Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 179566 / HA ZA 09-57
Vonnis van 23 december 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SENSUS GROEP B.V.,
gevestigd te Stadskanaal,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M. Elshof te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IUS HOLDING B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. [gedaagde],
wonende te 's-Gravenhage,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. M.V. van der Storm te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de Sensus Groep, Ius Holding en [gedaagde sub 3] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 maart 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 26 mei 2009
- de conclusie van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Ius Holding is tot 2005 eigenaar geweest van alle aandelen in [X] B.V. (hierna: [X]), een onderneming op het gebied van de incassopraktijk. [gedaagde sub 3] was bestuurder van Ius Holding. [X] is enig aandeelhouder van [Y] & [gedaagde sub 3] Gerechtsdeurwaarderskantoor B.V. (hierna: [Y] & [gedaagde sub 3]).
2.2 Op 10 augustus 2005 heeft Ius Holding met de Sensus Groep een overnameovereenkomst (hierna: de overnameovereenkomst) gesloten op grond waarvan Ius Holding de door haar gehouden aandelen in [X] aan de Sensus Groep heeft overgedragen. De koopsom bedroeg € 2.400.000,-- te vermeerderen met een variabele earn-out regeling. De overnameovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
Artikel 6. Garanties
6.1 Verkoper staat er tegenover koper voor in en garandeert dat het hieronder in dit artikel bepaalde juist is, zowel op de datum van ondertekening van deze overeenkomst als op de leveringsdatum (tenzij anders bepaald) behoudens voor zover anders voortvloeit uit de feiten en omstandigheden zoals vermeld in de door de verkoper opgestelde disclosure letter welke aan deze overeenkomst is gehecht (…)
(…)
6.3.1 De geconsolideerde jaarrekening van de Vennootschap over het boekjaar 2004 van welke jaarrekening de vennootschappelijke jaarrekening van K & S deel uitmaakt – luidt zoals opgenomen in bijlage 6.3.1. Deze geconsolideerde jaarrekening van het Concern is opgemaakt volgens een bij de Vennootschap bestendig gevolgde gedragslijn en van een verklaring van oordeelsonthouding voorzien; deze jaarrekening (hierna te noemen: de Jaarrekening) geeft een getrouw en volledig beeld van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de Vennootschap en daarmee indirect van het Concern op de betrokken balansdatum en van het resultaat over het betrokken jaar en is ook overigens in overeenstemming met de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening.
(…)
6.5.9 De tot het Concern behorende vennootschappen zijn niet in gebreke terzake van contractuele of andersoortige verplichtingen dan wel in overtreding van wettelijke bepalingen en voor haar van overheidswege gegeven voorschriften, zodanig dat uit zulk verzuim of zulk een overtreding financieel nadeel kan voortvloeien.
Artikel 7. Werknemers
(…)
7.2 Het is verkoper niet bekend dat deurwaarders en (kandidaat-)deurwaarders hun dienstbetrekking op korte termijn wensen te beëindigen.
Artikel 8 Deurwaarders-ambt, non-concurrentie; geheimhouding
8.1 Voor het geval de heer [voorletters] [gedaagde sub 3] voornemens is zijn ambt van deurwaarder neer te leggen en/of zijn werkzaamheden voor het Concern beëindigt of aangeeft te beëindigen alsmede bij het beëindigen van de managementovereenkomst of bij het beëindigen van een daaropvolgend dienstverband, zal de heer [voorletters] [gedaagde sub 3] zich ervoor inspannen dat een door koper aan te wijzen persoon [voorletters] [gedaagde sub 3] als deurwaarder kan opvolgen. Voorts zal de heer [voorletters] [gedaagde sub 3] zich ervoor inspannen om alle standplaatsen Den Haag en Rotterdam zoveel mogelijk te behouden voor het Concern. Overigens zijn partijen bij voormelde regeling ervan uitgegaan dat de heer [voorletters] [gedaagde sub 3] gedurende de periode tot en met 31 december 2007 steeds volledig beschikbaar is als deurwaarder ten behoeve van het Concern.
Artikel 11. Vorderingen bij tekortkoming
11.1. Bij een inbreuk op een of meer van de garanties, alsmede indien een van partijen overigens zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst niet of niet tijdig nakomt, is de nalatige partij jegens de wederpartij met inachtneming van het in artikel 11 bepaalde aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht of die nalatige terzake enige boete is verschuldigd.
(…)
11.3. Aanspraken uit hoofde van de in de artikelen 6.3, 6.4 en 6.5 vermelde garanties dienen, op straffe van verval van het vorderingsrecht, verkoper uiterlijk 31 december 2007 te hebben bereikt, met dien verstande dat aanspraken uit hoofde van fiscale aangelegenheden op grond van (navorderings)aanslagen ook daarna kunnen worden ingediend. (…)
(…)
11.8. De totale aansprakelijkheid van verkoper uit hoofde van deze overeenkomst zal beperkt zijn tot € 3.000.000,--. Voorts is aansprakelijkheid van verkoper uit hoofde van deze overeenkomst, onder meer uit hoofde van de verstrekte garanties, uitgesloten voor:
a. schade die is vergoed of redelijkerwijze zal worden vergoed op grond van enige verzekeringspolis of enigerlei (andere) vergoeding van derden;
11.9 Koper zal ervoor zorgen dat redelijke stappen worden genomen om schade als gevolg van een inbreuk op garanties te vermijden of te verminderen. Indien koper bekend wordt met een aangelegenheid die aanleiding geeft of kan geven tot een inbreuk, zal koper daarvan zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen drie maanden nadien schriftelijk op de hoogte stellen en verkoper desgevraagd tijdig en volledig informeren over de stand van zaken terzake van het verlies, de schade of de aansprakelijkheid.
Artikel 13. managementovereenkomst.
13.1. De Vennootschap zal geacht worden met ingang van 1 januari 2005 een managementovereenkomst met verkoper te zijn aangegaan conform het concept van die overeenkomst zoals aangehecht als bijlage 13.1 dat bij de levering van de Aandelen zal worden ondertekend.
(…)
Artikel 15. Diversen.
(…)
15.4. De ontbindende voorwaarden die terzake van de overname eerder waren overeengekomen zijn thans vervallen. Partijen doen onherroepelijk en uitdrukkelijk afstand van het recht om deze overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden en/of te vernietigen dan wel in rechte ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst te vorderen op grond van artikel 265 en 228, Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, of anderszins daar een beroep op te doen, doch niet dan nadat de Aandelen aan koper zijn overgedragen en het in artikel 2.1 bedoelde vaste gedeelte van de koopsom is voldaan.
