Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 189565 / KG ZA 09-583
Vonnis in kort geding van 14 oktober 2009
in de zaak van
de naamloze vennootschap
[eiseres] HOLDING N.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. E.W.J. van Dijk te Tiel,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP RIVIERENLAND,
gevestigd te Tiel,
gedaagde,
advocaten mrs. S. van der Heul en T. van Wijk te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Waterschap Rivierenland worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van Waterschap Rivierenland
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van Waterschap Rivierenland.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 29 mei 2009 is Waterschap Rivierenland door verzending van een aankondiging van opdracht (2009/S 104-150072) aan het officiële publicatieorgaan voor Europese aanbestedingen, Tenders Electronic Daily, een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor ‘Bouwkundige en civieltechnische werken voor de uitbreiding van de rwzi Geldermalsen’. In deze aankondiging van opdracht is onder meer het volgende opgenomen:
III.2) Voorwaarden voor deelneming
III.2.3) Vakbekwaamheid
Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:
A) Een lijst van de in de laatste 5 boekjaren uitgevoerde werken waaruit blijkt dat de inschrijver drie of meerdere werken op het gebied van communale afvalwaterzuiveringsinstallaties heeft opgeleverd en welke naar tevredenheid van de opdrachtgever op vakkundige, tijdige (verleend uitstel daarin begrepen) en op regelmatige wijze zijn uitgevoerd van tenminste € 2.000.000,- excl. BTW. Een van de genoemde werken dient een verbouwing van een bestaande installatie te zijn welke gedurende de werkzaamheden in bedrijf is gebleven. De opgave van de referentieprojecten dient vergezeld te gaan van een verklaring van de betreffende opdrachtgever dat de betreffende opdracht voldoet aan bovenstaande omschrijving en vakkundig, tijdig, op regelmatige wijze en naar tevredenheid is uitgevoerd.
(…)
IV.2) Gunningscriteria
IV.2.1) Gunningscriteria:
Laagste prijs
2.2. Op deze aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.
2.3. In het bij de onderhavige aanbesteding behorende bestek ‘Bestek en voorwaarden voor de Bouwkundige- en civieltechnische werken ten behoeve van de uitbreiding van de rwzi Geldermalsen’, Besteknummer T001-4370386MCK-V04-NL (hierna: het bestek), is onder meer het volgende opgenomen:
0.04 Inschrijving
(…)
2. Bij de inschrijving moet worden gevoegd de bij het bestek behorende en door de inschrijver volledig ingevulde en ondertekende:
a. Eigen Verklaring, zoals deze door de aanbestedende dienst is verstrekt bij de
aanbestedingsdocumenten
b. Model K (verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving) conform
ARW 2005
Voor elke onderaannemer dient er een ondertekende Eigen Verklaring voor de vragen 1 t/m 3 alsmede Model K te worden bijgevoegd.
(…)
3. Bewijzen die de inschrijver dient te overleggen met betrekking tot eisen waar de inschrijver aan moet voldoen in het kader van economische en financiële draagkracht als bedoeld in artikel 2.8.1 a t/m c van de ARW 2005:
a. een bereidverklaring van de bank tot het verlenen van een bankgarantie ter
grootte van 5% van de aanneemsom.
b. een accountantsverklaring die aantoont, dat de inschrijver of combinatie van
inschrijvers een gemiddelde jaarlijkse omzet in beton- en waterbouwkundige
werken heeft gerealiseerd van ten minste EUR 5.500.000,= excl. BTW over de
laatste 3 boekjaren.
(…)
De bewijzen als genoemd in punt a en b dienen bij de aanbesteding te worden overlegd en mogen niet ouder zijn dan 6 maanden ten opzichte van de dag van aanbesteding.
Het indienen bij de aanbesteding van de gevraagde bewijsstukken is een voorwaarde om tot gunning te kunnen overgaan.
