde betwisting van HAN heeft [eiseressen] & Co geen concrete feiten of omstandigheden aangedragen, waaruit kan worden afgeleid dat Liag ten gevolge van het opstellen van het Masterplan eerder op de hoogte was van het aantal van 530 te realiseren parkeerplaatsen.
tussentijdse wijziging van minimumeis?
4.10. Volgens [eiseressen] & Co heeft HAN een van de minimumeisen tussentijds gewijzigd, hetgeen in strijd is met het aanbestedingsrecht, want concurrentievervalsend. Bij de Nota van Inlichtingen heeft HAN immers naar aanleiding van een daarover gestelde vraag de minimumeis van een Greencalc+ score van 500 verlaagd naar een score van 350. Indien deze lagere minimumeis bij aanvang van de aanbesteding was gehanteerd, zouden wellicht andere partijen op de aanbesteding hebben ingeschreven of zouden de inschrijvers een wezenlijk andere inschrijving hebben gedaan.
4.11. Zoals HAN ook heeft aangevoerd, verliest [eiseressen] & Co naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hierbij uit het oog dat het in deze aanbestedingsprocedure gaat om een niet-openbare aanbestedingsprocedure. In de eerste fase van de aanbesteding - waarin geïnteresseerde partijen zich konden aanmelden - was de minimumeis van een bepaalde Greencalc+ score nog helemaal niet bekend en/of bekend gemaakt, zodat dit aspect geen enkele rol kan hebben gespeeld bij de afweging om al dan niet mee te doen met de aanbestedingsprocedure. Eerst nadat vijf partijen waren geselecteerd en uitgenodigd om een inschrijving te doen (de tweede fase van de aanbesteding), werd bekend dat er een bepaalde minimum Greencalc+ score werd gevraagd door HAN (zie 2.4: artikel 2.1 van de gunningleidraad). Voorshands geoordeeld heeft HAN daarna ook op toelaatbare wijze de minimumeis gewijzigd, nu dit is gebeurd vóór het sluiten van de inschrijftermijn en HAN de gewijzigde eis aan alle inschrijvers heeft kenbaar gemaakt. Daarmee hebben alle geselecteerde inschrijvers gelijke kansen gekregen en is de mededinging niet vervalst. Hetgeen hiervoor is overwogen, geldt evenzeer voor de gestelde additionele eis van het realiseren van 530 parkeerplaatsen.
incompleet honorariumvoorstel?
4.12. Volgens [eiseressen] & Co is het onbegrijpelijk en onterecht dat zij geen score heeft gekregen op het onderdeel honorarium wegens incompleetheid van het voorstel. De wijze waarop zij het honorarium in haar offerte (zie 2.7) heeft opgebouwd, is zo compleet als in de inschrijffase van haar kon worden verwacht.
4.13. Niet in geschil is dat op grond van artikel 7 van de gunningleidraad een inschrijver één bedrag voor alle gevraagde werkzaamheden diende aan te bieden. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of [eiseressen] & Co in haar offerte één vast bedrag heeft aangeboden. [eiseressen] & Co beantwoordt deze vraag bevestigend. Zij heeft onmiskenbaar één totaalbedrag geoffreerd van € 850.000,-. In de post directievoering/oplevering zit inbegrepen het gewenste full time dagelijks toezicht. De onder het totaalbedrag opgenomen opmerking is slechts een suggestie om voor het onderdeel gewenste full time dagelijks toezicht een budget op te nemen van € 85,- per uur. HAN betwist dit en stelt met verwijzing naar de aanbestedingsstukken dat het gewenste full time dagelijks toezicht niet onder de post directievoering/oplevering valt. De offerte van [eiseressen] & Co is dan ook niet anders te lezen dan dat zij het dagelijks toezicht heeft aangeboden op basis van een uurtarief, hetgeen niet is toegestaan. Dat [eiseressen] & Co de aanbestedingsstukken op een onjuiste wijze heeft gelezen, kan volgens HAN ook worden afgeleid uit het feit dat alle andere inschrijvers wel één vast bedrag hebben aangeboden.