2.3 Kort na overname van de aandelen in [X] door de Sensus Groep is [gedaagde sub 3] tevens bestuurder van [X] geworden.
2.4 Een van de bijlagen bij de overnameovereenkomst betreft een managementovereenkomst (hierna: de managementovereenkomst) tussen Ius Holding enerzijds en [X] en [Y] & [gedaagde sub 3] anderzijds. De managementovereenkomst is niet ondertekend, maar wel zijn de afzonderlijke pagina’s door de betrokken partijen geparafeerd. De managementovereenkomst vermeldt ondermeer het volgende:
1 Positie
(…)
1.2 IUS Holding levert managementdiensten aan de Vennootschappen, waartoe IUS Holding verplicht is zodanige diensten te verrichten als van een goed directeur in een vergelijkbare positie verwacht mag worden.
(…)
2. Duur
2.1 Deze overeenkomst eindigt van rechtswege op 31 december 2007.
(…)
2.4 Indien een partij ten aanzien van de bepalingen van deze overeenkomst of ten aanzien van enige andere verplichting welke betreffende de onderhavige samenwerking op partijen rust, toerekenbaar tekortschiet, is de andere partij bevoegd de overeenkomst te beëindigen, doch niet eerder dan nadat hij de tekortschietende partij schriftelijk tot nakoming heeft gesommeerd en deze binnen een redelijke, in de sommatie genoemde, termijn niet alsnog aan zijn verplichtingen voldoet. In dat geval eindigt de overeenkomst op de vervaldag in de sommatie genoemd. Het vorenstaande in dit lid lijdt uitzondering in het geval omschreven in artikel 3 lid 2.
2.5 Bij brief van 25 januari 2007 heeft de toenmalige advocaat van de Sensus Groep Ius holding en [gedaagde sub 3] onder meer het volgende geschreven:
Sensus Groep B.V., gevestigd te Zwolle, heeft mij verzocht u te benaderen in verband met het onderstaande. Cliënte heeft van u de aandelen gekocht in de besloten vennootschap [X] B.V., u bekend, welke aandelen zijn geleverd op 10 augustus 2005. (…) Bij overdracht heeft u een aantal garanties verstrekt ten aanzien van de hoedanigheid van de vennootschap. Cliënte wenst thans op de garanties als genoemd in artikelen 6.3.1 (jaarrekening en resultaat), 6.5.9. ( in gebreke zijn met betrekking tot nakoming contractuele verplichtingen) alsmede 7.2. juncto 8.1 (vertrek mevrouw [betrokkene]) van de koopakte een beroep te doen. Bij een inbreuk op een of meer van de garanties is de nalatige partij op grond van artikel 11.1. van de koopakte schadeplichtig. Cliënte lijdt schade, die zij op u zal verhalen. Naast een beroep op de garanties is cliënte bekend geworden met feiten en omstandigheden die voor cliënte aanleiding vormen het standpunt in te nemen dat u bij de verkoop van de aandelen bedrog heeft gepleegd, althans cliënte heeft gedwaald ten aanzien van het aangaan van de overeenkomst, welke dwaling voor uw rekening dient te komen. Cliënte kan op grond daarvan vernietiging van de overeenkomst dan wel schadevergoeding vorderen. (…) Ik verzoek en waar nodig sommeer u dan ook om de aansprakelijkheid te erkennen (…).
2.6 In zijn brief van 29 januari 2007 heeft de toenmalige advocaat van de Sensus Groep aan Ius Holding en [gedaagde sub 3] geschreven dat de Sensus Groep tot verrekening zal overgaan met betrekking tot de door haar geleden schade.
2.7 Bij brief van 6 maart 2007 heeft de toenmalige advocaat van de Sensus Groep de managementovereenkomst met terugwerkende kracht tot 1 februari 2007 beëindigd.
2.6 Na daartoe op 19 november 2008 verkregen verlof heeft de Sensus Groep ten laste van [gedaagde sub 3] conservatoir beslag gelegd op het aandeel van [gedaagde sub 3] in de onroerende zaak aan de van [adres], alsmede conservatoir derdenbeslag onder Ius Holding en ABN AMRO Bank N.V.
2.7 Op 31 december 2007 heeft de Sensus Groep de aandelen in [X] verkocht en overgedragen aan Collect Solutions Beheer B.V. Collect Solutions B.V. heeft daarvoor een koopprijs betaald van € 578.404,--.
2.8 Bij de stukken bevindt zich een in opdracht van [X], ‘te dezen vertegenwoordigt door de heer [gedaagde sub 2]’ door WVK Bedrijfsmakelaars op 20 november 1998 opgesteld taxatierapport met betrekking tot het kantoorgebouw van [X] aan de [adres]. Doel van de taxatie was, aldus het rapport, als volgt:
In verband met het opstellen jaarrekening wenst opdrachtgever inzicht te verkrijgen in de onderhandse verkoopwaarde en executiewaarde vrij van huur en gebruik en de economische huurwaarde.
Het taxatierapport vermeldt, voor zover van belang, onder meer het volgende:
Het pand is voorzien van ventilatiekanalen ten behoeve van de luchtbehandelingsinstallatie die vervaardigd is uit asbestcement. Voorts heeft taxateur asbest-platen in de ruimte aangetroffen waar de luchtbehandelingsinstallatie is opgesteld. Daar het pand niet gesloopt wordt, danwel gerenoveerd, waarbij de kanalen dienen te worden verwijderd kunnen deze bouwstoffen alsnog worden gehandhaafd. Kosten voor verwijdering worden per datum taxatie geschat op ƒ 87.000,--.
De staat van onderhoud van de luchtbehandelingsinstallatie is in het rapport als redelijk – matig aangemerkt, waarbij ‘redelijk’ staat voor ‘niet op peil, maar onderhoud zal niet op korte termijn noodzakelijk zijn’ en matig als ‘onderhoud op korte termijn is noodzakelijk’.
