Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 183939 / HA ZA 09-712
Vonnis van 20 januari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] BEHEERSOFTWARE B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.J.M. Paanakker te Wageningen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] ADVIES B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. H.M.G. van Lotringen te Ede.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 augustus 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 7 december 2009
- de conclusie van antwoord in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] en [gedaagde] zijn de vennoten geweest van de vennootschap onder firma [eiseres] en [gedaagde], Buro voor Advies en Automatisering [ ] (hierna: de vof). [ ] [eiseres] is directeur van [eiseres] en [ ] [gedaagde] is directeur van [gedaagde]. Besloten is de bedrijfsactiviteiten van de vof per 1 april 2006 te beëindigen. De vof is per 31 december 2006 ontbonden. Tussen de vennoten is op 27 februari 2006 een schriftelijke ‘Intentie-overeenkomst’ (hierna: de intentieovereenkomst) gesloten. Voor zover van belang is daarin het volgende bepaald:
‘In aanmerking nemende dat:
- Beide partijen thans nog voor 50% winst-en deelgerechtigd in VOF [eiseres] & [gedaagde] te [woonplaats] (…)
- Partijen niet langer als firmanten in een vennootschap onder firma wensen samen te werken.
- Partijen ieder met hun eigen deelactiviteit binnen een eigen juridische onderneming wensen verder te gaan.
hebben partijen na goed onderling overleg naar elkaar de navolgende intenties uitgesproken:
1. Beide partijen stemmen in met beëindiging van de activiteiten van de VOF per 1 april 2006. Per 31 december 2006 wordt de VOF ontbonden, waarbij de directieleden zullen worden gedechargeerd voor het gevoerde beleid. Voor de formele ontbinding en de financiële afwikkeling daarvan zal een separate ontbindingsovereenkomst worden opgemaakt. De VOF zal tot en met 31 december 2006 in stand blijven om alle lopende contractuele verplichtingen, alsmede de na 31 maart 2006 resterende balansposities van de VOF af te wikkelen. Voor het na 31 maart 2006 afwikkelen van de laatstgenoemde verplichtingen en balansposities zullen partijen in de juridische overeenkomst afspraken opnemen, waarbij de afwikkelende partij van de VOF een vergoeding ontvangt voor daarvoor verrichte werkzaamheden (op basis van kosten) en gemaakte kosten. (…)
(…)
3. Door de accountant zal voor de VOF een balans per 31 maart 2006 worden opgesteld op basis van de in voorgaande boekjaren gebruikelijke waarderingsgrondslagen.(…)
4. Baten en lasten die betrekking hebben op de periode tot en met 31 maart 2006 komen voor rekening van de VOF. Baten en lasten die betrekking hebben op de periode na 31 maart 2006 zijn voor de partijen afzonderlijk. Na ontbinding van de VOF zullen nagekomen baten en lasten op basis van 50/50 voor rekening van partijen komen.
(…)
7. In de op te maken bijlage B zullen partijen een overzicht opnemen van alle contractuele verplichtingen (…) van de VOF, alsmede van de verdeling van de verplichtingen over de partijen, hetgeen in de juridische overeenkomst zal worden vastgelegd, of zal worden aangegeven welke van deze verplichtingen moeten worden beëindigd.
8. In de op te maken bijlage C zullen partijen een overzicht opnemen van alle per 31 maart 2006 lopende projecten en zal daarin per project worden aangegeven welke partij het project voor de VOF zal afronden. In de bijlage wordt tevens per project een schatting van de nog te maken kosten aangegeven, op basis waarvan de afrondende partij zijn werkzaamheden en kosten in rekening kan brengen.
(…)
10. Partijen zullen met elkaar een samenwerkingsovereenkomst aangaan, waarin zij hun afspraken inzake onderlinge diensten en leveringen zullen vastleggen (…).’
2.2 De in de intentieovereenkomst genoemde bijlagen B en C zijn als producties 4 respectievelijk 5 bij dagvaarding overgelegd. De in artikel 1. van de intentieovereenkomst genoemde ‘juridische overeenkomst’ is niet tot stand gekomen.
