Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 194583 / KG ZA 09-888
Vonnis in kort geding van 9 februari 2010
in de zaak van
1. de vereniging
FEDERATIE VAN NEDERLANDSE TROMBOSEDIENSTEN,
gevestigd en kantoorhoudend te Voorschoten,
2. de stichting
STICHTING RODE KRUIS TROMBOSEDIENST "NEDER-VELUWE”,
gevestigd en kantoorhoudend te Ede,
eiseressen,
advocaat mr. R.A. van Huussen te Veenendaal,
tegen
de stichting
STICHTING VIRTUELE TROMBOSEDIENST,
gevestigd te Eindhoven en kantoorhoudend te Ede,
gedaagde,
advocaat mr. H.P.M. van Woensel te Amsterdam.
Eiseressen zullen gezamenlijk worden aangeduid als FNT. Eiseres sub 2 zal afzonderlijk ook de Trombosedienst Neder-Veluwe worden genoemd. Gedaagde zal worden aangeduid als SVT.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van FNT en de Trombosedienst Neder-Veluwe
- de pleitnota van SVT.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. FNT is een op 6 februari 1971 opgerichte vereniging met als doel de kwaliteitsbewaking en de belangenbehartiging van de bij haar aangesloten regionale trombosediensten. Alle 58 in Nederland gevestigde regionale trombosediensten, waaronder ook de Trombosedienst Neder-Veluwe, zijn lid van FNT. Ter realisering van haar doelstelling ontplooit zij tal van activiteiten die zijn gericht op het bevorderen en het bewaken van de kwaliteit en deskundigheid van de bij haar aangesloten trombosediensten en hun werknemers.
2.2. Voor de behandeling van de ruim 375.000 trombosepatiënten in Nederland wordt van oudsher bloed bij hen afgenomen door het personeel van de regionale trombosediensten, waarna de stollingswaarde van het bloed wordt gemeten in een laboratorium. Een bij de trombosedienst aangesloten stollingsarts stelt vervolgens op basis van die stollingswaarde de dosering van de antistollingsmedicatie vast en schrijft deze voor.
2.3. Sinds eind 2002 bestaat voor patiënten die langdurig antistollingsmiddelen gebruiken de mogelijkheid om zélf de stollingswaarde van hun bloed te meten en de antistollingsmiddelen te doseren. Deze patiënten maken daarbij gebruik van de daarvoor bestemde apparatuur, nadat zij een daarop gerichte, door de regionale trombosediensten verzorgde opleiding hebben gevolgd. Dit systeem wordt ‘zelfmanagement’genoemd.
2.4. SVT is een nieuwkomer op de markt van trombosediensten. Zij is niet aangesloten bij FNT. Zij richt zich enkel op trombosediensten door het aanbieden van het hiervoor omschreven systeem van zelfmanagement, welke dienstverlening zij de Trombose Zelfzorgdienst noemt. Vanaf 2006 heeft zij deze vorm van dienstverlening kleinschalig aangeboden aan een patiëntengroep in Eindhoven. Sinds april 2009 is zij haar diensten actiever gaan aanbieden en in het hele land. Zij noemt zichzelf daarom ook de Nationale Trombose Dienst. Wanneer een patiënt na een selectieproces is toegelaten tot het programma van zelfmanagement van SVT, kan deze patiënt zelf bloed afnemen en de stollingswaarde via de aan hem / haar ter beschikking gestelde apparatuur meten. Daarna kan de patiënt de gemeten waarde invoeren op zijn / haar persoonlijke pagina op de website van SVT. Die gegevens worden vervolgens door een stollingsarts beoordeeld, die op basis daarvan de vereiste medicatie vaststelt.
2.5. SVT tracht nieuwe trombosepatiënten voor haar diensten te interesseren via medische professionals, zoals cardiologen, apothekers en huisartsen. Zij heeft dit onder meer gedaan door onder apothekers een zogenaamde ‘OnePager’ (één blad met informatie), een zogenaamde ‘Q&A’ (een blad met vragen en antwoorden) en een modelovereenkomst voor de aanmelding voor Trombose Zelfzorg van SVT te verspreiden.
2.6. De OnePager van juni 2009 bevat onder meer de volgende tekst:
Korte beschrijving Trombose Zelfzorg
Mensen die antistollingsmedicatie gebruiken, moeten zorgvuldig worden gecontroleerd op de juiste instelling. Deze controle – het bepalen van de INR – wordt verzorgd door ruim 60 regionale, monopolistische trombosediensten (TD’s), die bij deze mensen doorgaans eens in de twee weken bloed afnemen. Sinds enkele jaren bestaat de technische mogelijkheid dat de antistollingsgebruiker dit zelf doet (conform de methode van een glucosemeting). Van deze mogelijkheid maakt slechts 7% van de doelgroep gebruik, terwijl 30-50% hiervan gebruik zou willen en kunnen maken. De TD’s gebruiken echter hun machtspositie om het aantal zelfzorgers beperkt te houden. De St. VTD is 4 jaar geleden begonnen een alternatief te ontwikkelen. Inmiddels heeft zij een foutloos webbased Trombose Zelfzorgsysteem beschikbaar, >1.000 personen in zorg, een toekomstbestendige marktstrategie en flankerende producten en diensten voor de zelfzorgende antistollingsgebruiker en later de cardiovasculair belaste mens.