3. Het geschil
in conventie
3.1. De Sensus Groep vordert dat de rechtbank bij vonnis:
Primair
voor recht zal verklaren dat Ius Holding onrechtmatig jegens de Sensus Groep heeft gehandeld en voorts Ius Holding zal veroordelen in de schade die de Sensus Groep dientengevolge heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2007, althans vanaf de dag van dagvaarden, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag van algehele voldoening;
Subsidiair
voor recht zal verklaren dat sprake is van dwaling aan de zijde van de Sensus Groep bij het tot stand komen van de Overeenkomst, waarbij aan de vernietiging haar werking wordt ontnomen en waarbij voorts Ius Holding wordt veroordeeld in de schade die de Sensus Groep als gevolg van deze dwaling heeft geleden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2007, althans vanaf de dag van dagvaarden, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
Meer subsidiair
voor recht zal verklaren dat sprake is van wanprestatie door Ius Holding en voorts Ius Holding zal veroordelen in de schade die de Sensus Groep dientengevolge heeft geleden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2007, althans vanaf de dag van dagvaarden, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag van algehele voldoening;
Ten aanzien van [gedaagde sub 3]
voor recht zal verklaren dat [gedaagde sub 3] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Sensus Groep en voorts [gedaagde sub 3] zal veroordelen in de schade die de Sensus Groep dientengevolge heeft geleden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2007, althans vanaf dedag van dagvaarden, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag van algehele voldoening;
Ten aanzien van Ius Holding en [gedaagde sub 3] gezamenlijk
Ius Holding en [gedaagde sub 3] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 7.187,79 en de kosten van de conservatoire beslagen ten bedrage van € 574,12 te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. Ius Holding voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Ius Holding vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
a. de Sensus Groep zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 500.000,--, te vermeerderen met de contractuele rente ad € 39.970,93, en de wettelijke rente over € 539.970,93 vanaf 15 februari 2007 tot de dag van algehele voldoening;
b. de Sensus Groep zal veroordelen tot vergoeding aan Ius Holding dan wel [gedaagde sub 3] van de door deze geleden schade als gevolg van de onrechtmatige beëindiging van de tussen [X]/K&S en Ius Holding gesloten managementovereenkomst, welke schade bedraagt € 142.083,33, te vermeerderen met 19% BTW en wettelijke rente vanaf 6 maart 2007 tot de dag van algehele voldoening;
c. de Overname-overeenkomst partieel zal ontbinden voor wat betreft het bepaalde in artikel 8 van die overeenkomst, althans voor recht zal verklaren dat Ius Holding en [gedaagde sub 3] niet gehouden zijn tot nakoming van het bepaalde in art. 8 van de Overname-overeenkomst;
d. de Sensus groep zal veroordelen tot vergoeding aan Ius Holding van de buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand zijnde een bedrag van € 5.160,--;
met veroordeling van de Sensus Groep in de kosten van het geding in reconventie alsmede in de nakosten in reconventie, vermeerderd met wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis voldoening van de proceskosten heeft plaatsgevonden.
3.4. De Sensus Groep voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Vooraf
4.1 Op de comparitie van partijen heeft de rechtbank aangegeven dat de eerste 22 pagina’s (paragrafen 1 tot en met 83) van de conclusie van antwoord in reconventie kwalificeren als een conclusie van repliek in conventie. Om die reden is de zaak na de comparitie naar de rol verwezen voor conclusie van dupliek in conventie.
in conventie
de vorderingen tegen Ius Holding
4.2 De grondslag van de primaire vordering wordt gevormd door een aan Ius Holding verweten onrechtmatig handelen, daaruit bestaande dat sprake is geweest van bedrog (in de in artikel 3:44 lid 3 Burgerlijk Wetboek bedoelde zin), nu Ius Holding opzettelijk feiten heeft verzwegen voor de Sensus Groep, terwijl zij gehouden was deze feiten aan de Sensus Groep mee te delen. Daarbij gaat het volgens de inleidende dagvaarding (sub 79 – 81) om de volgende vormen van bedrog. In de eerste plaats heeft Ius Holding verzwegen dat de luchtbehandelingsinstallatie aan vervanging toe was en dat er in de ruimte waar die installatie staat opgesteld, alsmede in de ventilatiekanalen, asbest aanwezig is. In het verlengde daarvan heeft Ius Holding ook nagelaten te vermelden dat met het vervangen van deze installatie aanzienlijke kosten gemoeid zullen zijn en voorts dat zij ook heeft gezwegen over andere ernstige gebreken aan het pand in Den Haag, waaronder lekkages aan het dak en de ramen. In de tweede plaats is verzwegen dat [X] en [Y] & [gedaagde sub 3] reeds lange tijd in strijd handelen met de bepalingen uit de overeenkomsten met de grootste opdrachtgevers, Eneco, CJIB, IBG en Spektrum. Ten slotte gaat het om het verzwijgen van het vertrek van een van de deurwaarders, mevrouw [betrokkene].
4.3 Op grond van artikel 3:44 lid 3 BW is bedrog aanwezig wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de zwijger verplicht was mee te delen, of door een andere kunstgreep. Daarbij geldt wat betreft het opzettelijk verzwijgen dat sprake moet zijn van een willens en wetens misleiden. Het enkele feit dat vergeten wordt een mededeling te doen levert geen bedrog op.
4.4 De Sensus Groep stelt dat Ius Holding (bij monde van [gedaagde sub 3]) opzettelijk heeft gezwegen over de aanwezigheid van asbest (dagvaarding sub 91) respectievelijk dat zij welbewust onjuiste informatie aan de Sensus Groep heeft verstrekt (ten aanzien van de wanprestatie van [X] en [Y] & [gedaagde sub 3] jegens Eneco, CJIB, IBG en Spektrum, waarover hierna, in het kader van de beoordeling van de meer subsidiaire vordering, meer) (dagvaarding sub 109). Naar het oordeel van de rechtbank zijn echter door de Sensus Groep - op wie in beginsel op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de last rust te stellen, en ingeval van gemotiveerde betwisting, ook te bewijzen dat sprake is geweest van bedrog - onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit kan volgen dat Ius Holding opzettelijk heeft gezwegen over de aanwezigheid van asbest, respectievelijk dat zij welbewust onjuiste informatie heeft verstrekt over voormelde wanprestaties van [X] en [Y] & [gedaagde sub 3]. De enkele omstandigheid dat in het onder 2.8 vermelde taxatierapport uit 1998 melding wordt gemaakt van de aanwezigheid van asbest duidt er hooguit op dat Ius Holding – in wiens opdracht het taxatierapport destijds is opgesteld – daarmee op de hoogte was, maar niet dat zij dat feit ook opzettelijk heeft verzwegen tegenover de Sensus Groep. Ook het enkele feit dat in het due dilligence rapport van 11 maart 2005 niets is vermeld over de aanwezigheid van asbest en de omstandigheid dat de eventuele aanwezigheid van asbest volgens de Sensus Groep ‘een wezenlijk aspect bij de bepaling van de waarde van een onderneming’ is, hoeft er nog niet noodzakelijkerwijs op te duiden dat Ius Holding die aanwezigheid willens en wetens heeft willen verzwijgen.