2.3 De notulen van de vergadering van 27 februari 2006 ‘Overleg splitsing’ vermelden voor zover van belang het volgende:
‘Bespreking intentieovereenkomst
(…)
Actie: [eiseres] en [gedaagde] bespreken voor 31 maart 2006 de status van de lopende projecten. Er wordt een inschatting gemaakt van het aantal uur (met behulp van kostprijs) dat aan het project gewerkt moet worden en er wordt besloten wie dit project afmaakt. Degene die het project afmaakt, draagt het risico. Nadat onderlinge verrekening heeft plaatsgevonden, ben je als firmant gedechargeerd op dat project. Aandachtspunt is het maken van afspraken over de risico’s met betrekking tot debiteuren en crediteuren (o.a. het project GZH) en over de inkomsten van projecten. (…)’
2.4 De notulen van de vergadering van 21 april 2006 (‘Overleg splitsing’) vermelden voor zover van belang het volgende:
‘Openstaande projecten
Schadegevoelige projecten zijn projecten waar [eiseres] en [gedaagde] niet van weten of het project voor het offerte bedrag gemaakt kan worden. Deze projecten zijn:
(…)
GZH - 37802, [eiseres] voert dit project uit’
(…)
Afspraak: [eiseres] en [gedaagde] geven aan hoe lang zij er bovenstaande projecten werken in een offerte, en brengen de offerte uit in tarieven van 70% van het bedrag (dit is een richtbedrag, geen plafondbedrag). Het doel van deze afspraak is dat [gedaagde] en [eiseres] van elkaar weten wat ze van elkaar kunnen verwachten wat betreft het aantal uren. Afspraak: Als [gedaagde] of [eiseres] over de 70% heengaan, overleggen ze dit met elkaar. (…)’
2.5 Bij brief van 18 december 2007 heeft [eiseres] GZH het volgende geschreven ter zake van ‘Afwikkeling Project Terreinbeheer’:
‘Ter bevestiging van het e-mail bericht dat ik u vandaag stuurde deel ik u mede dat [eiseres] en [gedaagde] vof akkoord gaat met uw voorstel om het project “automatisering terreinbeheer” af te sluiten zonder dat enige verdere betaling gedaan wordt. Dit betekent dat [eiseres] en [gedaagde] vof de aan u verstuurde factuur voor de laatste termijn zal crediteren en dat GZH afziet van het indienen van enige claim aan [eiseres] en [gedaagde] vof of haar firmanten.’
2.6 Bij brief van 15 februari 2008 heeft GZH [eiseres] het volgende geschreven ter zake van ‘Afwikkeling project automatisering terreinbeheer’:
‘(…) Ik ga akkoord met de door de heer (…) van mijn dienst aan u voorgestelde afwikkeling. Dit betekent dat het implementatietraject van GB PLANtsoen binnen G.Z-H per direct wordt beëindigd. Eén en ander vindt plaats zonder enige verdere betaling door G.Z-H. Volgens afspraak wordt een reeds door u verzonden factuur voor de laatste termijn gecrediteerd.’
2.7 GZH heeft een haar gefactureerd bedrag van € 56.952,-- onbetaald gelaten. Blijkens de concept kapitaalrekeningen van de vof van het verloop van de kapitaalrekeningen 2006-2007 (productie 7 conclusie van antwoord/eis in reconventie) is dit bedrag door de drs. [X], Accountants en Adviseurs ten laste van de kapitaalrekening van [eiseres] gebracht. [eiseres] is het daarmee niet eens en stelt zich op het standpunt dat de helft daarvan (€ 28.476) ten laste dient te komen van de kapitaalrekening van [gedaagde] (productie 9 bij dagvaarding).
2.8 Tussen partijen is verder op 3 mei 2006 een schriftelijke samenwerkingsovereenkomst (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) gesloten. Deze is aangevangen op 1 april 2006 voor de duur van twee jaren met automatische verlenging voor periodes van telkens twee jaar behoudens tussentijdse opzegging. Bij brief van 30 september 2009 heeft [eiseres] de samenwerkingsovereenkomst opgezegd. Artikel 2 van de samenwerkingsovereenkomst bevat een gespecificeerde beschrijving van de door beide partijen aangeboden producten en diensten. Voorts is in de samenwerkingsovereenkomst onder meer het volgende bepaald:
‘Artikel 4 Gedragsregels
4.1 In het geval één van de partijen een aanvraag verkrijgt met betrekking tot de levering van producten en/of diensten welke uitsluitend betrekking hebben op de door de andere partij te leveren producten en diensten, dan zal deze partij de andere partij daarvan terstond en onder verstrekking van alle van belangzijnde gegevens op de hoogte stellen. Tevens zal de partij bij wie de aanvraag is gedaan, de desbetreffende afnemer wijzen op de mogelijkheid deze producten en/of diensten af te nemen bij de andere partij.
4.2 Indien één van de partijen een aanvraag verkrijgt over de levering van producten en/of diensten welke deels betrekking hebben op zijn eigen producten en/of diensten, maar deels ook betrekking hebben op de producten en/of diensten van de andere partij, dan zal de partij bij wie de aanvraag is gedaan, de andere partij daarvan terstond op de hoogte stellen. Tevens zal de partij bij wie de aanvraag is gedaan de afnemer erop wijzen dat de andere partij de mogelijkheid heeft om de desbetreffende producten en/of diensten die op hem betrekking hebben, aan de afnemer aan te bieden. Indien één van de partijen af zal zien van zijn mogelijk tot het doen van een aanbieding, dan stelt hij de andere partij daarvan omgaand op de hoogte.
4.3 Indien zich een situatie voordoet zoals omschreven onder artikel 4.2 en de partij aan wie de aanvraag wordt gedaan met betrekking tot de door hem te leveren producten en/of diensten een aanbieding doet, zal hij de andere partij daaromtrent informeren. De andere partij zal hierdoor in de gelegenheid worden gesteld om terzake de door hem aan te bieden producten en/of diensten aan de desbetreffende afnemer een aanbieding te doen. Partijen zullen met betrekking tot het doen van de desbetreffende aanbiedingen zoveel als mogelijk met elkaar samenwerken en de aanbieding met elkaar afstemmen. Voor zover noodzakelijk c.q. voor zover dit door de desbetreffende afnemer wenst wordt geacht, zal een gezamenlijke ‘driepartijenovereenkomst’ met elkaar worden aangegaan.
