Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
registratienummer: AWB 08/4564
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 11 maart 2010
inzake
[X], wonende te [Z], eiser,
tegen
de ontvanger van de Belastingdienst/Randmeren, kantoor Zwolle, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft eiser bij beschikking van 29 juni 2007 met kenmerk [000] (hierna ook: de beschikking) aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven omzetbelasting en de loonbelasting van [A] BV tot een bedrag van € 224.795.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 augustus 2008 de beschikking gehandhaafd.
Eiser heeft daartegen bij brief van 6 oktober 2008, door de rechtbank ontvangen op dezelfde datum, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 januari 2010 te Arnhem.
Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde [gemachtigde] ([advocatenkantoor]). Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde], [gemachtigde] en [gemachtigde].
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
Eiser is sinds 17 januari 2004 enig directeur en enig aandeelhouder van [A] B.V. te [Z] (hierna: de BV). Voor die datum waren de aandelen in handen van de vader van eiser. Eiser heeft zijn vader ook als bestuurder opgevolgd. In 2002 en 2003 zijn door de BV zware verliezen geleden. In 2004 heeft de BV een kleine winst gemaakt.
Bij brief van 23 maart 2005 schrijft verweerder aan de BV dat onder voorwaarden uitstel van betaling wordt verleend voor de aanslagen loonbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) over de tijdvakken:
- november 2003 ad € 1.473,00 (aanslagnummer [001]);
- juli 2004 ad € 5.410,00 (aanslagnummer [002]);
- augustus 2004 ad € 5.307,00 (aanslagnummer [003]);
- september 2004 ad € 5.305,00 (aanslagnummer [004]);
- oktober 2004 ad € 5.285,00 vermeerderd met € 397,00 aan kosten (aanslagnummer
[005]); en
- november 2004 ad € 5.297,00 (aanslagnummer [002]).
Bij deze brief is ook uitstel van betaling verleend voor zogenoemde ‘Uitvoering werknemersverzekeringen’ voor het jaar 2003 (€ 36.891,99 verhoogd met € 2.579,00 aan kosten) en voor het jaar 2004 (€ 33.381,24 verhoogd met € 2.318,00 aan kosten). Voorts schrijft verweerder in deze brief dat eiser een bedrag van € 30.000,00 niet op tijd heeft betaald, dat als eiser dat bedrag betaalt vóór 4 april 2005, verweerder bereid is om de betalingsregeling voort te zetten en dat als eiser dat bedrag niet betaalt, verweerder het uitstel zal intrekken en invorderingsmaatregelen zal treffen.
De BV heeft in de periode van 29 januari 2004 tot en met 28 februari 2006 € 186.449,71 aan belasting voldaan en afgedragen. Daarnaast heeft de BV in het kader van een betalingsregeling aan openstaande belastingschulden in de periode van 16 februari 2004 tot en met 18 april 2005 € 179.891,99 aan verweerder betaald.
Op 18 oktober 2005 en 9 november 2005 heeft verweerder voor diverse aanslagen ten name van de BV beslag gelegd.
In 2006 heeft de BV de bank om extra financiering verzocht. De bank heeft dat verzoek op 13 maart 2006 afgewezen. Bij een formulier betreffende mededeling inzake betalingsonmacht, verzonden op 14 maart 2006 en door verweerder ontvangen op 15 maart 2006, is door de BV aan verweerder gemeld dat sprake was van betalingsonmacht. Onder punt 4. van dat formulier staat vermeld dat de met name in de jaren 2002 en 2003 geleden verliezen ertoe hebben geleid dat de betreffende belastingschulden niet zijn voldaan.