4.5 In het verlengde daarvan heeft verder te gelden dat ook de enkele omstandigheid dat [gedaagde sub 3] als bestuurder van Ius Holding ermee bekend zou zijn geweest dat in strijd met de met Eneco gesloten overeenkomst werd gehandeld, dat [X] (en [gedaagde sub 3]) zouden hebben geweten dat de vorderingen van Spektrum niet langer geïnd konden worden wegens verjaring en dat [gedaagde sub 3] op de hoogte was van de slechte prestaties van het CJIB en IBG nog geen bedrog in de hiervoor bedoelde zin kan opleveren, nog daargelaten dat Ius Holding de gestelde wanprestaties jegens Eneco, CJIB, IBG en Spektrum gemotiveerd heeft betwist. Hetzelfde geldt wat betreft het gestelde ‘op handen zijnde’ vertrek van deurwaarder [betrokkene]. Aan de omstandigheid dat mevrouw [betrokkene] bij brief van 11 juli 2005 een opsomming geeft van wensen ten aanzien van een aangepaste arbeidsovereenkomst met haar (productie 27 inleidende dagvaarding) en dat zij haar arbeidsovereenkomst bij brief van 30 augustus 2005 (productie 26 inleidende dagvaarding) onder verwijzing naar een gesprek met [gedaagde sub 3] heeft opgezegd (derhalve 20 dagen ná het sluiten van de overnameovereenkomst) kan immers nog niet de gevolgtrekking worden verbonden dat Ius Holding een ‘op handen zijnde vertrek’ van mevrouw [betrokkene] bewust heeft verzwegen voor de Sensus Groep in de onder 4.3 bedoelde zin. Ook indien overigens aangenomen zou moeten worden dat Ius Holding, gelet op voormelde brief van deurwaarder [betrokkene] van 11 juli 2005, wist of behoorde te weten dat mevrouw [betrokkene] voornemens was haar arbeidsverhouding te beëindigen, impliceert dat nog niet dat Ius Holding dat voornemen bewust heeft verzwegen.
4.6 Nu voor het overige geen concrete feiten worden gesteld die het gestelde onrechtmatig handelen in de vorm van bedrog door Ius Holding kunnen dragen, faalt de primaire vordering.
4.7 De subsidiaire vordering berust op een dwaling in de in artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder b BW bedoelde zin. De dwaling is volgens de Sensus groep te wijten aan de in het kader van de primaire vordering aangevoerde, hiervoor onder 4.2 vermelde, feiten. Ten aanzien van het verzwijgen daarvan door Ius Holding stelt de Sensus Groep zich op het standpunt dat Ius Holding ten tijde van het sluiten van de overnameovereenkomst op de hoogte was van deze feiten, althans daarmee op de hoogte had moeten zijn, en in het verlengde daarvan voert de Sensus Groep aan dat zij door het verzwijgen daarvan de overeenkomst onder een verkeerde voorstelling van zaken heeft gesloten en dat zij, ware zij bekend geweest met die feiten, de overnameovereenkomst niet zou hebben gesloten.
4.8 Als verweer tegen de subsidiaire vordering voert Ius Holding onder meer aan (conclusie van antwoord sub 65) dat een beroep op dwaling in artikel 15.4 van de overnameovereenkomst is uitgesloten. In reactie daarop stelt de Sensus Groep zich op het standpunt (a) dat artikel 15.4 toepassing mist, (b) dat Ius Holding in strijd heeft gehandeld met de openbare orde of de goede zeden zodat art. 15.4 nietig is en (c) dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat een beroep op dwaling op voorhand wordt geblokkeerd door artikel 15.4 van de overnameovereenkomst (inleidende dagvaarding sub 113 – 131). Het een en ander is volgens de Sensus Groep het geval omdat Ius Holding bewust informatie heeft achtergehouden (inleidende dagvaarding sub 117, 119), respectievelijk bewust belangrijke feiten en omstandigheden heeft verzwegen (inleidende dagvaarding sub 122, 125, 130) voor de Sensus Groep. Dat verwijt moet reeds afstuiten op hetgeen hiervoor onder 4.4 – 4.5 ter zake van de grondslag van de primaire vordering is overwogen, terwijl voor het overige geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd waaruit kan volgen dat Ius Holding bewust belangrijke feiten en omstandigheden voor de Sensus groep heeft willen verzwijgen. Het hiervoor vermelde verweer van de Sensus Groep tegen het beroep dat Ius Holding doet op het bepaalde in artikel 15.4 van de overnameovereenkomst kan daarom geen doel treffen. Het op artikel 15.4 van de overnameovereenkomst gegronde verweer van Ius Holding tegen het (subsidiaire) beroep op vernietiging wegens dwaling door de Sensus Groep slaagt derhalve.
4.9 Ook de subsidiaire vordering faalt derhalve.
4.10 De grondslag van de meer subsidiaire vordering berust op de stelling dat Ius Holding inbreuk heeft gemaakt op de in de artikelen 6.3.1, 6.5.9 en 7.2 in samenhang met 8.1 van de overnameovereenkomst opgenomen garanties, en dat zij in zoverre toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de in die garanties opgenomen verplichtingen, als gevolg waarvan de Sensus Groep schade stelt te hebben geleden. Artikel 6.3.1 betreft, zakelijk weergegeven, de garantie van de verkoper, Ius Holding, dat de geconsolideerde jaarrekening van [X] en [Y] & [gedaagde sub 3] over het boekjaar 2004 ‘een getrouw en volledig beeld’ van de werkelijkheid geeft, in artikel 6.5.9 is opgenomen dat [X] en [Y] & [gedaagde sub 3] ten tijde van de aandelenoverdracht ‘niet in gebreke’ zijn ter zake van contractuele verplichtingen (…) zodanig dat uit dat verzuim ‘financieel nadeel kan voortvloeien’, terwijl artikel 7.2 vermeldt dat Ius Holding er niet mee bekend is dat (kandidaat)deurwaarders hun dienstbetrekking op korte termijn wensen te beëindigen. Hetgeen de Sensus Groep in dat verband aanvoert komt in de eerste plaats op het volgende neer.
asbest
4.11 In opdracht van [gedaagde sub 3] – namens [X] - heeft in 1998 de onder 2.8 vermelde taxatie van het pand aan de [adres] plaatsgevonden. Daaruit blijkt van noodzakelijk onderhoud aan de luchtbehandelingsinstallatie van het pand en van de aanwezigheid van asbest. Die wetenschap van [gedaagde sub 3] kan aan Ius Holding worden toegerekend. Ius heeft die informatie bij de verkoopniet gemeld, en de Sensus groep heeft daarvan pas in het najaar van 2007 kennis gekregen. Met vervanging van de luchtbehandelingsinstallatie zullen aanzienlijke kosten zijn gemoeid. Voor die kosten is geen voorziening opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van [X] en [Y] & [gedaagde sub 3] en op die jaarrekening heeft de Sensus Groep wel haar beslissing gebaseerd om de overeenkomst aan te gaan.