Zorg rationale
Een groot deel van de mensen die antistollingsmedicatie gebruiken kunnen en willen dit zelfzorgend doen. Dit vermindert de afhankelijkheid van de conventionele trombosedienst en stimuleert vrijheid, eigen verantwoordelijkheid en betrokkenheid. Wetenschappelijke literatuur toont aan dat dit leidt tot betere zorguitkomsten en grotere cliënttevredenheid.
Benefit patiënt
• Maximale zelfzorgzaamheid en onafhankelijkheid
• Betere “Time in Therapeutic Range”(TiTR)
Benefit Zorg
• Minder directe (bij voldoende volume) en indirecte zorgkosten (door betere TiTR)
• Promotie van zelfzorgzaamheid, met Trombose Zelfzorg als eerste stap en Cardiovasculaire Zelfzorg als maatschappelijke relevantere vervolgstap
Benefit maatschappij
• Nuttiger in te zetten verpleegkundige capaciteit: ca. 2.800 manjaren
• Te besparen “werkverzuim”: ca. 6.000 manjaren, ter waarde van ruim € 375 miljoen
2.7. De ‘Q&A’ van juni 2009 bevat, onder meer, de volgende tekst:
Is de Nationale Trombose Dienst kwalitatief vergelijkbaar met een conventionele trombosedienst?
• Ja, de Nationale Trombose Dienst voldoet aan dezelfde kwaliteitsvoorwaarden als andere Trombosediensten met dit verschil dat de Nationale Trombosedienst uitsluitend Trombose Zelfzorg aanbiedt.
• De Nationale Trombose Dienst voert haar werkzaamheden uit op basis van dezelfde richtlijnen en met behulp van dezelfde methodes als alle andere Trombosediensten. De medische supervisie is in handen van een gecertificeerde stollingsarts en cardioloog.
2.8. Bij brief van 8 december 2009 heeft FNT SVT verzocht en gesommeerd om de – volgens haar – ongeoorloofd vergelijkende reclame te staken en te rectificeren. SVT heeft daarop geantwoord dat er naar haar mening geen sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame en dat zij daarom geen aanleiding ziet om gehoor te geven aan deze sommatie.
2.9. Na ontvangst van de dagvaarding heeft SVT besloten om de tekst van de OnePager aan te passen. De tekst van de Q&A had zij in november 2009 al aangepast. Zij heeft dit bij brief van 8 januari 2010 aan SVT meegedeeld en daarbij uitdrukkelijk verklaard dit alleen te hebben gedaan om te voorkomen dat de situatie verder op het spits wordt gedreven en niet omdat zij de tekst onrechtmatig of misleidend vond.
2.10. De gewijzigde tekst van de OnePager van januari 2010 luidt, voor zover van belang, als volgt:
Korte beschrijving Trombose Zelfzorg
Mensen die antistollingsmedicatie gebruiken,moeten zorgvuldig worden gecontroleerd op de juiste instelling. Deze controle – het bepalen van de INR – wordt verzorgd door circa 60 regionale trombosediensten (TD’s), die bij deze mensen doorgaans eens per twee weken bloed afnemen. Sinds circa 5 jaar bestaat de technische mogelijkheid dat de antistollinsggebruiker deze controles zelf uitvoert (conform de methode van een glucosemeting). Van deze mogelijkheid maakt slechts 8% van de doelgroep hiervan gebruik, terwijl 30-50% hiervan gebruik zou kunnen maken. De St. VTD is 4 jaar geleden begonnen met een alternatief te ontwikkelen. Inmiddels heeft zij een foutloos webbased Trombose Zelfzorgsysteem beschikbaar, waar meer dan 1.000 personen gebruik van maken, een toekomstbestendige marktstrategie en flankerende producten en diensten vor de zelfzorgende antistollingsgebruiker en later de cardiovasculair belaste mens.
Zorg rationale
Een groot deel van de mensen die antistollingsmedicatie gebruiken kunnen en willen dit zelfzorgend doen. Dit vermindert de afhankelijkheid van de conventionele trombosecontrole en stimuleert vrijheid, eigen verantwoordelijkheid en betrokkenheid. Wetenschappelijke literatuur toont aan dat dit leidt tot betere zorguitkomsten en een grotere cliënttevredenheid.
Benefit maatschappij
• Door trombose zelfzorg kan theoretisch maximaal 2.800 manjaren verpleegkundige capaciteit op andere gebieden van de zorg worden ingezet.
• De werkende doelgroep antistollingspatiënten kan zoor zelfzorg theoretisch maximaal 6000 manjaren werkverzuim besparen, ter waarde van ca. 375 miljoen.
2.11. De gewijzigde tekst van de Q&A van november 2009 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Is de nationale trombosedienst kwalitatief vergelijkbaar met een conventioneleTtrombosedienst?
• Ja, de Nationale Trombose Dienst voldoet aan de kwaliteitsvoorwaarden, die door de inspectie voor de Gezondheidszorg aan Trombosediensten worden gesteld, met dien verstande dat de Nationale Trombosedienst uitsluitend Trombose Zelfzorg aanbiedt.
