Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 191026 / KG ZA 09-686
Vonnis in kort geding van 4 december 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM INDUSTRIE EN TOELEVERING B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseressen in conventie,
gedaagden in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. T.R.B. de Greve en ter zitting ook mr. A. van Hees, beiden te Amsterdam,
tegen
1. [gedaagde ],
wonende te [woonplaats]],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE FRABERG B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Ballast Nedam (c.s.) en [gedaagden] worden genoemd. Gedaagden in conventie/eisers in voorwaardelijke reconventie worden elk afzonderlijk ook aangeduid als [F.] en De Fraberg.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de brief van [gedaagden] met producties van 20 november 2009
- de brief van mr. E.M. Mulder van 23 november 2009 namens de heer [ ] [betrokkene] te [woonplaats], waarin wordt aangekondigd dat ter zitting een incidentele conclusie “tot voeging/tussenkomst” zal worden ingediend
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Ballast Nedam c.s.
- de pleitnota van [gedaagden]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [F.] is op 1 mei 1991 in dienst getreden bij Ballast Nedam als statutair directeur van Ballast Nedam Industrie en Toelevering B.V. Tevens was [F.] (in)direct statutair bestuurder van (klein)dochtermaatschappijen van Ballast Nedam. Het dienstverband van [F.] is geëindigd in december 2003.
[F.] was oprichter en is thans bestuurder/enig aandeelhouder van De Fraberg.
2.2. In september 2005 is de FIOD-ECD een onderzoek gestart naar een mogelijke fraude in de betonindustrie. Het onderzoek richt(te) zich ook op [F.] en De Fraberg. Tegen [gedaagden] is een strafrechtelijke procedure aanhangig gemaakt, waarin Ballast Nedam zich als benadeelde partij heeft gevoegd. Na een veroordeling (zonder oplegging van straf) in eerste instantie is deze strafzaak hangende in hoger beroep.
2.3. Op 14 december 2006 heeft Ballast Nedam ten laste van [gedaagden] meerdere conservatoire beslagen laten leggen, waarvan sommige met gerechtelijke bewaarneming. [gedaagden] heeft in een kort gedingprocedure voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank opheffing van de beslagen gevorderd. Bij vonnis van 10 januari 2007 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [gedaagden] afgewezen en in reconventie [gedaagden] onder meer veroordeeld tot betaling aan Ballast Nedam van € 2.000.000,00 ten titel van voorschot op de schadevergoeding wegens door hem gepleegde fraude.
2.4. Tussen Ballast Nedam c.s. als eiseres en – onder meer – [gedaagden] als gedaagden is bij deze rechtbank onder zaak-/rolnummer 158131 / HA ZA 07-1148 een bodemprocedure aanhangig over – kort gezegd – onrechtmatig handelen van [gedaagden] jegens Ballast Nedam c.s. In die procedure vordert Ballast Nedam c.s., kort samengevat, primair hoofdelijke veroordeling van de gedaagden om aan haar € 60.000.000,00 te betalen en subsidiair hoofdelijke veroordeling van de gedaagden om aan haar diverse bedragen te betalen met betrekking tot, kort gezegd, verschillende door de gedaagden verrichte (handels)transacties waardoor Ballast Nedam c.s. stelt te zijn benadeeld.
2.5. Op 7 oktober 2009 heeft de rechtbank in de bodemprocedure een tussenvonnis gewezen (hierna ook: het tussenvonnis). In dat vonnis is geoordeeld dat de vorderingen van Ballast Nedam c.s. tot een bedrag van in totaal (afgerond) € 20.400.000,00 zullen worden toegewezen, waarvan [F.] alleen ten minste aansprakelijk is voor een bedrag van (afgerond) € 2.600.000,00 en [F.] en zijn medegedaagden samen ten minste hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een bedrag van (eveneens afgerond) € 17.800.000,00. De eindbeslissing is echter aangehouden, omdat de rechtbank behoefte had aan nadere inlichtingen door partijen. De zaak is met dat doel verwezen naar de rol voor akten. Om proceseconomische redenen heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep van het tussenvonnis opengesteld.
