Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 171119 / HA ZA 08-983
Vonnis van 18 november 2009
in de zaak van
[de curator].
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap AANNEMINGSBEDRIJF [X] B.V., gevestigd te [woonplaats]
[de curator] voornoemd wonende te [woonplaats]
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. W.M.J.M. Heijltjes te Nijmegen,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. E.A.S. Jansen te Arnhem.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 november 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2009
- de akte overlegging producties van [gedaagde]
- de antwoordakte van de curator
- de conclusie na beraad van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. In verband met de aard en het belang van de zaak wordt dit vonnis meervoudig gewezen. Dit heeft enige vertraging tot gevolg.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 3 mei 2007 is de besloten vennootschap Aannemingsbedrijf [X] B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot curator. De besloten vennootschap Aannemingsbedrijf [X] B.V. wordt verder de vennootschap genoemd.
Bestuurders/aandeelhouders zijn de besloten vennootschappen [Y] Beheer B.V. en [Z] Beheer B.V. Dit zijn de beheervennootschappen van respectievelijk de heer [ ] [Y] en mevrouw [ ] [Z], verder [Y] en [Z] te noemen.
2.2. De vennootschap is opgericht op 3 maart 2006 en heeft in de periode vanaf 1 januari 2005 tot 3 maart 2006 in fase van oprichting verkeerd.
De oprichtingsfase heeft meer dan een jaar geduurd vanwege een onderzoek door het Ministerie van Justitie, Afdeling Integriteit Bedrijfsleven. Dit onderzoek richtte zich tegen [gedaagde], dan wel diens beheervennootschap Holding [B] B.V., die een prioriteitsaandeel wenste te verwerven in de op te richten vennootschap. Het Ministerie wilde vanwege de uitkomsten van dit antecedentenonderzoek aanvankelijk geen toestemming verlenen voor oprichting van de vennootschap. De verklaring van geen bezwaar werd uiteindelijk alsnog verleend nadat [Y] en [Z] namens hun beheervennootschappen een schriftelijke verklaring d.d. 25 januari 2006 hadden afgegeven, inhoudende dat a) binnen een jaar na oprichting van de vennootschap geen aandelen of zeggenschap zullen worden overgedragen aan de heer [gedaagde] of aan enige aan hem gelieerde rechtspersoon en b) noch de heer [gedaagde] noch enige aan hem gelieerde rechtspersoon op welke wijze dan ook een (feitelijk) beleidsbepalende rol in de op te richten vennootschap vervult of zal gaan vervullen.
2.3. De vennootschap exploiteerde in de oprichtingsfase en daarna een aannemingsbedrijf. Het betrof een samenvoeging van de aannemingsbedrijven van Aannemingsbedrijf [O] B.V. (verder: [O]) en Bouwbedrijf [P] B.V. (verder: [P]).
Van deze besloten vennootschappen was [gedaagde] c.q. zijn beheervennootschap Holding [B] B.V. de aandeelhouder en bestuurder, van [O] sinds 2 januari 2004 en van [P] sinds 1993. [Y] en [Z] waren in dienst van [O], [Y] als (hoofd)uitvoerder en [Z] als calculator.
2.4. Na onderhandelingen in 2004 is op 14 januari 2005 een koopovereenkomst gesloten inzake activa van beide aannemingsbedrijven. Hierbij verkochten [O] en [P], vertegenwoordigd door [gedaagde] c.q. zijn beheervennootschap, de door hen geëxploiteerde ondernemingen met uitzondering van de ontwikkelingsactiviteiten aan Aannemingsbedrijf [X] B.V. i.o., vertegenwoordigd door oprichters [Y] en [Z].
Voor de gezamenlijke bedrijfs- en kantoorinventaris en machines is een koopprijs van € 400.000,00 overeengekomen, voor de gezamenlijke goodwill een prijs van € 450.000,00 en voor het onderhanden werk en de kantoor- en bedrijfsvoorraad een pro memorie bedrag, welk bedrag later is gesteld op € 150.000,00.
2.5. Tegelijkertijd werden door de vennootschap i.o. huurovereenkomsten gesloten met [gedaagde] en zijn beheervennootschap met betrekking tot bedrijfsruimten te [woonplaatsen].