• De Nationale Trombose Dienst voert haar werkzaamheden uit op basis van voor trombosediensten algemeen geldende richtlijnen en gebruikt daarbij de voor trombose zelfzorg gebruikelijke meetmethodes (leverancier: Roche Diagnostics). De medische supervisie is in handen van een zeer ervaren stollingsarts en cardioloog.
3. Het geschil
3.1. FNT vordert samengevat –
a) SVT op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden om op enigerlei wijze mededelingen openbaar te (laten) maken waarin is vermeld of gesuggereerd dat:
(1) regionale trombosediensten monopolistisch zijn, een machtspositie innemen, geen systeem van zelfmanagement aanbieden en / of dat systeem ontmoedigen,
(2) de diensten van SVT voordelen voor patiënten, apothekers, de zorgsector en/of de samenleving bieden die de dienstverlening door de regionale trombosediensten missen, voor zover die vergelijking niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 6:194a lid 2 BW,
b) SVT op straffe van verbeurte van een dwangsom te bevelen om, binnen 10 dagen na betekening van het vonnis, op eigen kosten per aangetekende brief aan elk van de in Nederland gevestigde apothekers een op haar briefpapier afgedrukte brief te versturen – onder gelijktijdige toezending van kopieën van die brieven en de verzendbewijzen aan FNT – met een inhoud als vermeld in de dagvaarding.
c) betaling door SVT van een bedrag van € 2.000,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente,
d) betaling door SVT van de kosten van dit geding, inclusief nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2. FNT heeft het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. De reclame die SVT in haar OnePager en haar Q&A van juni 2009 heeft gemaakt was volgens FNT ongeoorloofde vergelijkende en misleidende reclame in de zin van artikel 6:194a juncto artikel 6:194 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW). In de vergelijking met de diensten van de bestaande, regionale trombosediensten heeft SVT niet voldaan aan de in artikel 6:194a, lid 2, onder a, c en e BW genoemde voorwaarden. De reclame-uitingen van SVT zijn misleidend, houden geen objectieve vergelijking van controleerbare en representatieve kenmerken van de regionale trombosediensten en de diensten van SVT in en schaden de naam van de regionale trombosediensten. De tekst van de nieuwe OnePager en de nieuwe Q&A is bovendien, voor zover deze openbaar zal worden gemaakt, volgens haar nog steeds onrechtmatig. SVT doet daarin nog steeds mededelingen waarvan zij de juistheid op geen enkele manier kan aantonen, terwijl dat op grond van artikel 6:195 BW Pro wel zou moeten. Daarbij moet worden vooropgesteld dat aan reclame voor medische hulpmiddelen hoge eisen moeten worden gesteld.
3.3. SVT voert gemotiveerd verweer. FNT en de Trombosedienst Neder-Veluwe dienen primair in hun vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard. Subsidiair kunnen de vorderingen niet slagen omdat de artikelen 6:194 en 6:194a BW niet van toepassing zijn nu FNT geen concurrent is van SVT en meer subsidiair omdat de door SVT gebruikte teksten niet zijn aan te merken als misleidende mededelingen of ongeoorloofde vergelijkende reclame als bedoeld in de artikelen 6:194 en 6:194a BW.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisende belang voldoende voort uit de aard van de gevorderde voorzieningen en de stellingen van FNT daarover.
De ontvankelijkheid
4.2. SVT heeft het verweer gevoerd dat FNT en de Trombosedienst Neder-Veluwe niet kunnen worden ontvangen in hun vorderingen. FNT kan volgens haar geen collectieve actie namens haar leden instellen op grond van artikel 3:305a BW, omdat zij niet voldoet aan de in het eerste en tweede lid van dat artikel genoemde voorwaarden. FNT heeft namelijk niet gemotiveerd gesteld dat haar statutaire doelstelling ook het namens haar leden bestrijden van vermeende ontoelaatbare reclame-uitingen omvat. Evenmin heeft FNT gesteld dat zij activiteiten in die richting heeft ontplooid. De Trombosedienst Neder-Veluwe kan volgens SVT niet worden ontvangen in de vorderingen, omdat zij daarbij onvoldoende belang heeft in de zin van artikel 3:303 BW Pro.
FNT heeft tegenover dit verweer aangevoerd dat zij op grond van haar doelomschrijving kan worden ontvangen in haar vorderingen. Naast het feit dat zij met de ingestelde vorderingen de belangen van haar leden behartigt, stelt zij ook een eigen belang te hebben bij de gevorderde voorzieningen. Dat eigen belang bestaat, in het kader van haar taak van kwaliteitsbewaking, uit optreden tegen een nieuwkomer op de markt die ongefundeerd stelt ook te voldoen aan de bestaande kwaliteitseisen voor trombosediensten.
4.3. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan FNT niet worden ontvangen in haar vorderingen, noch op grond van een vermeend eigen belang en evenmin voor zover zij bij wijze van verweer ter zitting heeft betoogd op grond van haar statutaire doelomschrijving ook de belangen van de bij haar aangesloten leden te behartigen.