2.6. [gedaagden] is van het tussenvonnis in hoger beroep gegaan.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Ballast Nedam c.s. vordert, samengevat:
a) hoofdelijke veroordeling van [F.] en De Fraberg tot betaling aan haar van € 2.667.495,98, vermeerderd met rente;
b) hoofdelijke veroordeling van [F.] en De Fraberg tot betaling aan haar van € 17.773.710,87, vermeerderd met rente;
c) voor zover de onder a) en b) gevorderde bedragen niet geheel worden toegewezen:
hoofdelijke veroordeling van [F.] en De Fraberg om aan haar € 20.400.000,00 te betalen, vermeerderd met rente;
d) subsidiair ten aanzien van alle voornoemde vorderingen:
zoveel als mogelijk hoofdelijke veroordeling van [F.] en De Fraberg (althans één van hen) om een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag of bedragen aan Ballast Nedam c.s. te voldoen;
e) hoofdelijke veroordeling van [F.] en De Fraberg in de proceskosten.
3.2. Aan haar vorderingen legt Ballast Nedam c.s. ten grondslag dat [gedaagden] op grond van het tussenvonnis in de bodemprocedure ten minste de bovengenoemde bedragen aan haar is verschuldigd en dat zij – Ballast Nedam c.s. – belang heeft bij het zo spoedig mogelijk ontvangen van deze vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagden]
3.3. [gedaagden] voert gemotiveerd verweer.
in voorwaardelijke reconventie
3.4. [gedaagden] heeft ter zitting een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld. Voor het geval de vorderingen van Ballast Nedam c.s. in conventie geheel of gedeeltelijk zullen worden toegewezen, vordert [gedaagden], na vermindering van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a) Ballast Nedam c.s. verbiedt de woning en alle roerende zaken die [F.] onder zich heeft (inboedelgoederen in de meest ruime zin van het woord en de auto) te executeren op straffe van een dwangsom van € 6.000.000,00 bij overtreding van dit verbod;
b) Ballast Nedam c.s. veroordeelt in de proceskosten.
3.5. Ballast Nedam c.s. heeft ter zitting gemotiveerd verweer gevoerd tegen de reconventionele vordering.
in conventie en in voorwaardelijke reconventie
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
de incidentele vordering “tot voeging/tussenkomst”
4.1. De incidentele vordering “tot voeging/tussenkomst” van de heer [ ] [betrokkene] te [woonplaats] is ter zitting ingetrokken en behoeft dus geen bespreking.
de vordering in conventie
4.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat [gedaagden] ter zitting heeft toegezegd dat de gelden die vanwege het beslag op het onroerend goed als huuropbrengsten aan de deurwaarder werden en worden betaald, door de deurwaarder aan Ballast Nedam c.s. kunnen worden voldaan. Gelet op deze ter zitting door partijen gemaakte afspraak, althans het niet langer verweer voeren door [gedaagden] tegen dit gedeelte van de vordering, zal de vordering in zoverre worden toegewezen als in het dictum vermeld.
4.3. Voor het overige overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
4.4. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom, te weten een voorschot ter hoogte van het bedrag waarvan de rechtbank in het tussenvonnis in de bodemprocedure heeft geoordeeld dat het toewijsbaar is. Bij de beantwoording van de vraag of plaats is voor toewijzing van deze vordering zijn de twee aspecten van belang: de gebondenheid van de voorzieningenrechter aan de beslissing van de bodemrechter en het beoordelingskader van een geldvordering in kort geding.
De beoordeling door de voorzieningenrechter na een beslissing van de bodemrechter
4.5. Het eerste aspect betreft de verhouding tussen de beslissing van de bodemrechter en de gevraagde voorziening. Als uitgangspunt heeft te gelden dat – indien de voorzieningenrechter in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter al een vonnis over de zaak heeft gewezen – de voorzieningenrechter in beginsel zijn vonnis dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, zonder daarbij de kans van slagen van een tegen dat vonnis ingesteld rechtsmiddel te betrekken en ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum (vgl. Gerechtshof ’s-Gravenhage 14 juli 2006, LJN AY6283 en HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407). Slechts onder omstandigheden kan plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, bijvoorbeeld indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht.