4.4 (…)
4.5 Indien één van de partijen nalaat om de andere partij overeenkomstig het in dit artikel gestelde te informeren, dan is hij verplicht om een bedrag van 10% van de geschatte waarde van de producten en/of diensten die de andere partij hierdoor niet kan leveren, aan deze partij bij wijze van schadevergoeding te voldoen. (…)
(…)
4.7 Deze overeenkomst sluit een samenwerking met derden niet uit voor zover overeenkomstig het hiervoor in deze overeenkomst gestelde een samenwerking niet tot de mogelijkheden behoort.
(…)
Artikel 7 Afwikkeling activiteiten vennootschap en ontbinding
7.1 De lopende ondernemingsactiviteiten, alsmede alle opdrachten die voor 1 april 2006 aan de vennootschap zijn gegund, zullen door de vennootschap worden afgewikkeld.’
2.9 Ter zake van het project Zeist heeft de vof de gemeente Zeist op 3 december 2004 een factuur gezonden voor een bedrag van € 23.340,66. Op 31 december 2006 heeft de vof de gemeente een credit-factuur voor datzelfde bedrag gezonden.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
1. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling aan haar van de som van € 30.335,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 april 2009 over een bedrag van € 28.957 althans te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarden tot de dag van algehele voldoening;
2. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van alle kosten samenhangende met deze procedure;
Subsidiair:
3. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling aan de boedel van de voormalige vof de som van € 30.335,02 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 april 2009 over een bedrag van € 28.957,-- althans te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarden tot de dag van algehele voldoening;
4. zal bepalen dat het door [gedaagde] aan de boedel terug te betalen bedrag aan [eiseres] wordt toebedeeld;
5. [gedaagde] zal veroordelen in alle kosten samenhangende met deze procedure;
Meer subsidiair:
6. zal bepalen op welke wijze de boedel van de ontbonden vof verdeeld moet worden;
7. een deskundige zal benoemen teneinde de waarde vast te stellen van deze vordering voor zover partijen daaromtrent geen overeenstemming bereiken;
8. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, waaronder mede begrepen de kosten van de notaris, zowel voor het opmaken van het proces-verbaal als de overige werkzaamheden, die door de rechter aan de notaris ten behoeve van de verdeling van deze gemeenschap zullen worden opgedragen;
Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
9. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de nakosten indien het vonnis niet wordt nagekomen, waaronder begrepen € 131,-- aan nasalaris in geval van niet-betekening van het vonnis en € 199,-- aan nasalaris ingeval van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten indien niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in (deels voorwaardelijke) reconventie
3.3. [gedaagde] vordert in reconventie dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. een verdeling van het vermogen van de ontbonden vof zal gelasten op de wijze zoals door [gedaagde] gesteld;
2. [eiseres] ter zake en ten titel als boven vermeld zal veroordelen tot betaling aan [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 24.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2009 tot aan de dag van algehele voldoening, te voldoen binnen een week na betekening van het vonnis;
3. [eiseres] ter zake en ten titel als boven vermeld zal veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet;
4. [eiseres] zal veroordelen tot overlegging van haar administratie, zodanig dat [gedaagde] zich kan vergewissen van de aanvragen die in de zin van de samenwerkingsovereenkomst aan [eiseres] zijn gedaan en zich kan vergewissen van al met deze aanvraag gemoeide omzetten, waaronder die betrekking hebben op de hierboven onder 22 genoemde projecten;
5. [eiseres] ter zake en ten titel als bovenvermeld zal veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van de factuurbedragen van in totaal € 2.970,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een maand na de respectievelijke factuurdata tot aan de datum van algehele voldoening;
en in voorwaardelijke reconventie dat de rechtbank:
6. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] ter zake en ten titel als bovenomschreven zal veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van het bedrag van € 11.670,-- , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 2009 tot aan de dag van algehele voldoening;
en voorts in conventie, in reconventie en in voorwaardelijke reconventie dat de rechtbank:
7. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.4. [eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Vooraf
4.1 Op de comparitie van partijen heeft [eiseres] de conclusie van antwoord in reconventie genomen. Ter zitting heeft de rechtbank aangegeven dat de paragrafen 26 tot en met 42 daarvan kwalificeren als een conclusie van repliek in conventie. Mr. Van Lotringen heeft verklaard op dit moment af te zien van conclusie van dupliek in conventie indien en voor zover de rechtbank in conventie [eiseres] opdraagt bewijs te leveren.
in conventie
4.2 De vorderingen berusten in de kern genomen op de stelling dat op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken het risico dat de op het project GZH betrekking hebbende factuur van € 56.952,-- niet betaald zou kunnen worden ten laste komt van het vermogen van de (ontbonden) vof. Dat bedrag is niet betaald en vervolgens ten onrechte geheel ten laste van [eiseres] gebracht, zodat [gedaagde] primair de helft daarvan rechtstreeks dient te vergoeden aan [eiseres], en wel op grond van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking. De subsidiaire vordering berust op de grondslag van artikel 3:195 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) krachtens welke bepaling een der deelgenoten van de andere deelgenoot ten behoeve van de gemeenschap kan terugvorderen hetgeen ten onrechte aan die ander is uitgekeerd.