4.4. Artikel 3:305a BW bepaalt dat een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. FNT heeft aan haar vorderingen niet een collectieve (groeps)actie als bedoeld in artikel 3:305a BW ten grondslag gelegd en voor zover zij dit ter zitting in reactie op het verweer van SVT onder verwijzing naar haar statuten alsnog heeft willen doen, kan haar dat niet baten, reeds omdat zonder die statuten – die niet zijn overgelegd – niet kan worden beoordeeld of zij ingevolge die statuten de in dit kort geding aan de orde gestelde belangen van haar leden – om op te komen tegen misleidende en / of ongeoorloofde vergelijkende reclame – behartigt. FNT heeft evenmin concreet onderbouwd dat zij in het kader van haar eigen doelstelling – kwaliteitsbewaking en belangenbehartiging van de bij haar aangesloten leden / diensten – een voldoende eigen belang heeft om op de grondslag van de artikelen 6:194 en 6:194a BW in kort geding op te komen tegen (vermeende) kwaliteitsaanspraken van derden, nu zij zélf, anders dan haar leden, niet als een concurrent van SVT is aan te merken. FNT zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen.
4.5. De Trombosedienst Neder-Veluwe kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter wèl worden ontvangen in haar vorderingen, omdat zij een rechtstreekse concurrent is van SVT en dus een eigen belang heeft op te komen tegen misleidende en ongeoorloofd vergelijkende reclame-uitingen ten aanzien van de door haar aangeboden trombosediensten. Dat de Trombosedienst Neder-Veluwe met haar diensten slechts een deel van Nederland bestrijkt impliceert op zichzelf nog niet dat zij daarom geen belang in de zin van artikel 3:303 BW Pro heeft bij de ingestelde vorderingen, zoals SVT heeft aangevoerd. Elke regionale trombosedienst kan immers, als concurrent van SVT, worden beschouwd als belanghebbende bij de op grond van de artikelen 6:194 en 6:194a BW ingestelde vorderingen. Op de vorderingen van de Trombosedienst Neder-Veluwe zal hierna verder worden ingegaan.
Misleidende reclame
4.6. In artikel 6:194 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat hij die omtrent goederen of diensten, die door hem (…) in de uitoefening van beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt, onrechtmatig handelt indien deze mededeling in één of meer opzichten misleidend is.
4.7. De vraag die in dit verband voorligt is of de teksten die SVT gebruikt in haar OnePager en Q&A misleidende mededelingen bevatten in de zin van artikel 6:194 BW Pro. Daarbij is van belang voor wie de mededelingen misleidend zouden kunnen zijn. Volgens vaste rechtspraak geldt dat uitgegaan wordt van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BD 2820), de ‘maatman’-consument.
4.8. Ter zitting is echter vast komen te staan dat de OnePager en de Q&A van juni 2009 niet waren bestemd voor consumenten, maar uitsluitend voor de specialistische groep van apothekers en dat zij ook zijn overhandigd aan 86 apothekers, bij gelegenheid van een bezoek aan hen. Daarmee verschilt deze zaak met de zaak die aan de orde was in het onder 4.7 vermelde arrest van de Hoge Raad (zie met name rechtsoverweging 4.2, laatste volzin van dat arrest, alsmede HR 27 november 2009, LJN BH 2162, in het bijzonder rov. 4.10.3, laatste volzin). Uit de parlementaire geschiedenis van de wettelijke regeling over misleidende reclame komt naar voren dat het van belang kan zijn of de beweerdelijk misleidende reclame was gericht tot een algemene kring van personen of tot een bepaalde kring van personen (zie MvT, Kamerstukken II, 1975/76, 13 611, nr. 3, p. 10):
“Ten aanzien van de vraag of de reclamemededeling inderdaad een misleidend karakter heeft (...) zal [de rechter] in beginsel uit kunnen gaan van de intelligentie en het voorstellingsvermogen van het gemiddelde publiek, dat zich bewust is van en zich niet laat beïnvloeden door het feit dat aan reclame vaak aan een zekere overdrijving eigen is. In concrete gevallen zal er echter rekening mee moeten worden gehouden tot welke kring van personen de betrokken reclame zich richt. Zo zal men een advertentie, die mede bedoeld is om kinderen te bereiken, geheel anders moeten beoordelen dan een advertentie die zich uitsluitend tot een bepaalde groep gespecialiseerde beroepsgenoten richt.”
4.9. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter behoeft de maatstaf van de ‘maatman’- consument in dit geval aanpassing, omdat de kring van personen tot wie de gewraakte mededelingen zijn gericht uitsluitend bestaat uit apothekers. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat die apothekers op hun beurt die informatie weer doorgeven aan de consument van antistollingsmiddelen. De beroepsgroep van apothekers moet worden geacht te beschikken over specialistische kennis en ervaring op het gebied van medicijnen in het algemeen en antistollingsmiddelen in het bijzonder. Gelet hierop had het op de weg van de Trombosedienst Neder-Veluwe gelegen om aan de hand van concrete feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat deze groep van apothekers door de mededelingen in de OnePager en de Q&A is misleid, hetgeen zij heeft nagelaten. De gevolgtrekking die de voorzieningenrechter daaraan verbindt is dat er in dit kort geding niet van kan worden uitgegaan dat deze groep van apothekers is misleid. De vorderingen van de Trombosedienst Neder-Veluwe zullen daarom, voor zover gegrond op de artikelen 6:194 en 6:194a, lid 2, aanhef en onder a BW, worden afgewezen.