4.12 Door Ius Holding is op zichzelf niet betwist dat [gedaagde sub 3], in zijn hoedanigheid van bestuurder, ten tijde van de verkoop van de aandelen in [X] aan de Sensus Groep aan haar toe te rekenen kennis droeg van de inhoud van het in 1998 opgestelde taxatierapport, waarin melding is gemaakt van ventilatiekanalen van asbestcement en de aanwezigheid van asbestplaten in de ruimte waarin de luchtbehandelingsinstallatie is opgesteld, met de verwijdering waarvan een geschat bedrag van ƒ87.000,-- is gemoeid. De rechtbank is van oordeel dat op Ius Holding ten aanzien van de aanwezigheid van asbest de plicht rustte daarvan tegenover de Sensus Groep melding te maken, omdat aan de aanwezigheid van asbest ingeval van verwijdering in de regel forse kosten verbonden plegen te zijn. In de visie van de Sensus Groep betekent dit dat het pand aan de [adres] - dat op 21 december 2004 is getaxeerd voor € 986.000,-- - voor een te hoog bedrag op de balans staat, omdat daarbij door de taxateur (vermoedelijk) geen rekening is gehouden met de (toekomstige) kosten van verwijdering van het asbest, zodat in zoverre de garantie van artikel 6.3.1 van de overnameovereenkomst is geschonden. Uit het gestelde in de conclusie van antwoord in reconventie sub 79 blijkt echter dat het asbest in verband met de daar vermelde omstandigheden niet behoeft te worden verwijderd hetgeen betekent dat verwijderingskosten niet aan de orde zijn zodat in zoverre aan de vordering de grondslag is komen te ontvallen. De omstandigheid dat thans een nieuwe luchtbehandelingsinstallatie wordt geplaatst maakt dat zonder nadere toelichting - die niet is gegeven - niet anders, omdat in het taxatierapport van 21 december 2004 uitdrukkelijk rekening is gehouden met renovatie op termijn van de interne afwerking. Daarmee ligt dan nog slechts de vraag voor of de enkele aanwezigheid van asbest reeds tot een lagere taxatie van het pand aanleiding zou hebben gegeven en zo ja waarom en in welke mate dat het geval is. Daarover heeft de Sensus Groep zich nog niet uitgelaten. De rechtbank zal haar in de gelegenheid stellen dat alsnog bij akte te doen. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen. Ius Holding zal daarop mogen reageren.
4.13 Als meest verstrekkend verweer heeft Ius Holding overigens aangevoerd dat de Sensus Groep geen beroep meer kan doen op vermelde inbreuk omdat zij niet zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen drie maanden nadat zij bekend is geworden met ‘een aangelegenheid die aanleiding geeft of kan geven tot een inbreuk’ Ius Holding daarvan schriftelijk op de hoogte heeft gesteld als voorgeschreven in artikel 11.9 van de overnameovereenkomst dan wel artikel 7:23 lid 1 BW respectievelijk artikel 6:89 BW. Eerst bij brief van 29 januari 2007 heeft de Sensus Groep haar mogelijke vordering jegens Ius Holding kenbaar gemaakt, aldus Ius Holding, en dat kan niet worden aangemerkt als tijdig in de hiervoor bedoelde zin.
4.14 Dat verweer kan wat betreft de schending van de garantie van artikel 6.3.1 niet slagen. Door de Sensus Groep is (onweersproken) gesteld dat zij pas in het najaar van 2007 (inleidende dagvaarding sub 30) bij toeval in een bureaulade van [gedaagde sub 3] het taxatierapport van WVK bedrijfsmakelaars ontdekte, waarin melding wordt gemaakt van asbest in de luchtbehandelingsinstallatie en bijbehorende ventilatiekanalen. Uit de als productie 30 en 31 bij inleidende dagvaarding overgelegde e-mailberichten van 31 oktober 2007 (van de advocaat van Ius Holding) en 20 november 2007 (van de Sensus Groep) volgt dat de Sensus Groep Ius Holding daarvan kort daarop op de hoogte heeft gebracht, zodat moet worden aangenomen dat dit voldoende tijdig is gedaan als bedoeld in artikel 11.9 van de overnameovereenkomst. In de overnameovereenkomst is overigens bepaald dat enige aanspraak uit hoofde van de in de artikelen 6.3, 6.4 en 6.5 vermelde garanties op straffe van verval van het vorderingsrecht verkoper uiterlijk op 31 december 2007 dienen te hebben bereikt. De Sensus Groep heeft zich daar uitdrukkelijk op beroepen (inleidende dagvaarding sub 141). Niet in geschil is dat de Sensus Groep Ius Holding al bij brief van haar (toenmalige) advocaat van 25 januari 2007 (productie 28 bij de inleidende dagvaarding) aansprakelijk heeft gesteld ter zake van ondermeer schending van de in artikel 6.3.1 van de overnameovereenkomst opgenomen garantie, en dat is ruim binnen de in artikel 11.3 genoemde termijn.
Eneco
4.15 De schending van de in artikel 6.5.9 neergelegde garantie berust op de stelling dat de Sensus Groep in het vierde kwartaal van 2005 en in het eerste kwartaal van 2006 is gebleken dat [X] en [Y] & [gedaagde sub 3] ten tijde van de overname inbreuk maakten op contractuele verplichtingen uit hoofde van een op 1 januari 2003 tussen Eneco en [Y] & [gedaagde sub 3] gesloten samenwerkingsovereenkomst (productie 13 bij de inleidende dagvaarding). Op grond van die overeenkomst mocht – aldus de Sensus Groep – door [Y] & [gedaagde sub 3] voor opdrachten die met historisch gebruik zijn overgedragen maximaal € 350,-- inclusief BTW bij Eneco in rekening worden gebracht, maar gebleken is dat in strijd met die afspraak ‘structureel meer dan € 350,--’ in rekening werd gebracht.
4.16 Voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen aan de hiervoor vermelde bewoordingen in artikel 6.5.9 van de overnameovereenkomst en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten kan als uitgangspunt beslissend gewicht worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overnameovereenkomst.
4.17 De overnameovereenkomst is tot stand gekomen tussen professionele partijen en nadat daarover uitvoerig is onderhandeld. De bewoordingen van de garantiebepaling van artikel 6.5.9 zijn op zichzelf duidelijk: de verkoper garandeert (voor zover hier van belang) dat zij, noch [X] en [Y] & [gedaagde sub 3], in gebreke is ter zake van de nakoming van enige op hen rustende contractuele verplichting en te dien aanzien in verzuim verkeert zodanig dat als gevolg daarvan schade voor de koper kan ontstaan. Voor afwijking van deze taalkundige betekenis van de bewoordingen van artikel 6.5.9 bestaat slechts aanleiding indien een partij gemotiveerd stelt en zonodig bewijst dat aan de bewoordingen een andere betekenis toekomt, hetgeen hier niet het geval is. Daaruit volgt tweeërlei. Op de Sensus Groep rust de last te stellen – en zonodig te bewijzen – dat Ius Holding en/of [X] en [Y] & [gedaagde sub 3] op 10 augustus 2005 (toerekenbaar) tekort zijn geschoten in de nakoming van enige op hen rustende contractuele verplichting en dat zij te dien aanzien in gebreke en/of anderszins in verzuim zijn komen te verkeren. Vervolgens zal Ius Holding moeten stellen, en zonodig (ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting) moeten bewijzen dat zij te dien aanzien niet in gebreke en in verzuim verkeert zodanig dat daaruit financieel nadeel voor de koper kan voortvloeien, bij gebreke waarvan de garantieverplichting is geschonden.