Bij brief van 16 maart 2006 schrijft verweerder in verband met de aanslagen:
- omzetbelasting februari 2005 ad € 657,00 (aanslagnummer [006]) vermeerderd met € 136,00 aan kosten ;
- omzetbelasting juni 2005 ad € 55,29 (aanslagnummer [007]) vermeerderd met € 41,00 aan kosten;
- omzetbelasting juni 2005 ad € 649,00 (aanslagnummer [008]) vermeerderd met € 88,00 aan kosten;
- omzetbelasting augustus 2005 ad € 5.885,00 (aanslagnummer [009]) vermeerderd met € 14,00 aan kosten;
- LB/PVV januari 2005 ad € 5.303,00 (aanslagnummer [010]) vermeerderd met € 397,00 aan kosten;
- LP/PVV april 2005 ad € 48,00 (aanslagnummer [011]);
- LB/PVV augustus 2005 (aanslagnummer [012]) ad € 5.330,00 vermeerderd met € 14,00 aan kosten,
- de hiervoor genoemde aanslagen LB/PVV, waarvoor verweerder bij brief van 23 maart 2005 uitstel van betaling had verleend,
- de zogenoemde ‘Uitvoering werknemersverzekeringen’ 2003, waarvan op dat moment alleen nog de kosten van € 2.579 openstonden en
- de ‘Uitvoering werknemersverzekeringen’ 2004 als hiervoor genoemd, onder meer het volgende:
“ Ik wijs uw verzoek om uitstel van betaling (of betalingsregeling) af.
U HEEFT TELEFONISCH VERZOCHT OM EEN BETALINGSREGELING WAARBIJ U VOORSTELDE € 100.000,--PER OMGAANDE TE BETALEN EN HET RESTANT IN 3 TERMIJNEN. IN DE BETALINGSREGELING ZIJN ALLE AANSLAGEN MEEGENOMEN. IK GA AKKOORD MET BETALING VAN € 100.000,-- PER 31 MAART 2006 EN VERVOLGENS NOG 3 TERMIJNEN VAN € 15.534, -- WAARVAN DE EERSTE TERMIJN OP 29 APRIL 2006 VOLDAAN DIENT TE ZIJN EN DE VOLGENDE TERMIJNEN TELKENS EEN MAAND LATER.”.
Bij brief van 17 maart 2006, gericht aan de BV, schrijft verweerder onder meer het volgende:
“ Beslissing rechtsgeldigheid melding betalingsonmacht
(...)
U heeft de melding gedaan voor de volgende belastingaangiften (...):
Soort belasting Tijdvak Aanslag- of aangiftenummer
.......................... ............................... .....................................................
Loonbelasting jaren 2004 en 2005 Aangiften jan 2004 t/m dec.2005
Omzetbelasting jaren 2004 en 2005 Aangiften jan.2004 t/m dec.2005
De melding van betalingsonmacht voor de volgende belastingaangiften is niet rechtsgeldig.
Soort belasting Tijdvak Aanslag- of aangiftenummer
.......................... ............................... .....................................................
Loonbelasting jaren 2004 en 2005 Aangiften jan 2004 t/m dec.2005
Omzetbelasting jaren 2004 en 2005 Aangiften jan.2004 t/m dec.2005
De reden hiervoor is dat de melding niet is gedaan binnen twee weken na de dag waarop de belasting moest worden afgedragen of zijn voldaan.”.
Op 5 april 2006 is de BV in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is op 30 januari 2008 opgeheven wegens gebrek aan baten. Eiser heeft de activiteiten van de BV in een andere vennootschap voortgezet. De faillissementscurator heeft eiser niet aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven schulden van de BV.
Namens de Belastingdienst Randmeren, kantoor Zwolle, heeft [B] in 2006 een boekenonderzoek ingesteld bij de BV (fiscaalnummer [0000]) en bij [C] (fiscaalnummer [0001]). Deze vennootschapen vormen voor de vennootschapsbelasting een fiscale eenheid. Van de bevindingen van dat boekenonderzoek is met dagtekening 27 april 2006 een rapport opgemaakt. Hierin staat – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“4. Omzetbelasting (fiscaal nummer [0000])
(…)
Uit de administratie over de jaren 2004 en 2005 is gebleken dat er voor 2004 nog € 43.192 omzetbelasting verschuldigd is en voor 2005 nog € 32.252 omzetbelasting verschuldigd is.
Correctie omzetbelasting 2004 € 43.192
Correctie omzetbelasting 2005 € 32.252
(…)
6.4 Naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonbelastingen en premie volksverzekeringen
Over de jaren 2001 t/m 2005 zal ik naheffingsaanslagen omzetbelasting opleggen en over de jaren 2002 t/m 2003 zal ik naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen opleggen. Deze zijn gebaseerd op artikel 20, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
6.5 Boete naheffingsaanslag omzetbelasting 2003 t/m 2005
Bij het boekenonderzoek is gebleken dat niet alle verschuldigde omzetbelasting over 2003, 2004 en 2005 volledig en tijdig op aangifte is voldaan. In dezen is het besluit van 18 december 2001, Nr. DGB 2001/1694M van toepassing.