4. Bewijzen die de inschrijver dient te overleggen met betrekking tot eisen waar de inschrijver aan moet voldoen in het kader van Vak(technische) bekwaamheid als bedoeld in artikel 2.9.1 a t/m f van de ARW 2005:
a. een lijst van de in de laatste 5 boekjaren uitgevoerde werken waaruit blijkt dat
de inschrijver drie of meerdere beton en waterbouwkundige werken heeft
uitgevoerd op het gebied van communale afvalwaterzuiveringsinstallaties van
tenminste EUR 2.000.000,-- excl. BTW. Een van de genoemde werken dient een
verbouwing van een bestaande installatie te zijn, welke gedurende de
werkzaamheden in bedrijf is gebleven.
Deze lijst omvat in ieder geval de volgende gegevens:
(…)
VI Van de door de inschrijver opgegeven werken een door de opdrachtgever ondertekende tevredenheidsverklaring overleggen.
b. curriculum vitae, waaruit blijkt dat de inschrijver beschikt over het voor het betreffende werk vereiste personeel, zowel op het gebied van uitvoering als van ondersteuning;
c. een opgave van het materieel, met vermelding van de capaciteit van de installaties en werktuigen, waarover zijn onderneming of het concern waartoe zijn onderneming behoort, voor de uitvoering van de hoofdonderdelen van het werk kan beschikken, alsmede indien het materieel van derden wordt betrokken: de vermelding van de eigenaar;
d. volgens artikel 2.20 lid 1 ARW 2005 de onderdelen van het werk, welke door elk der partners in een combinatie dan wel door (een) onderaannemer(s) worden uitgevoerd;
(…)
f. een gewaarmerkt kopie van de onderneming haar kwaliteitssysteemcertificaat waaruit blijkt dat de inschrijver in het bezit is van een kwaliteitssysteemcertificaat op basis van de norm ISO 9001 ‘Kwaliteits- managementsystemen – Eisen’, dat betrekking heeft op de aard van het werk. Dit certificaat moet zijn afgegeven door een certificatie-instelling, die daartoe is geaccrediteerd door een nationale accreditatie-instelling (in Nederland: de Raad voor Accreditatie).
Ingeval van een gezamenlijke inschrijving dient de combinatie respectievelijk dienen alle deelnemers in het bezit te zijn van het hiervoor bedoelde kwaliteitssysteemcertificaat.
g. een gewaarmerkt kopie van de onderneming haar VCA certificaat, waaruit blijkt dat de inschrijver in het bezit is van een veiligheids-beheerssysteemcertificaat volgens VCA 2000 of 2004.
Ingeval van een gezamenlijke inschrijving dient de combinatie respectievelijk dienen alle deelnemers in het bezit te zijn van het hiervoor bedoelde systeemcertificaat.
h. een verklaring waaruit blijkt dat de inschrijver dan wel zijn onderaannemer(s) op de dag van inschrijving voor het vervoer van afvalstoffen vermeld staan op de VIHB-lijst van het NIVO/VROM.
De bewijzen als genoemd in punt a en h dienen bij de aanbesteding te worden overgelegd. Het indienen bij de aanbesteding van de gevraagde bewijsstukken is een voorwaarde om tot gunning te kunnen overgaan.
2.4. De aanbesteding is in opdracht van Waterschap Rivierenland begeleid door adviesbureau Tauw B.V., afdeling Waterbouw & Waterbehandeling (hierna: Tauw).
2.5. [eiseres] heeft tijdig haar inschrijving bij Waterschap Rivierenland ingediend.
2.6. Op 16 juli 2009 heeft de aanbesteding plaatsgevonden en is Waterschap Rivierenland overgegaan tot het openen van de inschrijvingsbiljetten. [eiseres] heeft de laagste prijs geoffreerd. Van een en ander is een proces-verbaal van aanbesteding, d.d. 16 juli 2009, opgemaakt.
2.7. Bij brief van 18 augustus 2009 hebben de heren [betrokkenen], respectievelijk secretaris-directeur en dijkgraaf van het college van dijkgraaf en heemraden van Waterschap Rivierenland onder meer het volgende aan [eiseres] bericht:
2. Ontbreken diverse documenten bij inschrijving
2.1 Referenties
Volgens het bestek (zie paragraaf 0.04 lid 4a) dient u bij uw inschrijving drie of meer referenties met door de opdrachtgever getekende tevredenheidsverklaringen te verstrekken. Deze referenties moeten dan zuiveringstechnische werken betreffen met een bouwsom van tenminste € 2.000.000,- excl. BTW.