4.18 Uit het overgelegde gespreksverslag van 13 februari 2006 (productie 15 bij de inleidende dagvaarding) blijkt dat Eneco zich op het standpunt stelde dat niet in overeenstemming met de gemaakte prijsafspraken is gehandeld (‘probleem is dat (…) er een overeenkomst is van 1 januari 2003 waarin prijsafspraken zijn gemaakt, welke niet zijn nagekomen door [gedaagde sub 3]’). Dat blijkt ook genoegzaam uit het verslag van de op 9 november 2005 door Eneco met (onder meer [gedaagde sub 3]) gevoerde bespreking (onder ‘Ad 2’ productie 16 bij de inleidende dagvaarding). De juistheid van dat gespreksverslag is door Ius Holding niet voldoende gemotiveerd weersproken en uit het feit dat [gedaagde sub 3] op 13 december 2005 in reactie op dat verslag aan Eneco heeft bevestigd dat er gecrediteerd zou worden, en wel uiteindelijk tot een bedrag van € 21.275,33 (conclusie van antwoord sub 23), blijkt genoegzaam van de juistheid van de gestelde tekortkoming jegens Eneco. Hoewel daarmee in zoverre tussen partijen de toerekenbare tekortkoming jegens Eneco wel vaststaat, zijn door de Sensus Groep geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat Ius Holding en/of [Y] & [gedaagde sub 3] reeds ten tijde van het sluiten van de overnameovereenkomst ter zake van hun contractuele verplichtingen jegens Eneco in gebreke waren en te dien aanzien in verzuim verkeerden. Dat impliceert dat in dit opzicht de meer subsidiaire vordering ongegrond is.
4.19 De Sensus Groep heeft nog aangevoerd (conclusie van antwoord in reconventie sub 44 en 45) dat de totale creditering wegens teveel in rekening gebrachte bedragen niet € 21.275,33 bedraagt, maar € 42.132,85, en voorts dat deze creditering uitsluitend zag op een beperkt aantal zaken, gedurende een beperkte periode, en dat dit bedrag nog hoger wordt als Eneco nog meer teveel in rekening gebrachte bedragen gaat terugvorderen. Of dat juist is kan evenwel in het midden blijven, omdat ook in dat verband uit de gestelde feiten niet kan volgen dat Ius Holding en/of [X] en [Y] & [gedaagde sub 3] ten tijde van de overname in gebreke en te dien aanzien in verzuim verkeerden.
CJIB
4.20 Volgens de Sensus Groep geldt dat een kantoor dat van het CJIB incasso opdrachten krijgt, ‘een bepaald aantal zaken positief’ (met betaling door de debiteur) moet afronden (dagvaarding sub 48 e.v.). In de conclusie van antwoord in reconventie heeft zij erop gewezen (sub 60 e.v.) dat het CJIB reeds in 2002 verwijten heeft geuit over de kwaliteit van de dienstverlening: zaken bleven langer liggen dan gebruikelijk als gevolg waarvan een korting op de vergoeding werd toegepast. De vraag is echter of dit -indien juist - een schending impliceert van de garantie van artikel 6.5.9 van de overnameovereenkomst.
4.21 Uit de stellingen van de Sensus Groep kan worden afgeleid dat het CJIB over de dienstverlening door [X]/[Y] & [gedaagde sub 3] in 2002 ontevreden was. Vooral de als productie 51 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde brief van het CJIB van 24 januari 2002 duidt daarop. Volgens de Sensus Groep liet de periode 2002 tot en met september 2004 enige verbetering zien, maar viel de kwaliteit van de dienstverlening nadien weer terug, omdat [gedaagde sub 3] naliet oude zaken af te wikkelen hetgeen - na de overname - heeft geleid tot een vermindering van de vergoeding voor negatief afgewikkelde zaken van € 25,-- voor het jaar 2006 (gebaseerd op de periode 1 oktober 2004 tot en met 30 september 2005) naar € 0,00 (gebaseerd op de periode van 1 oktober 2005 tot en met 30 september 2006, toen een groot aantal lang lopende, door Ius Holding en [Y] & [gedaagde sub 3] bewust opengelaten, negatieve zaken moest worden afgerond) (conclusie van antwoord in reconventie sub 59/60). Dat alles duidt op een tekortschieten van Ius Holding en/of [Y] & [gedaagde sub 3] jegens CJIB met mogelijke schade als gevolg.
4.22 Uit dat alles volgt echter nog niet dat Ius Holding en/of [X] en [Y] & [gedaagde sub 3] ten tijde van het sluiten van de overnameovereenkomst ter zake van de contractuele verhouding met het CJIB ook in gebreke en/of anderszins in verzuim verkeerden in de onder 4.17 bedoelde zin. Concrete feiten en omstandigheden die daarop duiden zijn door Ius Holding niet gesteld. Ook in zoverre faalt derhalve de meer subsidiaire vordering.
IBG
4.23 Onder verwijzing naar het als productie 22 overgelegde verslag van de bespreking met IBG op 12 april 2006 heeft de Sensus Groep betoogd dat opdrachtgever IBG ontevreden was over ‘de performance van [bedrijf A]’ (één van de handelsnamen van [Y] & [gedaagde sub 3]) onder meer omdat ‘de scores van het kantoor van [ ]’ ([gedaagde sub 3], rb) vanaf 2002 op een te laag niveau liggen, waarvoor [gedaagde sub 3] volgens dit verslag ten minste één maal per jaar is aangesproken. Blijkens het verslag is onder meer afgesproken dat de aanlevering van zaken wordt stopgezet tot 1 augustus 2006, dat [gedaagde sub 3] aan IBG alle gegevens over de thans lopende portefeuille aanlevert, dat [gedaagde sub 3] tot 1 augustus 2006 de tijd wordt gegeven ‘e.e.a. op te schonen en bij te werken’ en dat in juli 2006 een nieuwe afspraak met [gedaagde sub 3] wordt gemaakt voor een datum in augustus 2006 ‘om de afgelopen periode te evalueren’. De juistheid van de inhoud van dit verslag is door Ius Holding niet weersproken, noch dat daaruit op zichzelf volgt dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [Y] & [gedaagde sub 3] in de zin van de garantie van artikel 6.5.9 van de overnameovereenkomst. De meer subsidiaire vordering moet echter ook in dit opzicht stranden omdat door de Sensus Groep geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd waaruit kan volgen dat [Y] & [gedaagde sub 3] ten tijde van het sluiten van de overnameovereenkomst ter zake van haar contractuele verplichtingen jegens IBG in gebreke en/of anderszins in verzuim verkeerde.