De na te heffen bedragen over deze jaren zijn in verhouding tot de totale afdracht dermate groot dat belanghebbende dus op de hoogte is geweest van zijn betalingsverplichting. Doordat belanghebbende niet alsnog de door hem verschuldigde belasting heeft afgedragen is sprake van (voorwaardelijke) opzet. Een vergrijpboete van 50% is in dezend passend en geboden.
De boete is gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB 1998). De grondslag van de boete is de correctie die hieromtrent is aangebracht.”.
Op grond van de bevindingen van het voormelde onderzoek is met dagtekening 29 augustus 2006 aan de BV een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd voor het tijdvak 2001 tot en met 2005 ten bedrage van € 105.848. Daarbij is een vergrijpboete van € 51.437 opgelegd. Van het bedrag van € 105.848 aan belasting heeft € 75.444 betrekking op de jaren 2004 en 2005. Van de boete van € 51.437 heeft € 37.722 betrekking op de jaren 2004 en 2005.
Op 21 en 22 juni 2007 heeft de inspecteur van de Belastingdienst Randmeren, kantoor Zwolle, een onderzoek ingesteld bij de BV. Van de bevindingen van dat onderzoek is met dagtekening 29 juni 2007 een rapport opgemaakt door [D]. Hierin staat – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“1 Reikwijdte van het onderzoek
Het betreft een quick scan onderzoek. Dit heeft plaatsgevonden op 21 juni 2007 bij de curator en op 22 juni 2007 bij de failliet.
(…)
3.1 Beoordeling van de administratie
De administratie welke aanwezig was tijdens het onderzoek is niet volledig. De heer [X] (bestuurder failliet) heeft aangegeven dat hij in februari/maart 2007 de administratie heeft opgeruimd. Het grootste gedeelte is daarbij vernietigd. Aangetroffen is het volgende:
- Map debiteuren 2004
- Map debiteuren 2005
- Map debiteuren 2006
- Handgeschreven crediteurenboek (2004 t/m april 2006)
- Digitale Bankgegevens
- Backup grootboekadministratie administratie 2004 t/m 5-4-2006
Dit is tevens de enige administratie welke bewaard is gebleven. Wel is door de adviseur ([E]) aangegeven dat de volledige salarisadministratie tot en met faillissementsdatum bij hem op kantoor aanwezig is.
(…)
3.4.1 Melding betalingsonmacht
Op 15 maart 2006 is melding van betalingsonmacht gedaan voor de volgende belastingmiddelen:
Soort belasting Tijdvak Aangiften
Loonbelasting jaren 2004 en 2005 aangiften januari 2004 t/m december 2005
Omzetbelasting jaren 2004 en 2005 aangiften januari 2004 t/m december 2005
De ontvanger heeft de melding van betalingsonmacht voor beide belastingmiddelen niet rechtsgeldig verklaard omdat deze niet is gedaan binnen twee weken na de dag waarop de belasting moest worden afgedragen of voldaan.
(…)
Tijdens het onderzoek zijn geen andere informele bestuurders of beleidsbepalers gebleken.
3.4.3 Kennelijk onbehoorlijk bestuur
Uit het gesprek op 21 juni 2007 met de curator bleek dat deze geen voornemen heeft om WBF toe te passen. Tijdens een bezoek bij de failliet bleek dat deze was doorgestart sinds 6 juli 2006. Het grootste deel van de administratie van de failliete B.V. is weggegooid (…). Er zijn naheffingsaanslagen uit 2005 (…) met een boete van 50% welke onbetaald zijn gebleven. Bij het bepalen van de hoogte van de boete is gesteld dat er sprake was van (voorwaardelijke) opzet. Van rechtswege is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat deze naheffingsaanslagen onbetaald zijn gebleven. De melding van betalingsonmacht is als niet rechtsgeldig aangemerkt.”.