Voorts werd een managementovereenkomst gesloten tussen de vennootschap i.o. en Holding [B] B.V., die voor de uitvoering van de overeengekomen managementtaken [gedaagde] ter beschikking stelde voor 175 werkdagen per periode van 12 maanden, zulks tegen een vergoeding van € 5.000,00 exclusief BTW per maand. [Y] en [Z], c.q. hun beheervennootschappen, bedongen/ontvingen elk een managementvergoeding van € 6.000,00 exclusief BTW per maand.
2.6. De overeengekomen koopsom voor de bedrijfs- en kantoorinventaris en de machines was gebaseerd op een taxatierapport. De koopprijs van de goodwill was vastgesteld op basis van een door [gedaagde] geprognotiseerde geconsolideerde jaarwinst van € 150.000,00 van beide bedrijven, maal drie.
2.7. [Y] en [Z] en de accountant die hen begeleidde, de heer J. Janssen, hebben geen inzage gehad in de jaarcijfers van [O] van 2003. [gedaagde] gaf aan dat deze cijfers hem vertrouwelijk ter hand waren gesteld door de voormalige eigenaar [A], die op 2 januari 2004 de aandelen aan hem c.q. zijn beheervennootschap had overgedragen.
Bedoelde accountant heeft [Y] en [Z] afgeraden om met [gedaagde] een transactie aan te gaan. [Y] en [Z] hebben dit advies naast zich neer gelegd.
2.8. [Y] en [Z] hebben ieder € 100.000,00 aanbetaald op de koopsom. Op de overgelegde openingsbalans van de vennootschap i.o. is tweemaal € 91.000,00 geboekt als lening U/G en tweemaal € 9.000,00 als aandelenkapitaal.
Voor de rest van de koopsom werden drie overeenkomsten van geldlening opgemaakt tussen [O] en [P] enerzijds en de vennootschap in oprichting anderzijds, zulks met vestiging van pandrechten ten laste van de vennootschap i.o. en aanvullende zekerheidstelling door [Y] en [Z], zowel in privé als ten laste van hun beheervennootschappen.
Het ging om een totaalbedrag van (uiteindelijk) € 800.000,00. Over een gedeelte ad € 250.000,00 was geen rente verschuldigd. Dit bedrag moest door de vennootschap (i.o.) worden afgelost in 60 maandtermijnen van € 4.166,67.
Over een gedeelte ad € 400.000,00 was een rente van 5,5% per jaar verschuldigd. Deze hoofdsom moest worden afgelost in 120 maandtermijnen van € 3.333,33.
De koopsom voor de voorraden en onderhanden werken van € 150.000,00 werd ook geleend tegen een rente van 5,5% per jaar. Dit later vastgestelde bedrag moest worden afgelost in 36 maandtermijnen van € 4.166,67.
2.9. De vennootschap i.o. heeft het jaar 2005 afgesloten met een verlies van € 517.000,00. Op 3 maart 2006 is de vennootschap opgericht en daarbij zijn de rechten en verplichtingen uit de voornoemde overeenkomsten van koop, huur, management en geldlening ingebracht.
In de loop van 2006 werden belastingaanslagen niet meer betaald en werd terzake beslag gelegd onder de vennootschap. De vennootschap bleef ook in gebreke met de aflossing van de leningen, die vervolgens in september 2006 door Holding [B] B.V. werden opgezegd, waarbij de vennootschap werd gesommeerd om de pro resto hoofdsom binnen 3 dagen integraal te voldoen. Hieraan is niet voldaan. Ook het jaar 2006 werd afgesloten met een aanzienlijk verlies.
In april 2007 maakte [gedaagde] c.q. Holding [B] B.V. zijn/haar pandrecht openbaar en begon hij/zij met de incasso van de verpande vorderingen. Voorts nam hij/zij de machines en inventaris van de vennootschap in vuistpand, plaatste hij/zij hekken om het bedrijf te [woonplaats] en liet hij/zij [Y] en [Z] niet meer toe tot de werf.
Vervolgens hebben [Y] en [Z] het faillissement van de vennootschap aangevraagd.
3. Het geschil
in conventie
3.1. De curator vordert een verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het volledig tekort van de boedel in het faillissement van de vennootschap op grond van artikel 2:248 BW Pro lid 1 jo. lid 7 met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 1.565.114,30 vermeerderd met rente en kosten, waaronder die van de gelegde verhaalsbeslagen.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. [gedaagde] vordert in voorwaardelijke reconventie:
1. opheffing van de bedoelde beslagen;
2. een verklaring voor recht dat het vervangend depotbedrag ad € 65.000,00 aan [gedaagde] toekomt;
3. een gebod op straffe van een dwangsom om in een volgend beslagrekest te vermelden dat dit vonnis is gewezen;
4. veroordeling van de curator tot betaling van voormeld bedrag van € 65.000,00 vermeerderd met rente;
5. schadevergoeding, op te maken bij staat althans begroot op € 25.000,00;
6. rectificatie op straffe van een dwangsom en
7. veroordeling van de curator in de proceskosten.