Vergelijkende reclame
4.10. De Trombosedienst Neder-Veluwe heeft daarnaast ontoelaatbaar vergelijkende reclame als grondslag aangevoerd. Onder vergelijkende reclame wordt, ingevolge artikel 6:194a BW, verstaan elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. Volgens SVT is er géén sprake van vergelijkende reclame omdat FNT of (één van de) de regionale trombosediensten in de vergelijking niet expliciet zijn genoemd of anderszins duidelijk herkenbaar zijn.
4.11. In dat standpunt kan SVT niet worden gevolgd. Voor het antwoord op de vraag of er sprake is van vergelijkende reclame is beslissend of de consument – in dit geval: de apotheker – de vergelijking kan herleiden tot een bepaalde dienst. SVT vergelijkt haar Trombose Zelfzorgdienst met, afwisselend, de regionale trombosediensten, de conventionele trombosediensten en het bestaande zelfzorgsysteem van de regionale trombosediensten. Aannemelijk is dat een apotheker de genoemde diensten kan herleiden tot de bestaande, bij FNT aangesloten, regionale trombosediensten, die zowel een conventionele dienst – te weten prikken bij een prikpost – bieden als ook een systeem van zelfmanagement, omdat er geen andere trombosediensten bestaan.
Een objectieve vergelijking in de zin van artikel 6:194a, lid 2 aanhef en onder c BW?
4.12. In artikel 6:194, lid 2, aanhef en onder c BW is onder meer bepaald dat de vergelijking, wil deze geoorloofd zijn, controleerbare en representatieve kenmerken moet betreffen. Dat betekent dat de apothekers na moeten kunnen gaan of de vergelijking op relevante en wezenlijke kenmerken zakelijk gesproken klopt, bijvoorbeeld door een verwijzing naar een marktonderzoek, rapport of onderzoek door consumentenpanels. SVT dient daarbij op grond van de bewijsregel van artikel 6:195 BW Pro in te staan voor de juistheid van de feiten en het onderliggende onderzoek.
4.13. De Trombosedienst Neder-Veluwe heeft zich op het standpunt gesteld dat SVT in haar OnePager van juni 2009 en januari 2010 niet heeft voldaan aan de hiervoor genoemde voorwaarde van artikel 6:194a lid 2, aanhef en onder c BW. Zij doelt hierbij in het bijzonder maar niet uitsluitend op de volgende mededelingen:
- onder ‘Korte beschrijving Trombose Zelfzorg’: ‘Van deze mogelijkheid maakt slechts 7% van de doelgroep gebruik, terwijl 30-50% hiervan gebruik zou willen en kunnen maken’.
- onder ‘Benefit maatschappij’: ‘nuttiger in te zetten verpleegkundige capaciteit: ca. 2.800 manjaren, te besparen werkverzuim: ca. 6.000 manjaren, ter waarde van ruim € 375 miljoen’ of ‘door trombose zelfzorg kan theoretisch maximaal 2.800 manjaren verpleegkundige capaciteit op andere gebieden van de zorg worden ingezet’ en ‘de werkende doelgroep antistollingspatiënten kan door zelfzorg theoretisch maximaal 6000 manjaren werkverzuim besparen, ter waarde van ca. 375 miljoen’.
- onder ‘Benefit patiënt’: ‘maximale zelfzorgzaamheid en onafhankelijkheid’ en ‘betere TiTR’.
- alle mededelingen onder het kopje ‘Zorg rationale’.
Ten aanzien van alle hiervoor genoemde mededelingen geldt volgens de Trombosedienst Neder-Veluwe dat SVT niet inzichtelijk heeft gemaakt waarop zij deze informatie baseert (onderzoek?) en op welke wetenschappelijke literatuur zij doelt. De door SVT in dat verband als productie 14 overgelegde onderbouwing van de onder ‘Benefit maatschappij’ genoemde cijfers is volgens de Trombosedienst Neder-Veluwe ook niet inzichtelijk. Alle hiervoor genoemde mededelingen van SVT zijn volgens de Trombosedienst Neder-Veluwe niet- representatief en niet duidelijk controleerbaar. SVT had de juistheid van deze gegevens op grond van artikel 6:195 BW Pro moeten onderbouwen. Dat heeft SVT volgens de Trombosedienst Neder-Veluwe niet of onvoldoende gedaan. Ook ter zitting is SVT hierin volgens de Trombosedienst Neder-Veluwe niet geslaagd.
De Trombosedienst Neder-Veluwe stelt daarnaast dat SVT in haar Q&A van juni 2009 stelt aan dezelfde kwaliteitsvoorwaarden te voldoen als andere trombosediensten en dat zij haar methodes op basis van dezelfde richtlijnen uitvoert als andere trombosediensten dat doen, zonder inzichtelijk te maken op welke kwaliteitsvoorwaarden en richtlijnen zij doelt. Het gaat daarbij volgens de Trombosedienst Neder-Veluwe in elk geval niet om dezelfde kwaliteitsvoorwaarden en richtlijnen als die waaraan de leden van FNT stellen te voldoen. Ook in deze Q&A zou SVT niet hebben voldaan aan de voorwaarde van artikel 6:194a lid 2 aanhef en onder c BW.