U hebt totaal vijf referenties ingediend. Wij hebben ze beoordeeld en komen tot de volgende conclusies:
a. Drie referenties betreffen werken die door uw bedrijf zijn uitgevoerd. Van deze referenties wijzen wij de referentie voor de rwzi Schelluinen af. De reden hiervoor is dat een tevredenheidsverklaring van de opdrachtgever ontbreekt. Het bijgevoegde proces verbaal van oplevering beschouwen wij niet als een tevredenheidsverklaring.
b. Twee referenties betreffen werken die zijn uitgevoerd door uw Duitse partner, [betrokkene 3] Bau [ ] [betrokkene 3] GMBH & Co KG ([betrokkene 3] Bau), in Duitsland. Deze referenties kunt u niet gebruiken, aangezien de werkzaamheden zijn uitgevoerd door [betrokkene 3] Bau. Wij wijzen de referenties van uw Duitse partner daarom af. Het gebruik van referenties van een onderaannemer om aan de vakbekwaamheidseis te voldoen is niet toegestaan.
2.2 Documenten [betrokkene 3] Bau (Duitse partner c.q. onderaannemer)
[eiseres] Holding N.V. heeft zich op eigen naam ingeschreven op het bestek. De Duitse partner, [betrokkene 3] Bau, die u gebruikt bij eventuele uitvoering van het werk (zie Onherroepelijke Terbeschikkingstellingsovereenkomst, d.d. 14-07-2009, bijlage bij uw inschrijving) zal functioneren als onderaannemer.
Volgens paragraaf 0.04 lid4d van het bestek dient u aan te geven welk deel van het werk door de partners of onderaannemer zal worden uitgevoerd. Dit document ontbreekt bij uw inschrijving.
Conform onze inschrijvingseisen dient een onderaannemer (in uw geval uw Duitse partner, [betrokkene 3] Bau) zelf een aantal formulieren in te vullen en bij uw inschrijving te verstrekken:
• Eigen Verklaring
• Model K conform de ARW 2005
• Certificaat kwaliteitssysteem
• VCA-certificaat
Deze vier documenten ontbreken bij uw inschrijving.
3. Conclusie: afwijzing inschrijving
Op grond van artikel 2.25.1 van de ARW 2005 is een inschrijving die niet voldoet aan de eisen zoals die zijn gesteld in de aankondiging en het bestek, ongeldig. Tevens bepaalt artikel 2.25.3 van de ARW 2005 dat de inschrijving ongeldig is, indien een vereiste verklaring (Model K conform de ARW 2005) ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld.
Wij komen tot de conclusie dat uw inschrijving niet voldoet aan de inschrijvingseisen en daardoor ongeldig is.
4. Voornemen gunning aan [betrokkene 4]
Wij zijn voornemens de uitvoering van het bestek te gunnen aan de opvolgend laagste inschrijver, [betrokkene 4].
(…)
2.8. Bij de stukken bevindt zich een door [eiseres] en [betrokkene 3] Bau [ ] [betrokkene 3] GMBH & Co KG gesloten ‘Onherroepelijke Terbeschikkingstellingovereenkomst’, d.d. 14 juli 2009. Op grond van deze overeenkomst verklaart [betrokkene 3] Bau zich bereid om haar vakkundigheid, ervaring en middelen ter beschikking te stellen voor de uitvoering van het werk ‘Bouwkundige en civieltechnische werken voor de uitbreiding van de rwzi Geldermalsen’ door [eiseres].
2.9. Bij brief van 24 september 2009 heeft mr. S. van der Heul namens Waterschap Rivierenland onder meer het volgende aan de advocaat van [eiseres] bericht:
Paragraaf 00.04 van het Bestek bepaalt (onder meer) als volgt.
“een verklaring waaruit blijkt dat de inschrijver dan wel zijn onderaannemer(s) op de dag
van inschrijving voor het vervoer van afvalstoffen vermeld staan op de VIHB-lijst van het
NIVO/VROM”
“De bewijzen als genoemd in punt a en h dienen bij de aanbesteding te worden overgelegd.