3.4. De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Kennelijk onbehoorlijk bestuur?
4.1. Van kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening door het bestuur van een vennootschap in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.
4.2. Het belangrijkste verwijt van de curator is dat [Y] en [Z] bij de activatransactie de inventaris niet hebben geïnventariseerd en geen eigen taxatie hebben laten uitvoeren en dat zij de koopprijs van zowel de goodwill als de voorraden en het onderhanden werk eenzijdig door [gedaagde] hebben laten vaststellen, waarbij zij geen inzage hebben gehad in de jaarcijfers van de verkopende vennootschappen. Volgens de curator was de koopsom te hoog en kon de vennootschap zich de overeengekomen termijnen voor rente en aflossing niet veroorloven. Ook de maandelijkse huurverplichtingen en de managementvergoedingen waren veel te hoog en konden niet gedragen worden door de vennootschap. Volgens de curator was de onderneming gedoemd te mislukken en was vanaf aanvang voorzienbaar dat de vennootschap niet aan haar enorme betalings- en aflossingsverplichtingen kon voldoen. Daarnaast stelt de curator dat het formele bestuur geen zicht en grip had op het betalingsverkeer en de gang van zaken binnen de vennootschap. Ten slotte verwijt de curator het bestuur en [gedaagde] dat geen of onvoldoende concrete maatregelen zijn getroffen toen het liquiditeitstekort alsmaar opliep.
De curator stelt dat het een en ander een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt.
4.3. De rechtbank onderschrijft dat [Y] en [Z] lichtvaardig hebben gehandeld door namens de vennootschap in oprichting de activa van twee aannemingsbedrijven te kopen zonder kennis te nemen van de meest relevante jaarcijfers van die bedrijven. De rechtbank licht dit toe als volgt.
4.4. Het is niet helemaal duidelijk of [Y] en [Z] tijdens de onderhandelingen en de totstandkoming van de koopovereenkomst de cijfers van 2002 van [O] en [P] kenden. De curator heeft gesteld dat [Y] en [Z] die cijfers niet kenden. [gedaagde] heeft gesteld dat zij die wel kenden, maar dit lijkt ten aanzien van de cijfers van [O] in tegenspraak met zijn beroep op een geheimhoudingsverplichting jegens [A], waarover hieronder meer. Op aandringen van de rechter heeft [gedaagde] na de comparitie de cijfers van 2002 overgelegd en daarop staat evengoed ‘vertrouwelijk’ genoteerd, hetgeen volgens [gedaagde] slaat op zijn geheimhoudingsovereenkomst met [A]. Het lijkt dus niet erg voor de hand te liggen dat [gedaagde] deze cijfers van 2002 wél en de cijfers van 2003 niet aan [Y] en [Z] heeft laten zien.
4.5. De rechtbank zal dit echter in het midden laten, omdat de cijfers van 2002 toch niet maatgevend konden zijn, althans niet zonder grondige analyse en vergelijking met de cijfers van 2003. In 2002 moest immers een niet onaanzienlijk deel van de omzet en de winst worden toegerekend aan de projectontwikkeling, die in 2003 niet meer meewoog in de cijfers en die ook uitgesloten was van de verkoop bij de activatransactie.
Volgens de alsnog overgelegde jaarcijfers was bij [O] de omzet uit de projectontwikkeling in 2002 € 686.558 en in 2003 nihil. Het betrof 21,4% van de omzet.
Bij [P] blijkt het aandeel van de projectontwikkeling niet uit de overgelegde jaarcijfers, maar [gedaagde] stelt in zijn conclusie na beraad dat het ging om een bedrag van € 202.778,00 in 2002 en om nihil in 2003. Als dit juist is, ging het dus om 7,6% van de omzet.