Verweerder heeft eiser bij beschikking van 29 juni 2007 aansprakelijk gesteld voor de hierna vermelde onbetaald gebleven belastingschulden van de BV, de daarmee verband houdende heffingsrente, invorderingsrente en kosten alsmede de door de BV verschuldigde boeten, totaal € 224.795. Dat bedrag kan als volgt worden gespecificeerd:
1. Het deel van de naheffingsaanslag omzetbelasting voor het tijdvak 2001 t/m 2005, gedagtekend 29 augustus 2006 (inclusief boete en heffingsrente totaal € 164.932) dat betrekking heeft op de jaren 2004 en 2005
Belasting € 75.444
Boete € 37.722
Heffingsrente € 4.021
Invorderingsrente € 4.288
Invorderingskosten € -
Totaal € 121.475
2. Naheffingsaanslag loonbelasting over het tijdvak juli 2004
(gedagtekend 28 augustus 2004)
Belasting € 4.919
Boete € 491
Heffingsrente € -
Invorderingsrente € 667
Invorderingskosten € 62
Totaal € 6.139
3. Naheffingsaanslag loonbelasting over het tijdvak augustus 2004
(gedagtekend 26 oktober 2004)
Belasting € 4.825
Boete € 482
Heffingsrente € -
Invorderingsrente € 624
Invorderingskosten € -
Totaal € 5.931
4. Naheffingsaanslag loonbelasting over het tijdvak september 2004
(gedagtekend 24 november 2004)
Belasting € 4.823
Boete € 482
Heffingsrente € -
Invorderingsrente € 609
Invorderingskosten € -
Totaal € 5.914
5. Naheffingsaanslag loonbelasting over het tijdvak oktober 2004
(gedagtekend 27 december 2004)
Belasting € 4.805
Boete € 480
Heffingsrente € -
Invorderingsrente € 589
Invorderingskosten € 397
Totaal € 6.271
6. Naheffingsaanslag loonbelasting over het tijdvak november 2004
(gedagtekend 26 januari 2005)
Belastingen € 4.816
Boete € 481
Heffingsrente € -
Invorderingsrente € 566
Invorderingskosten € -
Totaal € 5.863
7. Naheffingsaanslag loonbelasting over het tijdvak januari 2005
(gedagtekend 24 maart 2005)
Belasting € 4.821
Boete € 482
Heffingsrente € -
Invorderingsrente € 504
Invorderingskosten € 397
Totaal € 6.204
8. Naheffingsaanslag loonbelasting over het tijdvak augustus 2005
(gedagtekend 27 oktober 2005)
Belasting € 4.846
Boete € 484
Heffingsrente € -
Invorderingsrente € 371
Invorderingskosten € 14
Totaal € 5.715
9. Naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak augustus 2005
(gedagtekend 27 oktober 2005)
Belasting € 5.248
Boete € 637
Heffingsrente € -
Invorderingsrente € 409
Invorderingskosten € 14
Totaal € 6.308
10. Naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak februari 2006
(gedagtekend 27 april 2006)
Belasting € 3.878
Boete € 387
Heffingsrente € -
Invorderingsrente € 212
Invorderingskosten € -
Totaal € 4.477
11. Naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak maart 2006
(gedagtekend 27 mei 2006)
Belasting € 14.000
Boete € 1.456
Heffingsrente € -
Invorderingsrente € 721
Invorderingskosten € -
Totaal € 16.177
12. Naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak april 2006
(gedagtekend 28 juni 2006)
Belastingen € 15.000
Boete € 1.556
Heffingsrente € -
Invorderingsrente € 718
Invorderingskosten € -
Totaal € 17.274
13. Naheffingsaanslag loonbelasting over het tijdvak 2006
(gedagtekend 15 juni 2007)
Belasting € 17.047
Boete € -
Heffingsrente € -
Invorderingsrente € -
Invorderingskosten € -
Totaal € 17.047
Totaal € 224.795
Bij brief van 6 augustus 2007, ontvangen door verweerder op 7 augustus 2007, heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de aansprakelijkstelling.