Spektrum
4.24 De Sensus Groep heeft aangevoerd dat [X] door Spektrum aansprakelijk is gesteld bij brieven van 24 november 2008 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) voor niet betaalde vorderingen die door verjaring niet langer inbaar waren geworden. In de zaak tegen[K] betreft het een bedrag van € 7.428,08 en in de zaak tegen [U] gaat het om een bedrag van € 3.556,80. Die verjaring is het gevolg van het feit dat – zo blijkt uit de brieven van Spektrum van 24 november 2008 – geen (tijdige) stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden. De verjaring van die vorderingen had volgens Spektrum door [X] moeten worden voorkomen. Blijkens beide aansprakelijkstellingen was de zaak tegen [U] sinds 1991 in behandeling bij [X] en de zaak tegen[K] sinds – in ieder geval – 1995, derhalve ruim voor het sluiten van de overnameovereenkomst. In de zaak tegen[K] is blijkens genoemde brieven van Spektrum [K] aangemaand op 17 september 1991 en volgde op 7 december 1992 een stuitingsbrief. De volgende stuitingsbrieven waren op 23 december 1997 en op 3 maart 2003, derhalve na periodes van meer dan vijf jaar zodat terecht een beroep op verjaring kon worden gedaan. In de zaak tegen [U] is op 25 januari 2005 een stuitingsbrief verzonden. Die brief was, aldus Spektrum, ‘veel te laat om verjaring te voorkomen’.
4.25 In zoverre is sprake van (toerekenbare) tekortkomingen van [X] die dateren van ruim vóór het sluiten van de overnameovereenkomst, als gevolg waarvan schade voor de Sensus groep kan ontstaan, bestaande uit beide bedragen waarvoor [X] aansprakelijk is gesteld. Dat [X] eerst bij brieven van 24 november 2008 (derhalve ruim na het sluiten van de overnameovereenkomst) aansprakelijk is gesteld doet daarbij niet ter zake. Aangenomen moet immers worden dat [X] ter zake van haar verplichting om de verjaring tijdig te stuiten ruim vóór 10 augustus 2005 van rechtswege in verzuim is komen te verkeren en wel op het moment dat zij de verjaringstermijnen in beide zaken heeft laten verstrijken als gevolg waarvan nakoming van haar verplichting jegens Spektrum blijvend onmogelijk is geworden. Daaruit volgt dat de garantieverplichting van artikel 6.5.9 van de overnameovereenkomst is geschonden. De mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden is aannemelijk gelet op de onder 4.24 vermelde bedragen waarvoor [X] door Spektrum aansprakelijk is gesteld. In zoverre bestaat derhalve grond tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. Ius Holding voert als verweer aan dat een eventuele vordering van de Sensus Groep gebaseerd op het feit dat de schade als gevolg van verjaring van vorderingen van Spektrum een inbreuk op garanties betekent, afstuit op het bepaalde in artikel 11.8 sub a van de overnameovereenkomst. Dat verweer kan niet slagen reeds omdat door Ius Holding geen concrete feiten zijn gesteld waaruit kan volgen dat de schade waarvoor [X] door Spektrum aansprakelijk is gesteld is vergoed of redelijkerwijze zal worden vergoed op grond van enige verzekeringspolis of enigerlei (andere) vergoeding van derden. De stelplicht (en bewijslast) daarvan rust op Ius Holding, omdat het hier een zogenaamd bevrijdend verweer betreft. Het in algemene bewoordingen gedane beroep op het contractuele vervalbeding van artikel 11.3 van de overnameovereenkomst in verband met de aanspraak op de garantie van artikel 6.5.9 (conclusie van antwoord sub 50) stuit af op hetgeen daarover in rov. 4.14, laatste volzin is overwogen.
vertrek deurwaarder [betrokkene]
4.26 Weliswaar heeft deurwaarder [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) op 30 augustus 2005 onder verwijzing naar een gesprek met [gedaagde sub 3] op 29 augustus 2005 - derhalve 20 dagen na het sluiten van de overnameovereenkomst - haar arbeidsovereenkomst opgezegd, maar daaruit volgt op zichzelf niet bekendheid bij Ius Holding in de zin van artikel 7.2 van de overnameovereenkomst. Dat volgt op zichzelf ook niet uit de brief van [betrokkene] van 11 juli 2005 (productie 27 bij inleidende dagvaarding), waarin zij een opsomming geeft van ‘mijn wensen ten aanzien van een aangepaste arbeidsovereenkomst’. In de inleidende dagvaarding (sub 63) heeft de Sensus Groep daaraan toegevoegd dat [betrokkene] bij haar heeft aangegeven dat [gedaagde sub 3] op grond van de gevoerde gesprekken op de hoogte was van haar onvrede bij [Y] & [gedaagde sub 3], alsmede van haar voornemen om haar arbeidsovereenkomst te beëindigen. Ius Holding heeft betwist (conclusie van antwoord sub 70) dat zij bekend was met het feit dat [betrokkene] haar dienstbetrekking op korte termijn wenste te beëindigen, en daarop is de Sensus Groep in haar laatste processtuk (conclusie van antwoord in reconventie sub 71 – 74) niet nader ingegaan. Meer in het bijzonder heeft de Sensus Groep in reactie op het verweer niet onderbouwd op grond van welke concrete uitlatingen van [betrokkene] moet worden afgeleid dat [gedaagde sub 3] ten tijde van het sluiten van de overnameovereenkomst op de hoogte was van voormeld voornemen van [betrokkene], hetgeen wel op de weg van de Sensus Groep had gelegen omdat stelplicht en bewijslast ten aanzien van schending van het bepaalde in artikel 7.2 in beginsel op haar rusten. Deze stelling wordt derhalve als onvoldoende concreet onderbouwd gepasseerd, zodat in zoverre geen sprake is van een schending van het bepaalde in artikel 7.2 van de overnameovereenkomst.
De vordering tegen [gedaagde sub 3]
4.27 Resteert derhalve de vordering tegen [gedaagde sub 3]. [gedaagde sub 3] was ten tijde van het sluiten van de overnameovereenkomst met de Sensus Groep enig bestuurder van Ius Holding. Ius Holding was houdster van alle aandelen in [X], en [X] was enig aandeelhouder van [Y] & [gedaagde sub 3]. De grondslag van de vordering tegen [gedaagde sub 3] is een onrechtmatige daad en zij berust op de hiervoor al besproken tekortkomingen van Ius Holding en/of [X] en [Y] & [gedaagde sub 3] jegens Eneco, CJIB, IBG en Spektrum alsmede op de aanwezigheid van asbest in het bedrijfspand en achterstallig onderhoud. Wat Eneco betreft voert de Sensus Groep aan dat [gedaagde sub 3] haar voorafgaand aan de overname volledig op de hoogte had moeten stellen van de op dat moment al ontstane problemen met Eneco en dat door dat niet te doen sprake is van een onrechtmatige daad van [gedaagde sub 3]. Wat CJIB, IBG en Spektrum betreft heeft te gelden dat [gedaagde sub 3] zeer wel op de hoogte was van de slechte prestaties van [X] en [Y] & [gedaagde sub 3]. Door niets te zeggen over de slechte prestaties en de gevolgen daarvan heeft [gedaagde sub 3] onrechtmatig gehandeld jegens Sensus. Van onrechtmatig handelen is bovendien sprake door te verzwijgen dat in het pand in Den Haag asbest was verwerkt en dat sprake was van aanzienlijk achterstallig onderhoud.