Het indienen bij de aanbesteding van de gevraagde bewijsstukken is een voorwaarde om tot
gunning te kunnen overgaan.”
[eiseres] stelt zich kennelijk op het standpunt dat zij geen gebruik maakt van onderaannemers. Een verklaring waaruit blijkt dat [eiseres] vermeld staat op de VIHB lijst van NIVO/VROM, was echter niet bij de inschrijving van [eiseres] gevoegd. Gelet op bovenstaande besteksbepalingen heeft [eiseres] dus ook om die reden ongeldig ingeschreven.
2.10. Bij brief van 29 september 2009 heeft mr. S. van der Heul namens Waterschap Rivierenland onder meer het volgende aan [eiseres] bericht:
Het Waterschap heeft thans geconstateerd dat niet alleen [eiseres], maar ook [betrokkene 4] ongeldig heeft ingeschreven. (…)
Eerder heeft het Waterschap op 18 augustus 2009 aan u laten weten dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is. Tevens heeft het Waterschap uw raadsman, de heer Van Dijk, bij brief van 24 september 2009, verdere gronden gegeven waarom de inschrijving van [eiseres] ongeldig is. Daarnaast is de inschrijving van [eiseres] ongeldig, omdat:
• uit de door [eiseres] overgelegde verklaring van de Rabobank niet blijkt dat deze bereid is een bankgarantie ter grootte van 5% van de aanneemsom te verlenen;
• uit de door [eiseres] ingediende accountantsverklaring niet blijkt dat zij een gemiddelde jaarlijkse omzet van € 5.500.000 heeft gerealisserd in beton- en waterbouwkundige werken;
• bij de inschrijving een verklaring van de Belastingdienst is overgelegd gericht aan [eiseres] Personeel B.V. (en niet aan [eiseres] Holding N.V.);
• er aan de referenties nog meerdere gebreken kleven, zoals een tevredenheidsverklaring op naam [eiseres] Holding B.V. in plaats van [eiseres] Holding N.V. (RWZI Westpoort en RWZI Uithoorn) alsmede het samenvoegen van meerdere werken (bestekken) als één referentiewerk.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert dat:
primair
Waterschap Rivierenland wordt verboden het onderhavige werk onder besteksnummer T001-4370386 te gunnen aan een andere inschrijver dan [eiseres],
subsidiair
Waterschap Rivierenland wordt geboden de aanbesteding ter zake het bestek T001-4370386 te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden overeenkomstig en met inachtneming van de beginselen van aanbesteding, alsmede met inachtneming van dit vonnis,
primair en subsidiair
Waterschap Rivierenland wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
3.2. [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Waterschap Rivierenland ten onrechte drie van de vijf ingediende referentiewerken heeft afgewezen. Een van de afgewezen referentiewerken betreft de ‘uitbreiding RWZI Schelluinen’. Blijkens het bij haar inschrijving gevoegde proces-verbaal van oplevering is dit werk uitgevoerd volgens de bepalingen van de overeenkomst en heeft de opdrachtgever (Waterschap Rivierenland) tussentijds verklaard waarom het werk is uitgelopen, wat de stand van het werk was op dat moment en dat tot dat moment het werk naar de eisen van de overeenkomst was uitgevoerd. Volgens [eiseres] valt dan ook niet in te zien waarom deze verklaring niet voldoende zou zijn. Naar objectieve maatstaven is het werk Schelluinen vakkundig, tijdig, op regelmatige wijze en naar tevredenheid uitgevoerd. Een zakelijk dispuut met de opdrachtgever (Waterschap Rivierenland) over de eindafrekening van het werk mag niet misbruikt worden om de afgifte van een tevredenheidsverklaring voor dat werk te weigeren. De twee andere afgewezen referentiewerken betreffen werken die zijn uitgevoerd door een derde, te weten [betrokkene 3] Bau. Noch in het bestek, noch in het ARW 2005 wordt de eis gesteld dat een derde waarop een beroep wordt gedaan ook daadwerkelijk in het werk als onderaannemer moet worden ingezet. Het is niet aan Waterschap Rivierenland om eisen te stellen aan de wijze waarop in concreto op een derde een beroep wordt gedaan. Een en ander betekent volgens [eiseres] dat zij op correcte en juiste wijze opgave heeft gedaan van alle referentiewerken waarop zij een beroep doet. Hierin bestaat geen grond om haar inschrijving ongeldig te verklaren. De overige gronden, zoals door de advocaten van Waterschap Rivierenland verwoord in de brieven van 24 en 29 september 2009, snijden volgens [eiseres] - om redenen die hierna voor zover van belang aan de orde komen - allen geen hout.