4.3 Blijkens de intentieovereenkomst heeft de vof haar activiteiten per 1 april 2006 feitelijk gestaakt en is zij per 31 december 2006 ontbonden. Partijen hebben afspraken gemaakt voor het na 31 maart 2006 afwikkelen van lopende contractuele verplichtingen en balansposities van de vof. Op grond van artikel 8 van de intentieovereenkomst zouden partijen in de op te maken bijlage C een overzicht opnemen van alle per 31 maart 2006 lopende projecten en zou daarin per project worden aangegeven welke partij het project voor de vof zal afronden, waarbij tevens per project een schatting zou worden gemaakt van de nog te maken kosten, op basis waarvan de afrondende partij zijn werkzaamheden en kosten in rekening kan brengen. In dat verband hebben partij de als productie 5 bij dagvaarding overgelegde lijst samengesteld, inhoudende een overzicht van alle per 31 maart 2006 openstaande projecten van de vof. Daarop staat ook het project GZH vermeld, maar niet welke partij, Goenestein of [gedaagde], dat project zou overnemen.
4.4 Tussen partijen staat verder vast dat zij alle per 31 maart 2006 lopende projecten van de vof hebben onderverdeeld in zogenaamde schadegevoelige en niet-schadegevoelige projecten, en voorts dat het project GZH als een schadegevoelig project dient te worden aangemerkt. De niet-schadegevoelige projecten zijn de projecten waarvan naar verwachting het begrote rendement zou worden behaald. Niet in geschil is dat deze niet-schadegevoelige projecten tussen de vennoten zijn verdeeld, aldus dat de overnemende vennoot de (restant) opdrachtsom via de vof declareert aan de opdrachtnemer. De schadegevoelige projecten zijn – in de woorden van de in de notulen van 21 april 2006 vermelde definitie – de ‘projecten waar [eiseres] en [gedaagde] niet van weten of het project voor het offerte bedrag gemaakt kan worden’ hetgeen aansluit bij de in de conclusie van antwoord/eis in reconventie (sub 8) gehanteerde definitie. Volgens [eiseres] hebben partijen op 21 april 2006 afgesproken dat de schadegevoelige projecten (waaronder dus het project GZH) zouden worden afgewikkeld door de vof, met dien verstande dat deze projecten door één van de vereffenaars in overleg met de andere vereffenaar zouden worden afgewikkeld ten behoeve van de vof. Het project, en daarmee ook het risico dat de daaraan verbonden opdrachtsom niet zou kunnen worden geïnd, bleef daarmee een risico van de vof. Bij het project GZH, dat afgewikkeld werd door [eiseres], heeft dat risico zich gerealiseerd omdat de opdrachtsom voor een bedrag van € 56.952,-- niet kon worden geïnd. Ten behoeve van die per 31 maart 2006 lopende schadegevoelige projecten is voorts, aldus [eiseres], de afspraak gemaakt dat een offerte zal worden gemaakt voor het werk dat nodig is om de projecten af te ronden, en de daarvoor geschatte uren worden tegen een tarief van 70% van het normale tarief in de offerte verwerkt. Die afspraak is volgens [eiseres] echter niet uitgevoerd.
4.5 [gedaagde] bestrijdt dat de schadegevoelige projecten niet tussen de vennoten zouden worden verdeeld maar in de vof zouden achterblijven en dat de opbrengst daarvan voor de ontbonden vof zou zijn en niet ten behoeve van de overnemende vennoten afzonderlijk. Volgens [gedaagde] hebben partijen met betrekking tot de schadegevoelige projecten van de vof de afspraak gemaakt dat degene die het project zou afronden ook het risico daarvan zou dragen: de winst en het verlies gaan naar de partij die het project gaat afwikkelen. Zij verwijst daartoe naar de notulen van de vergadering van 27 februari 2006. [eiseres], die het project GZH heeft afgewikkeld, heeft het bedrag van € 56.952,-- ook vanuit zijn eigen vennootschap aan GZH gefactureerd en daarmee erkend dat dit project voor haar rekening en risico komt. Partijen hebben inderdaad afgesproken dat 70% van het uurtarief voor de geschatte extra werkzaamheden aan de vof in rekening kon worden gebracht, en volgens haar is die afspraak ook daadwerkelijk uitgevoerd.