Hoe het zat met de winstgevendheid van de projectontwikkeling tegenover die van de aannemerij en wat daarbij de kruisverbanden zijn, kan de rechtbank niet opmaken uit de overgelegde cijfers, maar feit is dat [O] volgens die cijfers in 2002 fors winst maakte (€ 973.496) en in 2003 aanzienlijk verlies (- € 121.095), terwijl [P] ondanks een ruime 18% stijging van de omzet uit de aannemerij haar resultaat voor belastingen zag dalen van € 214.876 in 2002 naar € 188.241 in 2003.
4.6. Met betrekking tot de cijfers van 2004 overweegt de rechtbank dat uit de overgelegde stukken, in het bijzonder het schrijven van de accountant van [Y] en [Z] d.d. 16 december 2004 (productie 5 bij antwoord), volgt dat nog voor het einde van dat boekjaar een mondeling akkoord was gesloten over de koopsommen voor de inventaris en machines en voor de goodwill. Op dat moment konden de definitieve jaarcijfers van 2004 nog niet bekend zijn.
Of medio december 2004 al wel een goed beeld bestond en betrouwbare voorlopige cijfers konden worden opgemaakt, valt nog te bezien. Er zijn in elk geval in dit geding geen voorlopige cijfers overgelegd en gesteld noch gebleken is dat die zijn opgemaakt en destijds bij de onderhandelingen zijn betrokken.
Wel is een overnamebalans overgelegd (bijlage bij voormelde productie 5), maar deze vermeldt bijvoorbeeld heel andere bedragen voor de overgenomen machines, inventaris en vervoermiddelen dan de later vastgestelde balansen per 31 december 2004 van [O] en [P]. Die overnamebalans sluit op het bedrag van de overnamesom ad € 400.000. Dezelfde activa staan op de jaarbalansen van [O] en [P] per 31 december 2004 geboekt voor € 106.350 en € 34.184, zulks inclusief een herwaardering ad € 40.000. Het verschil is € 259.466.
Voorts is opvallend dat de waardering van de voorraden op de overnamebalans niet overeenstemt met die van de voorraadlijsten, die volgens [gedaagde] na telling op 1 januari 2005 zijn opgesteld ten behoeve van de overname, terwijl geen van beide waarderingen tezamen met die van de onderhanden werken overeenstemt met de boekwaarde in de later vastgestelde balansen per 31 december 2004.
4.7. De jaarcijfers van 2002 waren dus niet maatgevend en die van 2004 waren nog niet bekend. Zodoende ging het vooral om die van 2003.
Vast staat dat [Y] en [Z] in elk geval de cijfers van [O] van 2003 niet ter inzage hebben gekregen en dat zij zich hierbij hebben neergelegd, zulks terwijl [O] van de twee het grootste aannemingsbedrijf was. [O] had in 2004 een omzet van € 4.541.589 tegenover een omzet van € 2.638.597 bij [P]. Die cijfers van 2003 waren naar het oordeel van de rechtbank vrijwel onmisbaar om de waarde van de activa en de levensvatbaarheid van de onderneming te kunnen schatten.
4.8. Die cijfers van 2003 heeft [gedaagde] niet willen geven, omdat hij gebonden zou zijn aan een geheimhoudingsverplichting jegens [A]. De rechtbank heeft hiervoor geen begrip. Via zijn beheervennootschap was [gedaagde] zelf de enige aandeelhouder en bestuurder van [O], zowel ten tijde van het opmaken en het vaststellen van die jaarrekening als ten tijde van de onderhandelingen met [Y] en [Z]. Bovendien moest op grond van artikel 2: 394 BW toch al een verkorte balans met toelichting openbaar worden gemaakt.
Nader stelt [gedaagde] in zijn conclusie na beraad dat hij die cijfers van 2003 zelf niet kende tijdens het sluiten van de koopovereenkomst met [Y] en [Z]. Dit acht de rechtbank ongeloofwaardig en overigens ook niet verenigbaar met zijn beroep op een geheimhoudingsverplichting. De cijfers zijn door de accountant volgens de begeleidende brief in maart 2004 toegestuurd aan het kantooradres van [O]. [gedaagde] c.q. zijn beheervennootschap was toen de directeur/groot aandeelhouder.
4.9. Wat hier verder van zij: [Y] en [Z] hadden dit niet mogen accepteren en bij volharding in de weigering om de meest relevante stukken af te geven, van de koop moeten afzien. Naar het oordeel van de rechtbank zou geen redelijk denkend bestuurder onder deze omstandigheden een dergelijke onderneming hebben gekocht zonder de meest wezenlijke cijfers te kennen.