4.6. De voorzieningenrechter kan, gelet op het hiervoor weergegeven toetsingskader, niet treden in de inhoudelijke beoordeling die de rechtbank in het tussenvonnis heeft gegeven. Een oordeel daarover is voorbehouden aan de appelrechter, tenzij sprake zou zijn van een kennelijke fout in het tussenvonnis.
4.7. [gedaagden] heeft ter zitting diverse kritiekpunten tegen het tussenvonnis naar voren gebracht. Voorshands geoordeeld kan echter niet worden beslist dat deze kritiekpunten tot de conclusie leiden dat sprake is van kennelijke fouten in het tussenvonnis.
4.8. Hierbij komt dat de rechtbank in het tussenvonnis weliswaar uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat de vordering tot een bedrag van (afgerond) € 20.400.000,00 toewijsbaar is, maar dat zij eveneens bij dat oordeel de nodige voorzichtigheid heeft willen betrachten; zij heeft immers tussentijds hoger beroep opengesteld. Die voorzichtigheid moet de voorzieningenrechter respecteren, hetgeen in casu betekent dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling van de onderhavige vordering, waarbij Ballast Nedam c.s. de nakoming vordert van een beslissing die niet in het dictum is vastgelegd en waartegen de bodemrechter uitdrukkelijk de mogelijkheid van appel heeft toegestaan, uiterst prudent te werk zal moeten gaan.
De vordering tot betaling van een geldsom in kort geding
4.9. Het tweede aspect dat bij de beoordeling van belang is, betreft het toetsingskader voor een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding. Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal de voorzieningenrechter niet alleen moeten onderzoeken of het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, maar ook – kort gezegd – of uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – aan toewijzing niet in de weg staat (vgl. HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602).
4.10. Anders dan Ballast Nedam c.s. is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de verschuldigdheid van de vordering niet vaststaat. Weliswaar heeft de rechtbank in het tussenvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat de vordering tot een bedrag van (afgerond) € 20.400.000,00 toewijsbaar is, maar zij heeft van het tussenvonnis eveneens uitdrukkelijk tussentijds hoger beroep opengesteld. Hoger beroep is inmiddels ingesteld.
Niet uit te sluiten is dat de appelrechter tot een ander oordeel komt dan de rechtbank.
De voorzieningenrechter kan op dit moment dan ook niet tot de slotsom komen dat het bestaan en – in ieder geval – de omvang van de vordering van Ballast Nedam c.s. in voldoende mate vast staan.
4.11. Vervolgens komt de vraag aan de orde of aan de zijde van Ballast Nedam c.s. sprake is van spoed bij toewijzing van de vordering; bij de beantwoording van deze vraag zal de voorzieningenrechter de belangen van partijen tegen elkaar afwegen.
4.12. Duidelijk is dat de financiële situatie van Ballast Nedam c.s. niet tot toewijzing van de vordering noopt. Ballast Nedam c.s. verkeert niet in de positie dat zij een onmiddellijke behoefte heeft aan betaling van het voorschot. Bovendien heeft Ballast Nedam c.s. door het leggen van (ongeveer 140) conservatoire beslagen haar belangen zoveel mogelijk veilig gesteld. Ter onderbouwing van haar spoedeisend belang bij de vordering heeft Ballast Nedam c.s. niet anders aangevoerd dan dat zij nu al drie jaar wacht op geld dat haar toekomt en voorts dat zij met deze procedure tegen [gedaagden] een voorbeeld wil stellen. Frauduleus gedrag (waarvan in de ogen van Ballast Nedam c.s. sprake is) dient te worden “bestraft” en getoond moet worden dat dit niet wordt geduld.