4.6 Gelet op deze gemotiveerde betwisting door [gedaagde] van de door [eiseres] gestelde afspraak tussen de beide vennoten omtrent de afwikkeling van de per 31 maart 2006 in het vermogen van de vof aanwezige schadegevoelige projecten rust, gelet op de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), in beginsel op [eiseres] de last haar stelling te bewijzen dat tussen partijen is afgesproken dat schadegevoelige projecten ten behoeve en voor risico van de vof (en dus voor de vennoten gezamenlijk) zouden worden afgewikkeld. De intentieovereenkomst vermeldt daarover niets concreets (en het betoog daarover in de conclusie van antwoord in reconventie sub 32 werpt daarop geen ander licht), maar het overzicht van per 31 maart 2006 openstaande projecten van de vof biedt daarvoor wel enig aanknopingspunt omdat daarin niet is vermeld door wie het (schadegevoelig) project GZH zou worden overgenomen, hetgeen erop kan duiden dat dit in de vof zou blijven. De onder 2.3 vermelde passage uit de notulen van 27 februari 2006 lijkt er daarentegen op te duiden dat degene die een lopend project overneemt daarvan ook het risico draagt, zij het dat daarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen schadegevoelige en niet-schadegevoelige projecten en in diezelfde notulen bovendien als aandachtspunt is vermeld ‘het maken van afspraken over de risico’s met betrekking tot debiteuren en crediteuren (o.a. het project GZH) en over de inkomsten van projecten’, hetgeen er nu juist weer op kan duiden dat over het risico van de schadegevoelige projecten (zoals het project GZH) nog geen overeenstemming was bereikt. De interpretatie die [eiseres] van die passage uit de notulen van 27 februari 2006 geeft in de conclusie van antwoord in reconventie (onder sub 29, m.n. de laatste zin) vindt in de tekst daarvan geen steun. De onder 2.4 genoemde notulen van 21 april 2006 vermelden weliswaar dat het (schadegevoelige) project GZH door [eiseres] ([eiseres], rb) wordt uitgevoerd alsmede de hiervoor genoemde ‘70%-afspraak’, maar niet dat het project GZH ten behoeve, en voor risico, van de vof wordt afgewikkeld. Evenmin is zonder meer duidelijk dat, zoals [eiseres] stelt, de notulen van de vergadering van 27 februari 2006 zijn ‘overruled’ door hetgeen is vermeld in de notulen van de vergadering van 21 april 2006. Ook artikel 7.1 van de samenwerkingsovereenkomst biedt geen duidelijkheid, omdat daarin niet het door partijen aangebrachte onderscheid is gemaakt tussen schadegevoelige en niet- schadegevoelige projecten en evenmin iets is vermeld omtrent het risico ten aanzien van laatstgenoemde projecten. Ook de brief van de accountant van 26 maart 2007 bij het jaarverslag 2006 (productie 4 bij conclusie van antwoord) impliceert op zichzelf evenmin de juistheid van de stelling van [eiseres], zoals zijzelf kennelijk meent. Ten slotte heeft [eiseres] gewezen op de als productie 13 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde notulen van de vergadering van 17 juli 2007 (‘Bespreekverslag afsluiting G&B’). Daarin wordt er melding van gemaakt (onder het kopje ‘GZH’) dat ‘[eiseres] en [gedaagde]’ het eens zijn over het ‘juridisch laten onderzoeken van de haalbaarheid en inhoud van eventuele verdere actie c.q. verdediging tegen GZH’ en dat ‘de daarmee samenhangende kosten zullen worden gedeeld’. Dit bewijst, aldus [eiseres], dat [gedaagde] het GZH project wel degelijk als een gezamenlijk project beschouwde van de vof. Die conclusie volgt daaruit nog niet noodzakelijkerwijs, maar de vermelde passage uit de notulen van 17 juli 2007 roept wel de vraag op hoe de bemoeienis van [gedaagde] in 2007 met de afwikkeling van de vordering op GZH zich verhoudt tot haar standpunt dat dit schadegevoelig project geheel voor risico van [eiseres] kwam.
4.7 Uit een en ander volgt dat [eiseres] het op haar rustende bewijs van haar stelling nog niet heeft geleverd. Overeenkomstig haar aanbod zal [eiseres] worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling. Slaagt zij daarin, dan is de (primaire of de subsidiaire) vordering toewijsbaar. In dat geval dient de onder 3.3 (6) vermelde reconventionele vordering aan de orde te komen. Het komt praktisch voor deze direct te bespreken tezamen met de overige reconventionele vorderingen.
in (voorwaardelijke) reconventie
4.8 Deze vordering heeft betrekking op het project Zeist. Dat project staat niet vermeld op de lijst van openstaande projecten per 31 maart 2006. Gelet daarop moet worden aangenomen dat dit op 31 maart 2006 geen openstaand project meer was. Niet in geschil is dat de gemeente Zeist de door de vof aan haar op 3 december 2004 verzonden factuur van € 23.340,66 niet heeft voldaan en dat door de vof op 31 december 2006 voor dat bedrag een creditfactuur aan de gemeente is gezonden. Deze verliespost is dus ten laste van het vennootschappelijk vermogen gebracht en derhalve door de beide vennoten bij helfte gedragen.
4.9 [gedaagde] stelt thans dat de helft van dit bedrag in mindering dient te worden gebracht op het kapitaal van [eiseres]. Zij stelt in dat verband dat volgens afspraak tussen [eiseres] en [gedaagde] [eiseres] ofwel zou aantonen dat de software wel compleet was dan wel de software zou aanvullen en aldus alsnog deugdelijk zou nakomen waarna de openstaande factuur aan de vof betaald zou worden. [eiseres] is daarin nalatig gebleven (volgens haar verklaring op de comparitie van partijen omdat achteraf geen software bleek te zijn geleverd aan de gemeente Zeist) als gevolg waarvan de factuur niet is betaald.