4.28 Voor zover de vordering betrekking heeft op de kwesties Eneco, IBG, CJIB en [betrokkene] stuit deze reeds af op hetgeen daarover hiervoor is overwogen en beslist. Voor het overige wordt als volgt overwogen.
4.29 In gevallen waarin sprake is van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en overhaalbaar blijven van diens vordering zal, ter zake van die benadeling naast de aansprakelijkheid van de vennootschap, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, grond zijn voor de aansprakelijkheid van de bestuurder in de hierna genoemde gevallen. Een bestuurder die (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, is op grond van onrechtmatige daad naast de vennootschap aansprakelijk, indien hem, mede gelet op zijn algemene verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap ten opzichte van de schuldeisers is de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.30 In dit geding doet zich niet de situatie voor dat de Sensus Groep wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar (ook in deze procedure ingestelde) vordering tegen Ius Holding. Voor het overige heeft de Sensus Groep onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie leiden dat zich (indien van benadeling in voormelde zin sprake zou zijn) één van de onder 4.32 genoemde gevallen van persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] als bestuurder van Ius Holding voordoet, terwijl evenmin voldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die tot de conclusie nopen dat [gedaagde sub 3] persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarop strandt de vordering tegen [gedaagde sub 3].
in reconventie
4.31 De onder 3.3 (a) vermelde vordering berust op de op grond van artikel 5.1 van de overnameovereenkomst per 1 maart 2007 en 1 maart 2008 door de Sensus Groep aan Ius Holding aanvullend verschuldigde bedragen van € 200.000,-- respectievelijk van € 300.000,--. De verschuldigdheid van die opeisbare bedragen is op zichzelf niet tussen partijen in geschil, maar de Sensus Groep heeft zich te dien aanzien op de comparitie van partijen op een opschortingsrecht ter verrekening met haar in conventie ingestelde vordering beroepen. Dat beroep kan niet slagen. Indien de Sensus Groep al enige vordering zou toekomen op grond van een schending van de garanties van artikel 6.3.1 en 6.5.9 van de overnameovereenkomst in verband met de asbestkwestie en de Spektrumkwestie dient de omvang daarvan immers nader te worden vastgesteld in de schadestaatprocedure. Die schade is in ieder geval niet eenvoudig vast te stellen in de onderhavige procedure, zodat een beroep op verrekening op de voet van artikel 6:136 BW dient te worden gepasseerd. Daarmee strandt het beroep op opschorting. De onder 3.3 (a) vermelde vordering is derhalve aanstonds toewijsbaar. Dat geldt ook voor de gevorderde contractuele rente en wettelijke rente, die immers niet afzonderlijk zijn bestreden.
4.32 De onder 3.3 (b) vermelde vordering berust op de grondslag van een onrechtmatige beëindiging van de tussen [X]/[Y] & [gedaagde sub 3] en Ius Holding gesloten managementovereenkomst. Die vordering kan niet slagen op grond van het volgende.
4.33 Voornoemde managementovereenkomst is bij brief van 6 maart 2007 door de voormalige advocaat van de Sensus Groep opgezegd. Ius Holding gaat ervan uit (conclusie van antwoord/eis in reconventie sub 79) dat de Sensus Groep daarbij in haar hoedanigheid van bestuurder namens [X] en [Y] & [gedaagde sub 3] is opgetreden, zodat daarvan kan worden uitgegaan. Dat brengt echter mee dat indien en voor zover sprake is van een onrechtmatige opzegging van de managementovereenkomst als gevolg waarvan Ius Holding schade heeft geleden, niet de Sensus Groep maar [X] en [Y] & [gedaagde sub 3] dienen te worden aangesproken als contractspartijen bij die overeenkomst.
4.34 De vordering op de Sensus Groep berust echter – zo blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen – op de grondslag van haar aansprakelijkheid als bestuurder van [X] en [Y] & [gedaagde sub 3]. Beoordeling daarvan dient eveneens plaats te vinden aan de hand van de onder 4.29 vermelde maatstaven. Ook hier geldt dat zich niet de situatie voordoet dat Ius Holding wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering op [X] en [Y] & [gedaagde sub 3], terwijl onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat zich (indien van benadeling in voormelde zin sprake zou zijn) één van de onder 4.29 genoemde gevallen van persoonlijke aansprakelijkheid van de Sensus Groep als bestuurder voordoet. Evenmin zijn voldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie nopen dat de Sensus Groep persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het verwijt dat geen goede grond tot opzegging van de managementovereenkomst bestond kan in dat verband niet slagen.
4.35 Resteert derhalve de onder 3.3 (c) vermelde vordering. Zij berust, zo begrijpt de rechtbank uit het gestelde in de conclusie van antwoord/eis in reconventie (sub 88) en het proces-verbaal van de comparitie van partijen, op de stelling dat partijen er op basis van de onderhandelingen rondom, en de tekst van, de overnameovereenkomst vanuit gingen dat [gedaagde sub 3] ook ná 1 januari 2008 tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd het deurwaardersvak zou kunnen uitoefenen. Die lezing is door de Sensus Groep gemotiveerd betwist.
4.36 De tekst van de overnameovereenkomst biedt geen steun aan de stelling van Ius Holding en [gedaagde sub 3]. In artikel 8 lid 1 daarvan is uitdrukkelijk bepaald dat partijen bij voormelde regeling ervan zijn uitgegaan dat [gedaagde sub 3] gedurende de periode tot en met 31 december 2007 steeds volledig beschikbaar is als deurwaarder ten behoeve van het concern, en biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de opvatting dat [gedaagde sub 3] ook nadien als deurwaarder voor [X] en [Y] & [gedaagde sub 3] werkzaam zou kunnen zijn. Gelet daarop en in aanmerking genomen de betwisting van de Sensus Groep had het op de weg van Ius Holding en [gedaagde sub 3] gelegen te onderbouwen uit welke concrete, in het kader van de onderhandelingen gedane mededelingen, hij heeft aangenomen dat hij zijn werk als deurwaarder voor [X] en [Y] & [gedaagde sub 3] ook na 1 januari 2008 zou kunnen voortzetten, en door wie die mededelingen zijn gedaan. Dat is niet gebeurd en in zoverre hebben Ius Holding en [gedaagde sub 3] niet aan de op hen rustende stelplicht voldaan.
in conventie en in reconventie
4.37 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
verwijst de zaak naar de rol van 20 januari 2010 voor het nemen van een akte door de Sensus Groep tot het onder 4.12 vermelde doel;
in conventie en in reconventie
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. N.W. Huijgen, O. Nijhuis en R.A. van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2009.