3.3. Waterschap Rivierenland voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiseres].
4.2. De vraag die in dit kort geding dient te worden beantwoord is, of [eiseres] in het kader van de door Waterschap Rivierenland uitgeschreven aanbestedingsprocedure
‘Bouwkundige en civieltechnische werken voor de uitbreiding van de rwzi Geldermalsen’ een geldige inschrijving heeft gedaan. De vraag spitst zich in de eerste plaats daarop toe of [eiseres] heeft voldaan aan de geschiktheidseis van artikel 0.04 lid 4 sub a van het bestek. Op grond van deze geschiktheidseis dient een inschrijver bij zijn inschrijving te voegen: ”een lijst van de in de laatste 5 boekjaren uitgevoerde werken waaruit blijkt dat de inschrijver drie of meerdere beton en waterbouwkundige werken heeft uitgevoerd op het gebied van communale afvalwaterzuiveringsinstallaties van tenminste EUR 2.000.000,-- excl. BTW”, welke lijst bovendien in ieder geval van elk opgegeven werk dient te bevatten een “door de opdrachtgever ondertekende tevredenheidsverklaring.”
4.3. Voorop wordt gesteld dat [eiseres] vijf referentiewerken bij Waterschap Rivierenland heeft ingediend, terwijl er op grond van genoemde geschiktheidseis (minimaal) drie zijn vereist. Drie van de vijf door [eiseres] ingediende referentiewerken zijn eigen werken van [eiseres], de twee andere zijn werken van [betrokkene 3] Bau. Wat betreft de eigen referentiewerken van [eiseres] is er in de eerste plaats geschil over het werk RWZI Schelluinen.
referentiewerk ‘uitbreiding RWZI Schelluinen’
4.4. [eiseres] stelt dat uit het bij haar inschrijving gevoegde proces-verbaal van oplevering blijkt dat dit werk is uitgevoerd volgens de bepalingen van de overeenkomst, alsmede dat de opdrachtgever (Waterschap Rivierenland) tussentijds heeft verklaard waarom het werk is uitgelopen, wat de stand van het werk was op dat moment (90% voltooid, totaal gefactureerd € 8.838.000,-- exclusief btw op een totale waarde van
€ 13.090.945,77 exclusief btw) en dat tot dat moment het werk naar de eisen van de overeenkomst was uitgevoerd. Volgens [eiseres] valt dan ook niet in te zien waarom deze verklaring niet voldoende zou zijn. Naar objectieve maatstaven is het werk Schelluinen vakkundig, tijdig, op regelmatige wijze en naar tevredenheid uitgevoerd. Een zakelijk dispuut met de opdrachtgever (Waterschap Rivierenland) over de eindafrekening van het werk mag niet misbruikt worden om de afgifte van een tevredenheidsverklaring voor dat werk te weigeren
4.5. Vaststaat dat Waterschap Rivierenland als opdrachtgever als zodanig tevreden was over de kwaliteit van het werk ‘uitbreiding RWZI Schelluinen’, dat wil zeggen de vakkundigheid waarmee het is uitgevoerd. Daartegenover staat echter dat er tussen [eiseres] en Waterschap Rivierenland geschillen zijn gerezen die thans nog via een arbitrageprocedure moeten worden beslecht. Onduidelijk is gebleven waarover die geschillen precies gaan, maar op grond van hetgeen partijen hierover ter zitting hebben verklaard moet worden aangenomen dat deze geschillen te maken hebben met de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de wijze waarop daarover tussen partijen is gecommuniceerd. Voorts staat vast dat het werk niet volledig is afgerond en evenmin is opgeleverd. De heer [betrokkene 5]n, projectleider realisatie technische projecten van Waterschap Rivierenland, heeft in dit verband ter zitting nog aangegeven dat als gevolg van de gerezen geschillen het werk voortijdig is stopgezet. De brief van Waterschap Rivierenland van 30 januari 2006, waarop [eiseres] mede een beroep doet, was slechts een vaststelling van de feiten zoals ze op dat moment waren. Voorshands geoordeeld heeft Waterschap Rivierenland onder deze omstandigheden naar objectieve maatstaven terecht de afgifte van een tevredenheidsverklaring voor het werk kunnen weigeren. Blijkens de hiervoor onder 2.1 geciteerde voorwaarden