4.14. SVT betwist dat zij de norm van een objectieve, controleerbare vergelijking geschonden zou hebben. De vergelijking betreft volgens haar enkel de voordelen van de trombose zelfzorg ten opzichte van conventionele trombosezorg. Die voordelen zijn op zichzelf niet weersproken. Bovendien heeft zij de door haar genoemde cijfers over besparingen in verpleegkundige capaciteit en in werkverzuim in de door haar overgelegde productie 14 voldoende onderbouwd. Zij heeft daarnaast aangevoerd dat het in artikel 6:194a, lid 2, aanhef en onder c BW bepaalde ten dele overlapt met het bepaalde onder a van dat artikel. De apothekers zijn op het gebied van medische dienstverlening niet zo snel misleid en zullen in staat zijn om de juistheid van de informatie van SVT te achterhalen.
4.15. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoen de OnePager en de Q&A van SVT niet aan de eis van een objectieve vergelijking van wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken. Zowel wat betreft alle hierboven onder 4.13 genoemde mededelingen van SVT in de OnePager van juni 2009 als in de aangepaste versie daarvan van januari 2010 als ten aanzien van de hiervoor genoemde mededeling in de Q&A van juni 2009 geldt dat SVT deze mededelingen, waarin zij haar dienstverlening direct of indirect vergelijkt met de bestaande dienstverlening van de regionale trombosediensten, geenszins deugdelijk en controleerbaar heeft onderbouwd. Zij heeft nagelaten concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat de vergelijking zakelijk gesproken klopt, bijvoorbeeld door een controleerbare verwijzing naar een afdoende cijfermatige onderbouwing, literatuur, een rapport, richtlijn, marktonderzoek of onderzoek door consumentenpanels. Gelet op de bewijsregel van artikel 6:195 BW Pro had dit – ook binnen het beperkte kader van een kort geding – op haar weg gelegen. Het betreft immers wezenlijke, relevante kenmerken van de trombosedienstverlening, omdat SVT door de in die mededelingen opgesomde voordelen apothekers ertoe probeert over te halen om de trombosediensten van SVT af te nemen. Ook is SVT er niet in geslaagd om de juistheid van de onder 4.13 genoemde mededelingen ter zitting voldoende te onderbouwen. Haar toelichting op de door haar als productie 14 overgelegde onderbouwing van de cijfers is daarvoor, in het licht van de uitgebreide betwisting daarvan door de Trombosedienst Neder-Veluwe, ontoereikend. Daar komt nog bij dat SVT bij het ongefundeerd wijzen op de voordelen van haar Trombose Zelfzorg systeem ten opzichte van de bestaande, regionale trombosediensten, nalaat om de apothekers er duidelijk op te wijzen dat deze voordelen niet alleen voor het door haar aangeboden Zelfzorg systeem gelden, maar voor het systeem van zelfmanagement in het algemeen. Deze wijze van reclame maken voldoet, ook wanneer deze reclame enkel is gericht tot apothekers, niet aan de in artikel 6:194a, lid 2, aanhef en onder c BW geformuleerde eisen.
4.16. De verbodsvordering van de Trombosedienst Neder-Veluwe, zoals geformuleerd onder 3.1 a) onder (2), zal daarom worden toegewezen, echter uitsluitend voor zover deze ziet op artikel 6:194a, lid 2, aanhef en onder c BW.
Is de goede naam van de Trombosedienst Neder-Veluwe geschaad als bedoeld in artikel 6:194a, lid,2 aanhef en onder e BW?
4.17. De Trombosedienst Neder-Veluwe heeft verder gesteld dat de uitlating in de OnePager van juni 2009, dat de regionale trombosediensten monopolistisch zijn en hun machtspositie gebruiken om het aantal zelfzorgers te beperken, grievend en beschadigend is voor de regionale trombosediensten en dus ook voor de Trombosedienst Neder-Veluwe. Dat zou ook gelden voor de mededeling dat monopolistische trombosediensten doorgaans eens per twee weken bloed afnemen en voor de uitlating dat de patiënten bij de regionale trombosediensten afhankelijker zouden zijn dan dit het geval is bij SVT. Zij doelt hierbij op de volgende passages:
“Mensen die antistollingsmedicatie gebruiken, moeten zorgvuldig worden gecontroleerd op de juiste instelling. Deze controle – het bepalen van de INR – wordt verzorgd door ruim 60 regionale, monopolistische trombosediensten (TD’s), die bij deze mensen doorgaans eens in de twee weken bloed afnemen. Sinds enkele jaren bestaat de technische mogelijkheid dat de antistollingsgebruiker dit zelf doet (conform de methode van een glucosemeting). Van deze mogelijkheid maakt slechts 7% van de doelgroep gebruik, terwijl 30-50% hiervan gebruik zou willen en kunnen maken. De TD’s gebruiken echter hun machtspositie om het aantal zelfzorgers beperkt te houden.”
en:
“Een groot deel van de mensen die antistollingsmedicatie gebruiken kunnen en willen dit zelfzorgend doen. Dit vermindert de afhankelijkheid van de conventionele trombosedienst en stimuleert vrijheid, eigen verantwoordelijkheid en betrokkenheid.”