Hieraan doet niet af dat [Y] en [Z] reeds werkzaam waren binnen [O]. Uit het hiernavolgende met betrekking tot de gewogen winst volgt dat zij in hun functies hetzij geen goed beeld hadden van het resultaat van de onderneming, hetzij hebben ingestemd met een onjuiste premisse bij de berekening van de koopsom.
4.10. Het achterhouden van de cijfers van 2003 is veelzeggend en causaal relevant, mede omdat uit die cijfers blijkt dat de berekening van de prijs voor de goodwill onjuist was. Het geaccordeerde uitgangspunt was een jaarwinst van € 150.000 maal 3. De gezamenlijke jaarwinst blijkt echter helemaal geen € 150.000 te zijn geweest.
4.11. Het jaar 2002 moet buiten beschouwing worden gelaten omdat geen enkel zicht bestaat op het aandeel van de projectwikkeling in de winst. Dat geldt dan ook voor de cijfers van de aan 2002 voorafgaande jaren.
In 2003 blijkt [O] geen winst te hebben gemaakt, maar een verlies te hebben geleden en wel een verlies vóór belastingen van € 121.095. Weliswaar maakte Valburg Jansen in dat jaar 2003 winst, en wel een winst vóór belastingen van € 188.241, maar per saldo werd zodoende door beide bedrijven tezamen geen winst van € 150.000 geboekt, maar slechts een winst van € 67.146 (€ 188.241 - € 121.95).
Ook in 2004 is geen winst van € 150.000 gemaakt. [O] maakte wel winst, te weten een winst vóór belastingen van € 202.638, maar [P] boekte in dit jaar een verlies vóór belastingen van € 74.648. Per saldo werd gezamenlijk dus slechts een winst gemaakt van € 127.990.
De gewogen winst van de relevante jaren was dus slechts € 67.146 + € 127.990 /2 = € 97.568. De koopsom voor de goodwill is dus meer dan € 150.000 te hoog geweest, uitgaande van de benoemde parameters (3x de jaarwinst).
4.12. Ook de boekwaarden van de overgenomen inventarissen en machines e.d. blijken niet overeen te stemmen met de aannames bij de verkoop en de bepaling van de koopsom op € 400.000,00.
Wat er zij van de taxaties van Troostwijk die daaraan ten grondslag zijn gelegd, waarbij de rechtbank volstaat met de opmerking dat dit taxaties zijn op basis van de vervangingswaarde en niet de verkoopwaarde: die activa staan op de balansen van 2003 voor respectievelijk € 69.375 ([O]) en € 65.282 ([P]) en dus bij lange na niet voor het bedrag waarvoor de vennootschap ze heeft gekocht. De koopsom voor deze activa was € 265.343 hoger dan de laatst vastgestelde boekwaarde.
4.13. De conclusie is dat [Y] en [Z] lichtzinnig hebben gehandeld door namens de vennootschap i.o. de ondernemingen van [O] en [P] over te nemen zonder de meest relevante cijfers te zien en/of garanties te eisen en door zich bij de vaststelling van de koopsommen te verlaten op de mededelingen van de verkoper [gedaagde]. Hierbij laat de rechtbank meewegen dat [Y] en [Z] werden bijgestaan door een accountant en dat deze accountant hen heeft afgeraden om zaken te doen met [gedaagde], welk advies zij naast zich neer hebben gelegd.
Het een en ander kwalificeert als een daad van kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening in de onder 4.1. bedoelde zin.
Belangrijke oorzaak faillissement?
4.14. Aannemelijk is dat die kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening valt aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Het betrof geen bedrijfsovername door middel van een aandelentransactie, maar een activatransactie waarbij de koopsom ten laste van de vennootschap werd gebracht. Dit was een vennootschap met, blijkens het uittreksel uit het handelsregister, een geplaatst en gestort kapitaal van € 18.000,00, naast de bij de feiten vermelde achtergestelde leningen van [Y] en [Z] ten bedrage van € 182.000,00. Dit betekent dat de te hoge koopsom vrijwel volledig gefinancierd moest worden uit de toekomstige opbrengsten van de gekochte ondernemingen. Voor de voldoening van die koopsom is de vennootschap leningen aangegaan met maandelijkse vaste lasten van € 4.166,67 + € 3.333,33 + € 4.166,67 = € 11.666,67 ter aflossing en 5,5% x € 550.000,00 / 12 = € 2.520,83 voor rente. Bij elkaar is dit € 170.250,00 per jaar en dit is aanzienlijk meer dan de in de twee voorgaande jaren met diezelfde ondernemingen gemaakte winst. Dit was dus onverantwoord, nog daargelaten dat de vennootschap daarbovenop ook nog eens extra management- en huisvestingslasten op zich nam.