voor deelneming ziet de tevredenheid niet slechts op de vakkundigheid waarmee de feitelijke werkzaamheden zijn uitgevoerd, maar ook op tijdigheid en regelmatigheid. Onder de geschetste omstandigheden kunnen genoemde brief van Waterschap Rivierenland en het proces-verbaal van oplevering van 29 mei 2007 ook in onderlinge samenhang bezien niet als een tevredenheidsverklaring worden opgevat. Dat er sprake is geweest van willekeur aan de zijde van Waterschap Rivierenland, omdat Waterschap Rivierenland de tevredenheidsverklaring van Schelluinen slechts weigert om [eiseres] buiten de onderhavige inschrijving te houden, is door [eiseres] vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt. De conclusie is dat, nu voor deze aanbestedingsprocedure voor elk van de opgegeven referentiewerken een tevredenheidsverklaring is vereist en deze voor het werk ‘uitbreiding RWZI Schelluinen’ ontbreekt, Waterschap Rivierenland dit werk terecht als referentie heeft afgewezen. Dit betekent dat [eiseres] aan door haarzelf uitgevoerde referentiewerken er in ieder geval één tekort komt. Aangezien het er minimaal drie moeten zijn, zal beoordeeld moeten worden of de werken van [betrokkene 3] Bau als referentiewerk in aanmerking kunnen komen.
de referentiewerken van [betrokkene 3] Bau
4.6. [eiseres] heeft bij haar inschrijving een beroep gedaan op twee referentiewerken die zijn uitgevoerd door een derde, te weten [betrokkene 3] Bau. Zij heeft daarbij verwezen naar de ten behoeve van het in dit kort geding aan de orde zijnde werk door [betrokkene 3] Bau ondertekende ‘Onherroepelijke Terbeschikkingstellingsovereenkomst’ (zie 2.8).
4.7. Voorop wordt gesteld dat een inschrijver zich ten aanzien van geschiktheidseisen mag beroepen op de ervaring van derden. Dit volgt onder meer uit verschillende arresten van het Europese Hof van Justitie (zoals de zaak ‘Ballast Nedam’, HvJ EG 14 april 1994, zaak C-389/92, de zaak ‘Holst Italia’, HvJ EG 2 december 1999, zaak C-176/98 en de zaak ‘Siemens Österreich’, HvJ EG 18 maart 2004, zaak C-314/01) en uit artikel 2.9.3 ARW 2005, dat luidt: “Een ondernemer kan zich beroepen op de bekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. In dat geval toont hij aan dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen.”
4.8. In dit kort geding heeft [eiseres] zich weliswaar beroepen op de ervaring van [betrokkene 3] Bau, maar zij heeft daarbij verschillende malen benadrukt dat zij op voorhand niet voornemens is een deel van het werk daadwerkelijk met behulp van [betrokkene 3] Bau uit te voeren of door [betrokkene 3] Bau uit te laten voeren. [eiseres] gaat het werk in zijn geheel zelf uitvoeren en houdt slechts de inzet van eventuele kennis, expertise en materiaal van [betrokkene 3] Bau achter de hand. Dit leidt tot de meer principiële vraag of het een inschrijver is toegestaan om zich in het kader van de geschiktheidseisen op de ervaring van één of meer derden (onderaannemers) te beroepen, als hij van die derden in de uitvoeringsfase geen gebruik zal maken. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dit niet het geval. In het hiervoor genoemde arrest Siemens Österreich overwoog het Europese Hof van Justitie onder meer het volgende:
“43. Zoals het Hof in de punten 26 en 27 van het arrest Holst Italia heeft geoordeeld, blijkt uit het doel en de bewoordingen van die bepalingen, dat een persoon niet van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten kan worden uitgesloten op de enkele grond dat hij voor de uitvoering van de opdracht middelen wil inzetten die niet van hem zijn maar van een of meerdere andere entiteiten. Dit impliceert dat een dienstverrichter die niet zelf aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voldoet, zich tegenover de aanbestedende dienst kan beroepen op de bekwaamheden van derden waarop hij een beroep wil doen indien de opdracht aan hem wordt gegund.