3. Geschil en standpunten partijen
In geschil is of eiser terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor de onder 2. genoemde belastingaanslagen (inclusief heffingsrente en bestuurlijke boeten) en invorderingsrente. Meer in het bijzonder is in geschil of:
- tijdig aan de meldingsplicht van artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet (hierna ook: de Wet) is voldaan. Niet in geschil is dat voor wat betreft de belastingsaanslagen genummerd 10 tot en met 13 geen meldingsplicht gold;
- sprake was van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36 van Pro de Wet; en
- als geoordeeld wordt dat eiser terecht aansprakelijk is gesteld voor genoemde belastingaanslagen, dat ook geldt voor de daarin begrepen bestuurlijke boeten.
Eiser heeft aangevoerd dat hij sinds zijn aantreden voortdurend contact heeft gehad met verweerder om de betalingsachterstanden te bespreken en om betalingsregelingen te treffen. Volgens eiser blijkt ook uit de beslagleggingen op respectievelijk 18 oktober 2005 en 9 november 2005 dat verweerder op de hoogte was van de betalingsmoeilijkheden. Eiser wijst er ook op dat hij vanaf januari 2004 diverse reguliere betalingen aan de ontvanger heeft gedaan namens de BV. Volgens eiser hoefde gelet op de lopende contacten geen melding van betalingsonmacht plaats te vinden. Eiser verwijst daarvoor naar de arresten HR13 juli 1994, nr. 28.897, BNB 1997/201 en HR 16 maart 2007, C05/220HR, NJ 2007/164. Volgens eiser is er ook geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Eiser voert in dit verband aan dat hij voor wat betreft de administratie van de BV wel heeft voldaan aan de bewaarplicht, dat er geen sprake is van benadeling van verweerder boven andere crediteuren en dat hij niet opzettelijk verschuldigde belasting niet heeft afgedragen.
Verweerder stelt dat de melding van de betalingsonmacht voor wat betreft de belastingaanslagen 2 tot en met 9 als vermeld onder 2. niet tijdig, en derhalve niet rechtsgeldig, heeft plaatsgevonden en dat dus ingevolge artikel 36, vierde lid, van de Wet, het wettelijk vermoeden intreedt dat het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser is te wijten dat de BV de belastingschulden niet heeft betaald. Volgens verweerder kon eiser voor wat betreft de belastingaanslagen die betrekking hebben op de tijdvakken 2004 en 2005 niet meer tijdig melden omdat voor die periode een naheffingsaanslag met vergrijpboete is opgelegd. Verweerder verwijst voor zijn standpunt naar artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: UB IW).
Voor zover wel een rechtsgeldige melding is gedaan, stelt verweerder zich op het standpunt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Verweerder wijst er in dat verband op dat uit het in 2007 ingestelde boekenonderzoek is gebleken dat eiser het grootste deel van de administratie van de BV heeft weggegooid. Volgens verweerder verzuimt geen redelijk denkend bestuurder om inzicht te hebben in de financiële gegevens betreffende de bedrijfsvoering. Verweerder voert in dit verband ook aan dat eiser de omzetgegevens kunstmatig heeft opgehoogd. Verweerder voert ook aan dat eiser als bestuurder willens en wetens verkeerde prioriteiten heeft gesteld. Verder is er volgens verweerder een causaal verband tussen het onbehoorlijke bestuur en het onbetaald blijven van de belastingschulden van de BV. Door voldoening en afdracht achterwege te laten heeft eiser volgens verweerder willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat belasting onbetaald zou blijven.
Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking.
Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
In aanvulling op het voorgaande is door partijen ter zitting onder meer nog het volgende aangevoerd:
Namens eiser: Ik heb niet stelselmatig te laag aangifte gedaan. Alles zat in de administratie. Ik had niet de intentie om de fiscus te benadelen. De jaarrekening voor het jaar 2004 was eind 2005 gereed. Wat er gesuppleerd moest worden aan omzetbelasting stond in de jaarrekening.
Het rekening-courantkrediet dat de BV bij de bank had, was gekoppeld aan de debiteurenstand. In sommige gevallen heb ik de facturen eerder opgemaakt. Hierdoor werd de stand van de debiteuren hoger.
Ik wist niet dat de bewaarplicht ook gold bij faillissement. Ik wilde een jaar na het faillissement een nieuwe start maken en heb toen spullen weggegooid. Er is teveel weggegooid. Alle mappen debiteuren en crediteuren zijn weggegooid. De rest is wel bewaard gebleven. Ook is de volledige administratie digitaal bewaard gebleven. Ook mijn accountant had een nog een kopie van de gehele administratie. Het enige dat er niet meer is, zijn de originele facturen. Verweerder heeft het boekenonderzoek een dag van tevoren telefonisch aangekondigd. Ik heb toen gezegd dat de mappen debiteuren en crediteuren waren weggegooid. Verweerder heeft daaruit afgeleid dat ik de hele administratie heb weggegooid.