4.10 [gedaagde] kan daarin niet worden gevolgd. Het project Zeist betrof immers een project van de vof, en de daarvoor door de opdrachtgever niet betaalde factuur komt daarom in beginsel ten laste van het vermogen van de vof, tenzij daarover tussen partijen afwijkende afspraken zijn gemaakt. [gedaagde] stelt weliswaar met [eiseres] te hebben afgesproken dat zij hetzij zou aantonen dat de software compleet was dan wel deze zou aanvullen, maar dat impliceert nog niet dat de helft van de factuur dan vervolgens in mindering zou strekken op het kapitaal van [eiseres] als zij toerekenbaar tekort zou schieten in de nakoming van de afspraak met [gedaagde]. Dat zulks de uitdrukkelijke afspraak tussen partijen is geweest is door [gedaagde] overigens ook niet gesteld. De voorwaardelijke reconventionele vordering moet reeds daarom falen.
in reconventie verder
4.11 In verband met de gestelde schending door [eiseres] van het bepaalde in artikel 4.5 van de samenwerkingsovereenkomst betoogt [gedaagde] er belang bij te hebben dat [eiseres] inzage verschaft in haar boeken zodat kan worden vastgesteld of en zo ja in welke gevallen er sprake is van een schending. Zij heeft daarom de onder 3.3 (4) vermelde vordering tot overlegging van haar administratie door [eiseres] ingesteld. Voor zover de vordering daarbij het oog heeft op de bijzondere exhibitieplicht van artikel 843a Rv geldt dat deze bepaling geen grondslag biedt voor een algemeen inzage recht maar slechts voor een recht op inzage op bepaalde met name genoemde stukken, bij de inzage waarvan die partij bovendien een rechtmatig belang moet hebben. Door [gedaagde] is niet gesteld welke met name genoemde stukken uit de administratie van [eiseres] zij wenst in te zien. In zoverre faalt deze vordering. Dat geldt ook voor zover de vordering het oog heeft op het bepaalde in artikel 162 Rv, krachtens welke bepaling de rechter op verzoek van een partij openlegging kan bevelen van de boekhouding. Ook die grondslag moet falen omdat door [gedaagde] in geen enkel opzicht concreet is aangegeven op welke stukken uit de boekhouding van [eiseres] zij doelt, noch voldoende is gemotiveerd welke nader ter zake dienende inlichtingen door openlegging van die stukken kunnen worden verkregen. Bovendien is dit ook geen recht op grond waarvan [gedaagde] rechtstreeks inzage kan verkrijgen.
4.12 De onder 3.3 (5) vermelde vordering heeft betrekking op vier door [eiseres] onbetaald gelaten facturen van in totaal € 2.970,24 uit hoofde van door [gedaagde] verrichte administratieve werkzaamheden in het kader van de afwikkeling van de vof. Het gaat daarbij om de factuur met nummer 20070046 van 25 juli 2007 (‘afhandeling van administratieve zaken [eiseres] en [gedaagde] in de periode januari t/m juni 2007’) van € 1.886,75 inclusief BTW, de factuur met nummer 20070084 van 24 december 2007 (‘werkzaamheden aan administratie [eiseres] en [gedaagde] in de periode juli – december 2007’) van € 267,75 inclusief BTW, de factuur met nummer 20070090 van 1 februari 2008 (‘voor laatste werkzaamheden aan afronding vof [eiseres] en [gedaagde] in de maand januari’) van € 233,24 en de factuur met nummer 20080166 van 8 september 2008 (‘Aandeel voor plaatsing tussen wand door Tiemessen bouwbedrijf’) van € 582,50.
4.13 Uit de als producties 15 tot en met 17 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde brieven van [eiseres] blijkt dat zij tegen die facturen de nodige bezwaren heeft gemaakt. Zo heeft zij in haar als productie 15 en 16 overgelegde brieven geschreven de factuur 20070046 niet te accepteren omdat de opgevoerde uren niet onderbouwd zijn en deze haar onwaarschijnlijk voorkomen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] die onderbouwing ooit heeft verstrekt en dat heeft zij ook niet gedaan in de toelichting op de onderhavige vordering, hetgeen temeer klemt omdat de als productie 16 overgelegde brief van [eiseres] dateert van 12 maart 2008. In zoverre had het op de weg van [gedaagde] gelegen – op wie immers ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast rust – haar vordering voldoende concreet te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten dient dit deel van de vordering te worden afgewezen. Ook tegen de facturen 20070084 en 20070090 heeft [eiseres] bij brief van 12 maart 2008 bezwaar gemaakt, onder meer met het argument dat het aantal opgevoerde uren niet correct zou zijn in relatie tot de hoeveelheid werk. Ook ten aanzien van deze facturen is een concrete onderbouwing van de in rekening gebrachte werkzaamheden achterwege gebleven, zodat ook in zoverre de vordering moet worden afgewezen. Wat betreft factuur 20080166 heeft [eiseres] in haar brief van 27 november 2008 geschreven dat zij voor de gefactureerde werkzaamheden geen opdracht heeft gegeven. [gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord/eis in reconventie de grondslag van de vordering tot betaling van het met factuur 20080166 gemoeide bedrag niet nader onderbouwd, hetgeen gelet op voormelde betwisting door [eiseres] in haar brief van 27 november 2008 wel op de weg van [gedaagde] had gelegen. Ook dit deel van de vordering moet daarom worden afgewezen.