4.18. SVT heeft hier tegen aangevoerd dat deze beweringen geoorloofd zijn, omdat zij de waarheid bevatten. Indien het om feitelijk juiste uitlatingen gaat, mogen volgens haar prikkelende kwalificaties worden gebruikt. Ten aanzien van de frequentie van het bloed afnemen schildert zij de regionale diensten juist rooskleuriger af, omdat uit de ‘Samenvatting medische jaarverslagen 2008’ van FNT zou blijken dat het gemiddelde aantal controles van het bloed zou liggen op eens per 2,7 weken en bij de Trombosedienst Neder-Veluwe zelfs op eens per 2,8 weken.
4.19. In artikel 6:194a, lid 2, aanhef en onder e BW is bepaald dat de vergelijking niet de goede naam mag schaden van, of zich kleinerend mag uitlaten over, de diensten van een concurrent. De Memorie van Toelichting op dit artikel (Kamerstukken II, 2000/01, 27 619, nr. 3, p. 17/18) vermeldt dat de vergelijkende reclame niet onnodig denigrerend mag zijn. Afbrekende mededelingen die onjuist of onvolledig zijn, zijn als regel onrechtmatig.
Daar wordt tegenover gesteld dat de waarheid wel tot uitdrukking gebracht moet kunnen worden: een op waarheid berustende, zakelijke conclusie over de uitkomst van de gemaakte vergelijking moet kunnen.
4.20. De beweringen over het monopolistische karakter en de vermeende machtspositie van de bestaande trombosediensten zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan te merken als afbrekende mededelingen, waarvan de juistheid of in ieder geval de volledigheid in dit kort geding door SVT, tegenover de betwisting door de Trombosedienst Neder-Veluwe, niet aannemelijk is gemaakt. In dat verband verdient opmerking dat SVT juist de gewraakte passage over het monopolistisch karakter en de machtspositie in haar nieuwe OnePager van januari 2010 achterwege heeft gelaten. Omdat niet vast staat of en op welke wijze die nieuwe OnePager openbaar zal worden gemaakt, heeft De Trombosedienst Neder-Veluwe nog steeds belang bij de verbodsvordering onder 3.1. a) (1). Dit deel van de vordering zal dan ook, als hierna te melden, worden toegewezen.
4.21. De mededelingen over de frequentie van het afnemen van bloed of over de verminderde afhankelijkheid van conventionele trombosediensten bij zelfzorg kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter, in het licht van het verweer van SVT, niet op voorhand als afbrekend of onnodig denigrerend worden aangemerkt.
Conclusie
4.22. Van misleidende reclame is niet gebleken. Wel is voldoende aannemelijk geworden dat een aantal mededelingen van SVT ofwel niet voldoet aan het in artikel 6:194a, lid 2, aanhef en onder c BW vereiste van een objectieve en controleerbare vergelijking, ofwel de reputatie van de bestaande regionale trombosediensten en dus ook de Regionale Trombosedienst Neder-Veluwe onnodig heeft geschaad in de zin van artikel 6:194a, lid 2, aanhef en onder e BW. De verbodsvordering zal daarom worden toegewezen, zoals hiervoor al weergegeven, en met een dwangsom worden versterkt. Deze dwangsom zal aan een maximum worden gebonden. Voor zover de vergelijking niet zou voldoen aan andere in artikel 6:194, lid 2 BW opgenomen voorwaarden, zal de verbodsvordering als onvoldoende onderbouwd of te onbepaald worden afgewezen.
Rectificatie
4.23. De door de Trombosedienst Neder-Veluwe voorgestelde rectificatie is ruimer en verstrekkender dan op grond van de bovenstaande conclusie van de voorzieningenrechter redelijk is te achten. Hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de schending van de eisen van artikel 6:194a, lid 2, aanhef en onder c en e BW rechtvaardigt niettemin rectificatie op na te melden wijze. Daaraan staat niet in de weg dat SVT de tekst van de OnePager en de Q&A inmiddels heeft aangepast. Niet bekend is immers of, en op welke wijze, de nieuwe OnePager en Q&A openbaar zijn, of zullen, worden gemaakt, laat staan of deze al zijn verstrekt aan de 86 apothekers die ook de versies van juni 2009 ontvangen hebben. Bovendien voldoet ook de nieuwe OnePager onvoldoende aan het in artikel 6:194a, lid 2, aanhef en onder c BW vereiste van een objectieve en controleerbare vergelijking en erkent SVT het onrechtmatig karakter van haar handelen niet.
4.24. Het zou naar het oordeel van de voorzieningenrechter te ver voeren om SVT, zoals gevorderd, een brief te laten sturen aan alle in Nederland gevestigde apothekers, nu zij de OnePager en Q&A van juni 2009 enkel aan 86 apothekers heeft verstrekt. De rectificatie zal dan ook alleen aan deze 86 apothekers behoeven te worden toegezonden. De veroordeling tot rectificatie zal worden versterkt met een aan een maximum te binden dwangsom.