Namens verweerder:
Voor naheffingsaanslagen die zijn opgelegd wegens gebleken onjuistheden, kan niet meer rechtsgeldig worden gemeld. Die blijven buiten de melding. Eiser heeft namens de BV bewust te laag aangifte gedaan. Het klopt dat voor de aanslagen 2 tot en met 9 geen vergrijpboete van 50% is opgelegd. De ontvanger was op de hoogte van de betalingsmoeilijkheden. Er lag een oud verzoek om een betalingsregeling, nog gedaan vóór de overname. In 2004 is een betalingsregeling getroffen. In feite was er begin 2004 sprake van een melding. Nu er voor een te laag bedrag aangifte is gedaan, is de melding niet rechtsgeldig. Eerst bij het boekenonderzoek bleek de hoogte van de materiële belastingschulden betreffende de jaren 2001 tot en met 2005.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Wet is, voor zover hier van belang, iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor - onder meer - de loonbelasting en omzetbelasting die het lichaam verschuldigd is overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van genoemd artikel. Artikel 36, tweede lid, van de Wet bepaalt, voor zover hier van belang, dat het lichaam als bedoeld in het eerste lid, verplicht is om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de loonbelasting of omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling aan de ontvanger te doen. Ook is in genoemd artikellid bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over onder meer de inhoud van de mededeling en de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling dient te geschieden. Hieraan is uitvoering gegeven in artikel 7 van Pro het UB IW.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het UB IW wordt de mededeling van betalingsonmacht gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Ingevolge artikel 7, tweede lid, van het UB IW kan in afwijking van het eerste lid, in geval van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling van betalingsonmacht worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag.
Artikel 36, derde lid, van de Wet bepaalt dat, indien het lichaam op de juiste wijze aan de in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van melding. In artikel 36, vierde lid, van de Wet is bepaald dat, indien een lichaam niet of niet op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder op de voet van het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde meldingsverplichting heeft voldaan.
In de Nota van Toelichting staat bij artikel 7 van Pro het UB IW onder meer het volgendë vermeld:
“De belasting die op aangifte wordt betaald, behoort gelijk te zijn aan de materiele belastingschuld zoals die uit de wet voortvloeit. Het kan zich echter voordoen dat de materieel verschuldigde belasting niet of niet ten volle is betaald. In die gevallen wordt de te weinig betaalde belasting later alsnog geheven door het opleggen van een naheffingsaanslag. Indien het opleggen van de naheffingsaanslag niet is te wijten aan opzet of grove schuld van de rechtspersoon, brengt de redelijkheid mee dat de rechtspersoon de mogelijkheid moet worden geboden zijn betalingsonmacht te melden. Het bepaalde in het tweede lid van artikel 7 strekt Pro daartoe. De mededeling heeft echter alleen betekenis voor het verschil tussen de materieel verschuldigde belastingschuld en het belastingbedrag dat in de aangifte is vermeld. Indien derhalve het in de aangifte vermelde bedrag niet of niet volledig is betaald en dit niet betaalde bedrag in de naheffingsaanslag is begrepen, sorteert de mededeling voor dat bedrag geen effect. De rechtspersoon had zich immers in de aangiftefase moeten melden. Evenmin kan de mededeling succes hebben in de gevallen waarin het aan opzet of grove schuld van de rechtspersoon is te wijten dat de materieel verschuldigde belasting niet op aangifte is betaald en er nadien een naheffingsaanslag (met verhoging) wordt opgelegd. Evenals dit voor de mededeling in de aangiftefase is bepaald, dient de mededeling ter zake van de betalingsonmacht van een naheffingsaanslag uiterlijk binnen twee weken na de vervaldag van die aanslag te worden gedaan.”.