4.14 De grondslag van de onder 3.3 (2) en (3) vermelde vorderingen berust op vijf gestelde schendingen door [eiseres] van de in artikel 4 van de samenwerkingsovereenkomst neergelegde verplichting krachtens welke ingeval van een aanvraag met betrekking tot de levering van producten en/of diensten die uitsluitend (artikel 4.1) dan wel deels (artikel 4.2) betrekking hebben op door de andere partij te leveren diensten, de partij bij wie de aanvraag is gedaan de andere partij daarvan terstond (en in het geval van artikel 4.1: onder verstrekking van alle van belang zijnde gegevens) op de hoogte dient te stellen. De partij die deze informatieplicht schendt is op grond van artikel 4.5 van de samenwerkingsovereenkomst aan de andere partij een schadevergoeding van 10% van de geschatte waarde van de producten en/of diensten die de andere partij hierdoor niet kan leveren verschuldigd. De rechtbank zal de vijf door [gedaagde] gestelde schendingen hierna bespreken. Bij de beoordeling daarvan wordt voorop gesteld dat in artikel 2 van de samenwerkingsovereenkomst vrij gedetailleerd is omschreven welke producten en diensten door beide partijen worden aangeboden, door [gedaagde] op de comparitie samengevat weergeven met ‘[eiseres] deed de software en [gedaagde] deed het advieswerk’. Bij de beoordeling dient verder tot uitgangspunt te worden genomen dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [gedaagde] de last rust voldoende feiten te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit de gestelde schendingen door [eiseres] van de informatieplicht van artikel 4 van de samenwerkingsovereenkomst kan blijken. Ten slotte komt bij de beoordeling geen gewicht toe aan het feit dat [gedaagde] op 17 juli 2007 kenbaar heeft gemaakt met de samenwerkingsovereenkomst te willen stoppen en [eiseres] bij brief van 30 september 2009 de samenwerkingsovereenkomst heeft opgezegd (conclusie van antwoord in reconventie sub 21). De door [gedaagde] gestelde schendingen van artikel 4 van de samenwerkingsovereenkomst (conclusie van antwoord/eis in reconventie sub 22) dateren immers van vóór genoemde data.
Inventariseren bomen Culemborg
4.15 De rechtbank begrijpt uit het gestelde in de conclusie van antwoord/eis in reconventie sub 22 (ad a.) dat [gedaagde] betoogt dat [eiseres] door de gemeente Culemborg is aangezocht voor een project ter zake van het inventariseren van bomen en dat zij daar pas is achtergekomen toen [eiseres] al contact had gelegd met een extern bedrijf en dat met dit project een geschat omzetbedrag van € 30.000,-- was gemoeid. [eiseres] erkent dat zij door de gemeente Culemborg is verzocht een offerte uit te brengen voor werkzaamheden die (deels) tot de door [gedaagde] aangeboden producten en diensten behoorden. De gemeente zou echter vooraf kenbaar hebben gemaakt dat zij, wat betreft het uitvoeren van het inventarisatiewerk, een voorkeur had voor de firma Boom Totaal Zorg omdat [gedaagde] zich vanwege een eerder incident met de gemeente had gediskwalificeerd voor deze vervolgopdracht. [eiseres] heeft (zo begrijpt de rechtbank) [gedaagde] daarom niet op de voet van artikel 4 over die aanvraag van de gemeente geïnformeerd. Dat levert in beginsel een schending op door [eiseres] van haar contractuele informatieplicht van artikel 4 van de overnameovereenkomst. Ter bevrijding beroept [eiseres] zich op artikel 4 lid 7 van de samenwerkingsovereenkomst waarin is bepaald dat een samenwerking met derden niet is uitgesloten ‘voor zover overeenkomstig het hiervoor in deze overeenkomst gestelde een samenwerking niet tot de mogelijkheden behoort’. Dat beroep kan haar niet baten, omdat uit de tekst van die bepaling niet volgt dat [eiseres] zou zijn ontslagen van haar informatieverplichting in een situatie waarin de opdrachtgever haar voorkeur uitspreekt voor een ander bedrijf dan [gedaagde]. Naleving van de informatieverplichting van artikel 4 van de overnameovereenkomst zou [gedaagde] immers de mogelijkheid hebben gegeven zich daarover met de gemeente te verstaan, welke mogelijkheid haar nu is onthouden. Een andere opvatting ligt niet in de rede omdat dit de informatieverplichting in een situatie als de onderhavige tot een wassen neus zou kunnen maken.
4.16 De offerte heeft echter volgens [eiseres] niet tot een opdracht geleid, hetgeen door [gedaagde] niet is bestreden. Een redelijke lezing van artikel 4.5 brengt dan mee dat geen sprake kan zijn van een te schatten waarde van de producten of diensten die [gedaagde] nu, door het achterwege blijven van de informatieplicht, niet kan leveren. [gedaagde] heeft althans niet gesteld dat door de gemeente Culemborg een opdracht wèl zou zijn verleend als [eiseres] haar op de voet van artikel 4.1 en/of 4.2 van de samenwerkingsovereenkomst vooraf zou hebben geïnformeerd. Dit deel van de vordering moet reeds daarop afstuiten.