Kosten
4.25. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. De Trombosedienst Neder-Veluwe heeft niet gesteld of voldoende aannemelijk gemaakt dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de Trombosedienst Neder-Veluwe bij toewijzing van dit deel van haar vordering een – voor toewijzing van een geldvordering in kort geding – voldoende spoedeisend belang heeft.
4.26. Als de jegens de Trombosedienst Neder-Veluwe grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal SVT worden veroordeeld in de proceskosten van de Trombosedienst Neder-Veluwe. De kosten van de Trombosedienst Neder-Veluwe worden begroot op:
- dagvaarding € 87,93
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.165,93
4.27. De gevorderde nakosten zullen wat betreft het salaris van de advocaat worden toegewezen, nu zij zijn begroot volgens het liquidatietarief rechtbanken en hoven en niet afzonderlijk zijn bestreden. De gevorderde deurwaarderskosten van betekening van dit vonnis zullen worden afgewezen, nu zij nog niet kunnen worden begroot.
4.28. FNT zal als de jegens SVT in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van SVT, die worden begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat € 816,00
€ 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verklaart FNT niet-ontvankelijk in haar vorderingen,
5.2. veroordeelt FNT in de proceskosten van SVT, begroot op € 1.078,00,
5.3. verbiedt SVT, met onmiddellijke ingang na de betekening van dit vonnis, om op enigerlei wijze mededelingen openbaar te (laten) maken waarin
(1) is vermeld of gesuggereerd dat de regionale trombosediensten monopolistisch zijn, een machtspositie innemen of het systeem van zelfmanagement of zelfzorg ontmoedigen, of,
(2) is vermeld of gesuggereerd dat de diensten van SVT voordelen voor patiënten, apothekers, de zorgsector en/of de samenleving bieden die de regionale trombosediensten missen, voor zover die vergelijking niet voldoet aan de voorwaarde van artikel 6:194a, tweede lid, sub c BW,
5.4. veroordeelt SVT om ingeval zij (na betekening van dit vonnis) in gebreke mocht blijven aan bovenstaande veroordeling te voldoen, aan de Trombosedienst Neder-Veluwe een dwangsom te betalen van € 1.500,-- per mededeling, echter met een maximum van € 150.000,--,
5.5. beveelt SVT om, binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis, op eigen kosten per aangetekende brief aan de 86 in Nederland gevestigde apothekers, waaraan zij de OnePager en Q&A van juni 2009 heeft verstrekt, een op haar briefpapier afgedrukte brief te
versturen – onder gelijktijdige toezending van kopieën van deze brieven en de verzendbewijzen aan FNT – met de navolgende inhoud:
“Geachte heer, mevrouw,
Enige tijd geleden hebben wij u informatie over de dienstverlening door ‘de Nederlandse Trombosedienst’ toegestuurd. In zijn vonnis van 9 februari 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem bepaald dat wij daarbij vergelijkingen hebben getrokken met de bestaande trombosediensten die onvoldoende objectief en controleerbaar zijn, en daarmee in strijd met artikel 6:194 lid Pro 2, aanhef en onder c BW.
Blijkens genoemd vonnis hebben wij de mededelingen:
a) dat de werkwijze van de Nationale Trombosedienst voor de maatschappij leidt tot 2.800 manjaren nuttiger in te zetten verpleegkundige capaciteit en tot een besparing op werkverzuim van circa 6.000 manjaren ter waarde van ruim € 375.000.000,--,
b) dat de Nationale Trombosedienst op basis van dezelfde richtlijnen werkzaam is als de bestaande trombosediensten en voldoet aan dezelfde kwaliteitsvoorwaarden,
onvoldoende kunnen waarmaken.
Ook hebben wij blijkens dit vonnis de bestaande trombosediensten ten onrechte als monopolistisch gekenschetst en hebben wij ten onrechte gesteld dat de bestaande trombosediensten een machtspositie hebben die zij gebruiken om het aantal zelfzorgers beperkt te houden. Ook de regionale trombosediensten bieden de mogelijkheid van zelfmanagement (zelfmeting en zelfdosering) en ook zij bevorderen deelname aan dat systeem bij die patiënten die daarvoor in aanmerking komen en daarvoor belangstelling hebben.
Deze brief dient – op last van de voorzieningenrechter te Arnhem – ter rectificatie van de hierboven vermelde onjuistheden.
Hoogachtend,”
5.6. veroordeelt SVT om ingeval zij (na betekening van dit vonnis) in gebreke mocht blijven aan de onder 5.5 genoemde veroordeling te voldoen, aan de Trombosedienst Neder-Veluwe een dwangsom te betalen van € 1.500,-- per dag, echter met een maximum van € 150.000,--,
5.7. veroordeelt SVT in de proceskosten van de Trombosedienst Neder-Veluwe, begroot op € 1.165,93,
5.8. verklaart de onderdelen 5.3 tot en met 5.7 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.A. Satijn op 9 februari 2010.