Het was dan ook voor de hand liggend dat de in het vooruitzicht gestelde winst in 2005 niet werd gehaald en dat 2005 niet met winst, maar met verlies werd afgesloten. Dit verlies was nog veel groter dan verklaard door de extra lasten, namelijk € 517.000,00, en er zullen dus ook andere oorzaken voor de teloorgang zijn geweest. Dit laat echter onverlet dat de hervoor beschreven onbezonnenheid rondom de vaststelling van de koopsom in samenhang met het ontbreken van een toereikende kapitaalinjectie en dekking voor de extra lasten een belangrijke oorzaak waren voor het faillissement. Feitelijk was dit faillissement van meet af aan vrijwel onvermijdelijk, omdat de onderneming de extra lasten niet kon dragen. Overigens is ook niet gesteld of gebleken dat de andere oorzaken, die kunnen hebben bijgedragen aan het faillissement, buiten de invloedsfeer van het bestuur lagen.
4.15. Op grond van het vorenstaande deelt de rechtbank de conclusie van de curator dat het bestuur van de vennootschap wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk is voor het boedeltekort. Het betreft een collectieve en hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders met een persoonlijke disculpatiemogelijkheid.
Krachtens het zevende lid van artikel 2:248 BW Pro wordt bij deze bestuurdersaansprakelijkheid jegens de boedel met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De curator merkt [gedaagde] aan als een zodanige feitelijk (mede)beleidsbepaler. [gedaagde] betwist dat hij dat was, maar de rechtbank deelt ook hier de conclusie van de curator. De rechtbank motiveert dit als volgt.
Mede-beleidsbepaler?
4.16. De rechtbank stelt voorop dat bij de gelijkschakeling ingevolge artikel 2:248 lid 7 BW Pro in de omstandigheden van dit geval, zoals beschreven bij de feiten, de oprichtingsfase mede in aanmerking moet worden genomen.
4.17. De belangrijkste daad van onbehoorlijk bestuur betreft de wijze van totstandkoming van de koopsommen. Hieraan heeft [gedaagde] feitelijk leiding gegeven. Hij heeft, gezien de hierboven beschreven gang van zaken, het formele bestuur, dit wil zeggen de vennoten van de vennootschap i.o., min of meer gedicteerd wat het moest accepteren en hij heeft daarbij misbruik gemaakt van de kennisachterstand bij dat bestuur. [gedaagde] heeft dat bestuur daarbij de facto terzijde gesteld.
4.18. Voorts heeft [gedaagde] een bepalende rol gehad bij de totstandkoming van de leningovereenkomsten en de verplichtingen die de vennootschap (i.o.) daarbij op zich nam, zowel met betrekking tot de maandelijkse aflossingen en rentebetalingen als met betrekking tot de zekerheden die daarbij werden verstrekt. Bij dit laatste kan worden opgemerkt dat de vennootschap (i.o.) feitelijk al haar bedrijfsmiddelen aan [O] en [P] heeft verpand, zodat zij geen zekerheden meer had aan te bieden indien zij bij liquiditeitskrapte behoefte zou krijgen aan een bancair krediet. Bij deze belastende en noodlottige verbintenissen was [gedaagde] de stipulator.
4.19. Voorts is er de managementovereenkomst met de beheervennootschap van [gedaagde], die [gedaagde] ter beschikking stelde om het management uit te voeren. Deze overeenkomst is getekend en ingegaan per 14 januari 2005, maar voortgezet ook nadat op de desbetreffende eis aan het Ministerie was verzekerd dat noch de heer [gedaagde] noch enige aan hem gelieerde rechtspersoon op welke wijze dan ook een (feitelijk) beleidsbepalende rol in de op te richten vennootschap vervulde of zou gaan vervullen.