4.13. Hoewel de voorzieningenrechter er begrip voor kan hebben dat Ballast Nedam c.s. vanuit haar optiek gelet op de beeldvorming naar de buitenwereld voortvarend wil optreden tegen het handelen van [gedaagden], is zij desalniettemin van oordeel dat de stellingen van Ballast Nedam c.s. op dit punt voorbij gaan aan het feit dat het tussenvonnis van de rechtbank – nog – niet onherroepelijk is.
4.14. Bovenstaande komt erop neer dat het belang van Ballast Nedam c.s. bij toewijzing van de vordering niet zozeer haar financiële positie betreft, maar voornamelijk symbolisch van aard is: bij een aan hoger beroep onderworpen beslissing wil Ballast Nedam c.s. met deze procedure een voorbeeld stellen en uitdragen dat zij het handelen van [gedaagden] volstrekt niet tolereert.
4.15. Daartegenover staat het belang van [gedaagden] Dat belang is van drieërlei aard.
4.16. In de eerste plaats heeft [gedaagden] zich erop beroepen dat hij, indien de vordering in kort geding zou worden toegewezen, zijn volledige vermogen kwijt is, hij alleen van de AOW zal moet leven en hij de procedure in hoger beroep niet langer kan voortzetten. Gelet op het feit dat de rechtbank van het tussenvonnis hoger beroep heeft opengesteld, heeft zij de mogelijkheid van hoger beroep echter kennelijk wel noodzakelijk gevonden. De toewijzing van de vordering zal deze kennelijke beslissing van de bodemrechter doorkruisen.
4.17. Daarnaast betekent toewijzing van de vordering de – al dan niet executoriale – verkoop van de woning van [gedaagden], waardoor hij met zijn gezin in een noodtoestand komt te verkeren. De executie van het vonnis zal voorts leiden tot een onomkeerbare situatie, aangezien het ongedaan maken van – na hoger beroep wellicht onterecht gebleken – (executoriale) verkopen grotendeels onmogelijk zal zijn.
4.18. Van belang is voorts dat [gedaagden] in het onderhavige kort geding de enige gedaagde partij is, terwijl er in de bodemprocedure veel meer gedaagden zijn. Bij toewijzing van de vordering in kort geding zouden die overige gedaagden buiten schot blijven; vooralsnog zou [gedaagden] de veroordeling alleen – in plaats van hoofdelijk met zijn medegedaagden in de bodemprocedure – moeten dragen.
4.19. Gezien het voorgaande moet de belangenafweging naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter uitvallen in het voordeel van [gedaagden]
4.20. De conclusie uit het voorgaande luidt dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing van een geldsom in kort geding, zodat de vordering van Ballast Nedam c.s. – met inachtneming van hetgeen in r.o. 4.2 is overwogen – moet worden afgewezen.
4.21. Ballast Nedam c.s. zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op € 262,00 wegens vast recht en € 816,00 wegens salaris advocaat, tezamen € 1.078,00.
De voorwaardelijke vordering in reconventie
4.22. Nu de gedeeltelijke toewijzing van de vordering in conventie berust op een ter zitting door partijen gemaakte afspraak (zie r.o. 4.2), is de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie was ingesteld niet in vervulling gegaan. De vordering in reconventie blijft daarom buiten bespreking.
4.23. [gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van Ballast Nedam c.s. begroot op nihil.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1. veroordeelt [gedaagden] om aan Ballast Nedam c.s. te betalen de huurpenningen die ten gevolge van de door Ballast Nedam c.s. gelegde conservatoire beslagen door de deurwaarder werden en worden ontvangen, welke huurpenningen aan partijen genoegzaam bekend zijn;
5.2. veroordeelt Ballast Nedam c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 1.078,00;
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst de vorderingen voor het overige af;
in voorwaardelijke reconventie
5.5. verstaat dat de voorwaardelijke vordering gezien de beslissing in conventie niet langer ter beslissing voorligt;
5.6. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Ballast Nedam c.s. tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J.C van Emden-Geenen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.C.D. Crezée op 4 december 2009.