4.2. Beschikking aansprakelijkstelling
4.2.1. Melding betalingsonmacht
De melding van betalingsonmacht is vormvrij (vergelijk HR 13 juli 1994, nr. 28 997, BNB 1995/201). Eiser heeft gesteld dat verweerder van meet af aan op de hoogte was van de betalingsonmacht van de BV. Die stelling wordt ondersteund door de feiten. De BV heeft in het kader van een betalingsregeling aan openstaande belastingschulden in de periode van 16 februari 2004 tot en met 18 april 2005 € 179.891,99 aan verweerder betaald. Hieruit kan worden afgeleid dat verweerder al aan het begin van de betrokken periode op de hoogte was van de betalingsmoeilijkheden van de BV. Dit wordt ook ondersteund door de uitlatingen van verweerder gedaan ter zitting als weergegeven onder 3. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat begin 2004 rechtsgeldig melding was gedaan van betalingsonmacht van de BV.
Niet in geschil is dat er sinds de melding begin 2004 geen sprake meer is geweest van een toestand waarin de BV bij was met betalen. Gelet op het arrest HR 16 maart 2007, nr. C05/220HR, LJN AZ6635, moet dan worden aangenomen dat de melding betalingsonmacht nog steeds rechtsgeldig was en niet is komen te vervallen. Dat geldt ook voor nadien opgelegde naheffingsaanslagen. Dit geldt ook als de omstandigheid dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven, verband houdt met opzet of grove schuld van de BV. Zoals de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest heeft overwogen, bepaalt noch de Invorderingswet 1990, noch het UB IW met zoveel woorden dat een tijdige melding van betalingsonmacht slechts gelding heeft voor belasting die ten tijde van de melding al behoorde te zijn afgedragen of voldaan en ligt die regel ook niet besloten in het wettelijke systeem van de Invorderingswet (zie r.o. 4.2. van dat arrest). Volgens de Hoge Raad doet daaraan niet af dat in artikel 7 UB Pro IW is voorgeschreven dat een melding in de meeste gevallen moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop "de verschuldigde belasting" behoorde te zijn afgedragen of voldaan en die melding inzicht moet geven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat "de verschuldigde belasting" niet is afgedragen, voldaan of betaald. Dat in de Nota van Toelichting bij artikel 7 UB Pro IW staat vermeld dat de melding geen betekenis heeft voor de gevallen waarin het aan opzet of grove schuld van de rechtspersoon is te wijten dat de materieel verschuldigde belasting niet op aangifte is betaald en er nadien een naheffingsaanslag met boete wordt opgelegd, kan daar dus evenmin aan af doen.
Uit het voorgaande volgt dat ervan moet worden uitgegaan dat de BV aan haar meldingsplicht heeft voldaan voor alle belastingaanslagen, waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld.
4.2.2. Kennelijk onbehoorlijk bestuur?
Vervolgens moet worden nagegaan of er sprake was van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie jaar voorafgaande aan de melding, in casu het tijdstip dat verweerder op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de BV te weten begin 2004. Eiser was in de daaraan voorafgaande periode geen bestuurder. Reeds hierom moet die vraag ontkennend beantwoord worden. Ook overigens heeft de rechtbank geen reden om aan te nemen dat in die periode sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hetgeen verweerder heeft aangevoerd heeft niet betrekking op die periode.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond moet worden verklaard.
5. Proceskosten
Eiser heeft verzocht om integrale vergoeding van de kosten voor de behandeling van het bezwaar en beroep.
Ingevolge artikel 8:75 juncto Pro artikel 7:15, derde lid, van de Awb is voor toekenning van een vergoeding van de kosten voor de behandeling van het bezwaar nodig dat daarom is verzocht voordat op het bezwaar is beslist. Van een tijdig ingediend verzoek is de rechtbank niet gebleken. Die kosten komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking.
De rechtbank vindt wel aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken.
Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) is slechts grond, indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft, doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (vergelijk HR 13 april 2007, nr. 41.235, LJN BA2802). Daarvan is hier geen sprake. Het verzoek om een vergoeding van de werkelijke kosten moet daarom worden afgewezen.
De rechtbank heeft de forfaitaire kosten op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de beschikking aansprakelijkstelling en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 644; en
- bepaalt dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.C.G. Okhuizen, voorzitter, mr. I. Linssen en
mr. P.J. Tikken, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.P.J. Leenders, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op: 11 maart 2010
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.