[gedaagde] heeft ook feitelijk invulling gegeven aan zijn managementtaak en daarbij ook gehandeld als ware hij bestuurder. Uit de stellingen van partijen is duidelijk geworden dat [gedaagde] het betalingsverkeer en opdrachten een tijd lang via zijn eigen vennootschappen heeft laten lopen en de curator heeft onder meer een veelzeggende e-mail overgelegd. Het betreft een e-mail van 14 april 2005 aan een advocaat, waarin [gedaagde] schrijft: “Beslissingen binnen [X] zullen formeel alleen door mij genomen mogen worden gezien het hoge risico dat ik loop bij het wel of niet slagen van deze nieuwe onderneming. Deze afspraak is gemaakt op 14 januari jl. en daar wil ik me aan houden en verwacht ook niets anders van [Y] en [Z] ([Y] en [Z], rb)”. Dit past uiteraard ook bij het feit dat [gedaagde] een prioriteitsaandeel in de vennootschap wilde, hetgeen niet door kon gaan wegens de bezwaren van het Ministerie.
Maar ook na de oprichting heeft [gedaagde] als bestuurder gehandeld en [Y] en [Z] op onderdelen in een ondergeschikte rol gedrukt en zelfs terzijde gesteld. De curator heeft een taakverdeling en notulen van het managementoverleg overgelegd en daaruit blijkt dat [gedaagde], ook nog na de verzekering aan het Ministerie dat hij geen beleidsbepalende rol zou krijgen en na de oprichting van de vennootschap, zich bezig hield met de algemene directie, de acquisitie, de financiën en de administratie, terwijl hij in die notulen wordt aangeduid als de algemeen directeur en [Y]s en Lippmaan slechts als directielid. Tegen het eind, in april 2007, heeft [gedaagde] aan [Y] en [Z] zelfs fysiek de toegang tot de werf van de vennootschap ontzegd. Een duidelijker voorbeeld van terzijde stellen is bijna niet te bedenken.
Disculpatie?
4.20. Op grond van het vorenstaande acht de rechtbank [gedaagde] hoofdelijk mede-aansprakelijk voor het boedeltekort.
Ter disculpatie wijst [gedaagde] met beschuldigende vinger naar [Y] en [Z]. Dit gaat niet op omdat hij hen op cruciale punten terzijde heeft gesteld.
De omstandigheid dat [Y] en [Z] wellicht het personeel niet hard genoeg lieten werken, is naar het oordeel van de rechtbank van ondergeschikte betekenis naast de hierboven beredeneerde financiële doem tot mislukking.
De conclusie is dat [gedaagde] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat de onbehoorlijke taakuitoefening door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
Matiging?
4.21. Ook zijn beroep op matiging faalt. [gedaagde] wijst hierbij op het feit dat hijzelf nog een vordering heeft op de vennootschap, evenals [O] en [P], waarvan hij indirect aandeelhouder is. Dit is een vestzak-broekzak kwestie bij een veroordeling tot aanzuivering van het boedeltekort. Als het goed is worden die vorderingen geverifieerd en voldaan.
Ook overigens geven de aard en de ernst van de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling geen aanleiding tot matiging, evenmin als de eventuele andere oorzaken van het faillissement.
Slotsom
4.22. Het in algemene bewoordingen vervatte bewijsaanbod van [gedaagde] wordt gepasseerd, omdat door [gedaagde] geen feiten zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen.
4.23. Het een en ander leidt tot toewijzing van de vorderingen in conventie.
4.24. De curator vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. De door de curator opgegeven kosten zijn niet bestreden. De curator is daarbij uitgegaan van een gematigd liquidatietarief voor de drie beslagrekesten. De rechtbank zal zijn kostenbegroting volgen. De beslagkosten worden daarmee gesteld op EUR 4.259,09.
4.25. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,80
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 4.487,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 8.027,50 (2,5 punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 12.586,30.
in reconventie
4.26. De voorwaarde voor de vorderingen in reconventie is dat de vorderingen in conventie worden afgewezen. Nu dit niet gebeurt, kunnen die vorderingen in reconventie onbesproken blijven. De rechtbank komt dan ook niet toe aan een beslissing over de proceskosten.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het volledig tekort van de boedel in het faillissement van Aannemersbedrijf [X] BV op grond van artikel 2:248 lid 1 jo Pro. lid 7 BW,
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen een bedrag van EUR 1.565.114,30 (één miljoen vijfhonderdvijfenzestigduizend éénhonderdveertien euro en dertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 6 juli 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden gesteld op EUR 4.259,09, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 6 juli 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 12.586,30, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 6 juli 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.6. verstaat dat de vorderingen buiten behandeling kunnen blijven.
Dit vonnis is gewezen door mrs N.W. Huijgen, O Nijhuis en R.A.van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2009.