Provincie Noord-Brabant
4.17 Volgens [gedaagde] is in de zomer van 2006 door de Provincie Noord-Brabant een opdracht verstrekt aan [eiseres], in het kader waarvan tevens een bomeninventarisatie is uitgevoerd. [eiseres] heeft die opdracht in onderaanneming gegeven aan de firma ‘Alles over Groenbeheer’. [gedaagde] heeft dit via derden vernomen. De rechtbank begrijpt daaruit dat volgens [gedaagde] de provincie Noord-Brabant in 2006 een aanvraag als bedoeld in artikel 4.2 van de samenwerkingsovereenkomst heeft gedaan, voor onder meer een bomeninventarisatie, en zonder dat [eiseres] aan haar informatieplicht van artikel 4.2 jegens [gedaagde] heeft voldaan. [eiseres] betwist dat de provincie Noord-Brabant haar ooit heeft gevraagd een offerte uit te brengen voor het inventariseren van bomen. Het is haar volkomen onduidelijk waar [gedaagde] dit idee vandaan heeft gehaald terwijl zij bovendien aanvoert dat het inventariseren van bomen niet is vermeld in artikel 2.2 van de samenwerkingsovereenkomst als één van de door [gedaagde] aangeboden producten of diensten. Gelet op die gemotiveerde betwisting had het op de weg van [gedaagde] gelegen haar stelling op de comparitie van partijen concreet te onderbouwen – dan wel door al in de dagvaarding door middel van een concrete onderbouwing op dit verweer te anticiperen – bijvoorbeeld door het verstrekken van meer concrete gegevens van zowel de provincie Noord-Brabant (op het punt van de offerte en de opdrachtverlening) als van de firma ‘Alles over Groenbeheer’ (omtrent de onderaanneming). Daarnaast had van [gedaagde] verwacht mogen worden dat zij gemotiveerd had gesteld dat het inventariseren van bomen tot de door haar aangeboden producten/diensten behoort op grond van de samenwerkingsovereenkomst. In dit opzicht is door [gedaagde] niet aan de op haar rustende stelplicht voldaan, zodat dit deel van de vordering daarop strandt.
Gemeente Eersel
4.18 Op een aanvraag door de gemeente Eersel voor het opstellen van een groenstructuur-en beheersplan inclusief inventarisatie, heeft [eiseres] een offerte uitgebracht zonder vooraf op grond van artikel 4.2 [gedaagde] te informeren. Tegenover de betwisting door [eiseres] dat de gemeente Eersel haar ooit heeft gevraagd een offerte als gesteld uit te brengen, heeft [gedaagde] nagelaten haar stelling met meer concrete gegevens te onderbouwen. Dit deel van de vordering deelt het lot van de onder 4.17 verworpen vordering.
Provincie Overijssel
4.19 Het opstellen van Groenpakketten is volgens [gedaagde] aangenomen door [eiseres] en onderaanbesteed aan de firma ‘Alles over Groenbeheer’ waarover [gedaagde] niet vooraf is geïnformeerd. [eiseres] erkent dat zij heeft meegewerkt aan een project voor het opstellen van werkpakketten, maar zij voert aan dat de provincie de firma ‘Alles over Groenbeheer’ al had benaderd voordat [eiseres] bij dit project werd betrokken in verband met automatiseringsaspecten, zodat (zo begrijpt de rechtbank haar stellingen op dit punt) het zinloos was om [gedaagde] nog te informeren. Daar heeft [gedaagde] op de comparitie evenmin iets concreets tegen ingebracht, bijvoorbeeld ten betoge dat hetgeen [eiseres] stelt niet klopt, noch heeft zij al bij dagvaarding haar vordering op dit punt van een concrete onderbouwing voorzien. Ook dit deel van de vordering strandt.
Gemeente Doetinchem
4.20 Volgens [gedaagde] heeft [eiseres] het muteren van beheergegevens in de winter van 2006/2007 aangeboden aan de gemeente Doetinchem zonder (zo begrijpt de rechtbank) [gedaagde] op de voet van artikel 4 van de samenwerkingsovereenkomst te informeren. Volgens [eiseres] is het in dit project nooit tot een offerteaanvraag gekomen en is de gemeente dit werk zelfstandig gaan uitvoeren. [gedaagde] heeft geen concrete gegevens verschaft waaruit kan blijken dat dit anders ligt, en dat door [eiseres] wel degelijk in strijd met artikel 4 van de samenwerkingsovereenkomst is gehandeld. Ook dit deel van de vordering faalt.
4.21 De reconventionele vorderingen falen.
in conventie en in reconventie
4.22 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. laat [eiseres] toe te bewijzen dat tussen partijen is afgesproken dat schadegevoelige projecten ten behoeve en voor risico van de vof zouden worden afgewikkeld;
5.2. bepaalt dat, indien [eiseres] het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. R.A van der Pol in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op maandag 29 maart 2010 van 13.00 uur tot 17.00 uur,
5.3. bepaalt dat [eiseres] binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)- en aan de wederpartij moet berichten of hij bewijs door getuigen wil leveren en zo ja, onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen.
5.4. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank -ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)
- om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen en de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum,
5.5. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle bewijsstukken die zij nog in het geding willen brengen aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.6. houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2010.