4.14. Nu partijen van mening verschillen over de vraag welke werkzaamheden onder artikel 7 van de gunningleidraad vallen, dient deze bepaling eerst te worden uitgelegd. Daarbij wordt voorop gesteld dat met inachtneming van de hiervoor onder 4.4 weergegeven jurisprudentie van het HvJ EG een aanbestedende dienst, zoals in het onderhavige geval HAN, in de gunningleidraad en de daarop volgende Nota(‘s) van Inlichtingen een duidelijk inzicht moet geven in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. Zoals hiervoor reeds is overwogen wordt van een inschrijver op grond van artikel 7 van de gunningleidraad verwacht één bedrag voor alle gevraagde werkzaamheden aan te bieden. Verder wordt in de Nota van Inlichtingen (zie 2.5) bij vraag 5 op de vraag “moet het dagelijks toezicht in het honorarium worden opgenomen?” als antwoord gegeven: “Het dagelijks toezicht dient voor 100% te worden ingezet en dient in uw honorarium te worden opgenomen.” Tevens heeft HAN hierbij aangegeven dat de totaalopdracht onder meer omvat “directievoering” én “toezicht (dagelijks)”.
4.15. Gelet op het voorgaande is de eis zoals opgenomen in artikel 7 van de gunningleidraad naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de gunningleidraad geformuleerd dat [eiseressen] & Co als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte daarvan had kunnen en moeten begrijpen. Deze eis is gelet op de hiervoor weergegeven passages bovendien voldoende duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Met andere woorden: het had voor [eiseressen] & Co duidelijk moeten zijn dat ook het gewenste full time dagelijks toezicht in een vast bedrag had moeten worden uitgdrukt, want voor 100% behorende tot het honorarium, en dat dit dagelijks toezicht los van de post directievoering had moeten worden opgenomen. Dit betekent dat nu [eiseressen] & Co in haar offerte heeft geadviseerd om voor het onderdeel gewenste full time dagelijks toezicht een budget op te nemen van € 85,- per uur, zij daarmee niet één vast bedrag heeft aangeboden. In ieder geval heeft HAN het aanbod van [eiseressen] & Co niet anders kunnen of hoeven begrijpen. HAN heeft dan ook terecht tot de conclusie kunnen komen dat [eiseressen] & Co geen score zou krijgen op het onderdeel honorarium.
4.16. Daarenboven geldt dat HAN onweersproken heeft gesteld dat als [eiseressen] & Co wel punten op het onderdeel honorarium zou hebben gekregen, zij in dat geval met haar honorarium nog altijd hoger zat dan het honorarium van Liag en dus nooit de maximaal op dit onderdeel te behalen 50 punten zou hebben gescoord, maar op zijn meest 40 punten. Ook wanneer [eiseressen] & Co die 40 punten zou hebben gekregen, was zij nog altijd achter Liag geëindigd.
4.17. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter nog op dat HAN ter zitting op zichzelf ook terecht heeft gesteld dat de inschrijving van [eiseressen] & Co op dit punt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, als ongeldig kan worden aangemerkt. Bovendien heeft HAN terecht aangevoerd dat zij daar ook in deze fase van de procedure nog een beroep op kan doen. De algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, hier meer in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en transparantie, brengen namelijk mee dat de gestelde criteria en de regelgeving in beginsel strikt dienen te worden gehanteerd. Dit betekent dat een ongeldige inschrijving tot terzijdelegging van de aanbieding zal moeten leiden, ook indien dit pas in een later stadium wordt geconstateerd of als zodanig wordt aangevoerd. HAN dient ingevolge het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers immers niet alleen de belangen van [eiseressen] & Co, maar ook die van de overige inschrijvers voor ogen te houden. De voorzieningenrechter zal hier verder evenwel geen gevolgen aan verbinden, nu hiervoor reeds is overwogen dat HAN terecht tot de conclusie heeft kunnen komen dat [eiseressen] & Co geen score op het onderdeel honorarium zou krijgen.
(overige) onregelmatigheden in de wijze van beoordeling?
4.18. [eiseressen] & Co stelt in de eerste plaats dat zij onverklaarbare verschillen heeft aangetroffen in de beoordeling door HAN van de door haar gehouden presentatie en die van haar inschrijving (inschrijfformulier). Bij de presentatie behaalde [eiseressen] & Co immers de hoogste score van alle inschrijvers en stond daarmee op de eerste plaats. In het inschrijfformulier is dezelfde informatie die in de presentatie is verschaft schriftelijk uitgewerkt en toegelicht. Niettemin zakte [eiseressen] & Co bij de beoordeling van het inschrijfformulier naar een vierde plaats.