44. Volgens het Hof dient echter de dienstverrichter die, om tot een aanbestedingsprocedure te worden toegelaten, zich beroept op de bekwaamheden van organen of ondernemingen waarmee hij rechtstreekse of indirecte banden heeft, te bewijzen dat hij werkelijk kan beschikken over de middelen van deze organen of ondernemingen die niet van hem zijn maar die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn (zie arrest Holst Italia, reeds aangehaald, punt 29).”
4.9. Uit de laatste zinsnede kan worden afgeleid dat een inschrijver, die zich beroept op de bekwaamheid van een derde, dient aan te tonen dat hij werkelijk kan beschikken over de middelen van die derde die niet van hem zijn, maar die voor de uitvoering van de opdracht wel noodzakelijk zijn. Mede tegen de achtergrond hiervan moet worden aangenomen dat de inschrijver niet alleen moet kunnen beschikken over de middelen van de derde, maar van die middelen feitelijk ook gebruik moet maken wil de inschrijver zich op de bekwaamheden van die derden kunnen beroepen. Dat een inschrijver dient aan te tonen dat hij werkelijk kan (en zal) beschikken over de noodzakelijke middelen van een derde, strookt ook met de ratio achter de mogelijkheid om een beroep te doen op de ervaring van een derde. Op die manier wordt namelijk bereikt dat ook een kleinere of onvoldoende ervaren partij kan meedoen aan een aanbestedings-procedure. Doorgaans doet een inschrijver immers eerst een beroep op de bekwaamheid van een derde indien hij alleen niet (volledig) aan de eisen kan voldoen, maar met behulp van die derde wel. Vanzelfsprekend dient een inschrijver in zo’n geval, wanneer het werk definitief aan hem is gegund, bij de uitvoering daarvan ook gebruik te maken van de derde. Anders ontstaat de situatie dat een onvoldoende ervaren inschrijver het werk alleen gaat uitvoeren, met alle mogelijke nadelige gevolgen van dien. Het kan derhalve niet de bedoeling zijn een situatie te creëren waarin een partij die niet aan de bekwaamheidseisen voldoet zich beroept op de ervaring van een derde zonder die derde vervolgens daadwerkelijk in te schakelen. Daarmee zou de bedoeling van een geschiktheidseis als hier aan de orde ontdoken en daarmee zinledig worden.
4.10. Nu aangenomen moet worden dat [eiseres] het werk zelf gaat uitvoeren, moet met inachtneming van het voorgaande er vooralsnog van worden uitgegaan dat [eiseres] de twee referentiewerken van [betrokkene 3] Bau met geen ander doel in haar inschrijving heeft opgenomen dan om aan de bewuste geschiktheidseis te kunnen voldoen. Dit kan om de hiervoor genoemde reden echter niet worden aanvaard. Voorshands geoordeeld heeft Waterschap Rivierenland de beide referentiewerken van [betrokkene 3] Bau dan ook terecht afgewezen. Daarmee heeft [eiseres] niet drie referentiewerken ingediend die aan de geschiktheidseis van artikel 0.04 lid 4 sub a van het bestek voldoen, terwijl er minimaal drie zijn vereist. Reeds hierom heeft Waterschap Rivierenland naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de inschrijving van [eiseres] terecht ongeldig verklaard. De primaire vordering zal daarom worden afgewezen. Ditzelfde geldt voor de subsidiare vordering, nu voor heraanbesteding vooralsnog geen enkele aanleiding bestaat. De overige door Waterschap Rivierenland aangevoerde gronden voor ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiseres] kunnen verder onbesproken blijven.
4.11. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Waterschap Rivierenland worden begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Waterschap Rivierenland tot op heden begroot op € 1.078,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 14 oktober 2009.