4.19. De voorzieningenrechter verwerpt dit bezwaar van [eiseressen] & Co. HAN heeft ter zitting gemotiveerd uiteen gezet hoe de beoordeling van de presentatie en het inschrijfformulier is geschied. Het betreft afzonderlijke gunningscriteria, die afzonderlijk zijn beoordeeld. In de gunningleidraad is onder het kopje ‘beoordeling’ opgenomen dat de totaalscore van een inschrijver bestaat uit de score die is behaald met het inschrijfformulier, vermeerderd met de score van de presentatie en vermeerderd met de score van het honorarium. Uit de gunningleidraad is op geen enkele wijze af te leiden dat de beoordeling van de presentatie van invloed is op de beoordeling van het inschrijfformulier. Bij de beoordeling van de door de inschrijvers gehouden presentatie is slechts gekeken naar twee aspecten, zoals ook is aangegeven in artikel 1 van de gunningleidraad, te weten: 1) een visie op het ontwerp in tekeningen en 2) een financieel voorstel betreffende het gebouw. Bij de beoordeling van de vier subgunningscriteria die tezamen de score voor het gunningscriterium inschrijfformulier vormen (duurzaamheid, architectuur, relatie met onderwijs en uitvoeringsplanning) is gekeken naar heel andere aspecten, zoals per subgunningscriterium in de gunningleidraad is beschreven. Voorshands geoordeeld is het gesignaleerde verschil in ranking na beoordeling van respectievelijk de presentatie en het inschrijfformulier van [eiseressen] & Co dan ook niet onverklaarbaar, zodat evenmin kan worden geoordeeld dat HAN op dit punt in strijd heeft gehandeld met de beginselen van het aanbestedingsrecht.
4.20. Verder zet [eiseressen] & Co vraagtekens bij het feit dat zij conform de door HAN in de aanbestedingsstukken gevraagde ‘maximale duurzaamheid’ heeft ingeschreven met een zogenaamde Greencalc+ score die tweemaal hoger was dan verlangd (700 om 350), en desondanks geen hogere score dan andere inschrijvers heeft gekregen op het punt van duurzaamheid.
4.21. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ziet [eiseressen] & Co hierbij over het hoofd dat de gevraagde Greencalc+ score van 350 een minimumeis betreft (zie artikel 2.1 van de gunningleidraad) waar alle inschrijvers in ieder geval aan moeten voldoen. Het staat een inschrijver vanzelfsprekend vrij om boven een Greencalc+ score van 350 uit te gaan, maar dat levert hem op dit onderdeel niet meer punten op. Dat in de gunningleidraad is opgenomen dat een inschrijver bonussen kan verdienen indien hij een hogere Greencalc+ score haalt dan het gestelde minimum, doet aan het voorgaande niet af. Dit betreft een uitvoeringskwestie - men kan aldus een toeslag op het honorarium tegemoet zien - en ziet niet op de inschrijving en de daarbij behorende (minimum)eisen als zodanig.
4.22. Voor het overige zijn de beoordelingsbezwaren van [eiseressen] & Co met name terug te voeren op het feit dat zij niet kan begrijpen dat zij niet als beste inschrijver uit de bus is gekomen. Voorshands geoordeeld ligt in de onderhavige wijze van beoordelen door HAN - waarbij een panel van deskundigen aan de verschillende inschrijfformulieren punten toekent volgens een bepaalde, vooraf bekend gemaakte scoringsmethodiek - een zekere mate van vrijheid in appreciatie besloten. [eiseressen] & Co heeft vooralsnog onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat HAN in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het toekennen van de punten zoals opgenomen in de als bijlage bij de brief van 10 maart 2010 gevoegde beoordelingsmatrixen.
4.23. Een en ander leidt tot de conclusie dat in de onderhavige aanbestedingsprocedure de algemene beginselen van aanbestedingsrecht niet door HAN zijn geschonden. Van een onbehoorlijke aanbestedingsprocedure is dan ook geen sprake. De vorderingen van [eiseressen] & Co zullen derhalve worden afgewezen. [eiseressen] & Co zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HAN worden begroot op:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseressen] & Co B.V. en De Architecten CIE in de proceskosten, aan de zijde van HAN tot op heden begroot op € 1.079,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 29 april 2010.