Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
registratienummer: AWB 07/1191
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 15 april 2009
inzake
[X] Beheermaatschappij B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
gemachtigde: mr. [A]
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst[te P], verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2002 een aanslag vennootschapsbelasting met aanslagnummer [V.26] vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 532.291.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 7 februari 2007 de aanslag gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 15 maart 2007, ontvangen door de rechtbank op
16 maart 2007, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2008. Namens eiseres is daar verschenen haar gemachtigde mr. [A], bijgestaan door mr. [B], beiden werkzaam bij [C]. Namens verweerder is daar verschenen mr. [D]. De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.
Het onderzoek ter zitting is geschorst teneinde eiseres in de gelegenheid te stellen een vertaling over te leggen van de nader ingediende stukken.
Eiseres heeft bij brief van 13 maart 2008 die vertaling alsmede nadere stukken overgelegd. Afschriften hiervan zijn aan verweerder verstrekt. Verweerder heeft daarop gereageerd bij brieven van 3 april 2008 en 10 april 2008. Afschriften daarvan zijn verstrekt aan eiseres. Eiseres heeft daarop gereageerd bij brief van 21 april 2008. Een afschrift hiervan is aan verweerder verstrekt. Verweerder heeft daarop gereageerd bij brief van 28 april 2008. Deze brief is in kopie aan de wederpartij verstrekt.
Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2008 te Arnhem.
Namens eiseres is daar verschenen mr. [A], bijgestaan door mr. [B]. Namens verweerder is daar verschenen mr. [D].
Het onderzoek ter zitting is geschorst teneinde eiseres in de gelegenheid te stellen een nota van het vertaalbureau over te leggen. Eiseres heeft bij brief van 22 december 2008 daarvan een afschrift verstrekt. De rechtbank heeft een kopie daarvan aan verweerder doen toekomen. Verweerder heeft daarop gereageerd bij faxbericht van 2 februari 2009.
Beide partijen hebben vervolgens de rechtbank telefonisch laten weten af te zien van een nadere mondelinge behandeling. De rechtbank heeft vervolgens het vooronderzoek gesloten.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
Eiseres is een houdstervennootschap. Volgens haar statutaire doelstelling houdt zij zich bezig met het beleggen van vermogen en voorts met het deelnemen in, financieren van, samenwerken met, het beheren en administreren van vennootschappen. In het betrokken jaar bestonden haar activiteiten uit het deelnemen in vennootschappen, het incasseren van vorderingen en het beleggen van gelden door uitgifte van leningen.
De aandeelhouders van eiseres zijn drie broers, te weten [E] (hierna ook: [E]), [F] (hierna ook: [F]) en [G] (hierna ook: [G]). Zij bezitten ieder een derde van de aandelen in eiseres.
Eiseres was in het bezit van de aandelen in Horecagroothandel Gebr. [G] B.V. Daarmee vormde zij als moedermaatschappij een fiscale eenheid. In 2000 heeft eiseres haar aandelen in Horecagroothandel Gebr. [G] B.V. verkocht.
[F] en [H] (hierna: [H]) hebben op 4 oktober 1993 in verband met de aankoop van een pand in [Q] (gelegen in het voormalige Oost-Duitsland), [I] genaamd, als schuldenaars twee overeenkomsten van geldlening getekend met de [J] in [R] (Duitsland) voor respectievelijk DM 600.000 en DM 850.000. Daarnaast heeft [F] zich op 21 december 1993 ter zake van een geldlening van DM 2.000.000 van dezelfde bank borg gesteld voor een bedrag van
DM 472.000.
Op 8 januari 1997 zijn de geldleningovereenkomsten door de [J] opgezegd. [H] is in 1998 failliet verklaard.
[F] is door de [J] tot betaling aangesproken. In een naar aanleiding daarvan door de [J] te [S], rechtsopvolger van [J] [R], voor deze rechtbank gevoerde civiele procedure is [F] bij vonnis van deze rechtbank van 30 november 2000 (hierna: het vonnis) wegens wanprestatie tot betaling van een bedrag van DM 1.534.004,50 veroordeeld, vermeerderd met rente ad 7,98 % per jaar vanaf 28 augustus 1998 tot aan de dag van algehele voldoening en tevens vermeerderd met de volgende kosten: f 9.800 aan buitengerechtelijke kosten f 9.291,17 aan verschotten voor de kosten van de procedure en f 24.500 voor salaris van de procureur.
Volgens het vonnis handelde [F] bij de totstandkoming van de geldleningen in de uitoefening van zijn tezamen met [H] gevoerde bedrijf, te weten een Gesellschaft bürgerlichen Rechts. In het vonnis is in paragraaf 3.8 in dit verband onder meer het volgende overwogen:
“Ook dit verweer van [F] faalt. Blijkens de door de [J] ten behoeve van de comparitie van partijen in het geding gebrachte en door zowel [H] als [F] ondertekende Äbtretung von Lebensversicheringen” d.d. 4 oktober 1993, is als aanvullende afspraak bij de geldleningsovereenkomst d.d. 20 september 1993 ad DM 580.000,- onder 2. het navolgende opgenomen: “Die Herren [H] und [F] werdern auf dem Grunds stuck (Blatt Nr. 115 im Grundbuch von [R]) Eigentumswohnungen und Räume fur Gewerbebetreibende errichten. Die Sparkasse wird durch die Kreditnehmer mit dem Vertrieb dieser Räume beauftragt.“.
Tegen dat vonnis is door [F] hoger beroep ingesteld. Nadien is dat hoger beroep ingetrokken.
Uit hoofde van het vonnis heeft eiseres in 2001 € 460.162,69 en in 2002 € 267.455,29, totaal € 727.618, aan de [J] betaald.
De [J] is in zijn hoedanigheid van hypotheekhouder overgegaan tot verkoop van [I]. In maart 2001 is [I] gekocht door [K] GmbH (hierna: [K]), waarvan [H] via [L] GmbH aandeelhouder is, voor de prijs van DM 2,2 mio. [K] heeft het geld benodigd om de koopsom te voldoen van eiseres geleend. In ruil daarvoor heeft de [J] afgezien van de rente en de kosten die [F] uit hoofde van het vonnis verschuldigd was.
Eiseres heeft het bedrag van € 727.618 in haar boekhouding als vordering op [H]
opgenomen.
Op de balans van eiseres stond ultimo 2002 onder “overige vorderingen en overlopende activa” onder vermelding van “vooruitbetaald op aankoop pand Duitsland” een bedrag van
€ 1.100.000.
In de toelichting bij deze post in de jaarrekening 2002 van eiseres staat het volgende vermeld:
“In 2001 en 2002 zijn uit hoofde van gerechtelijk bevel betalingen gedaan aan [K] [K] GmbH te [Q], waarmee Partycenter [I] is aangekocht. Het totaal van de gedane betalingen inclusief nagekomen kosten bedraagt € 1.982.217. De executiewaarde van het object bedraagt € 1.100.000. De vordering is tot dit bedrag afgewaardeerd.”.
Het verschil van € 882.217 tussen de betalingen aan de [J] en [K] en genoemde executiewaarde is in de verlies- en winstrekening onder overige bedrijfskosten verantwoord als “overige bijzondere waardeverminderingen” en daarin als volgt toegelicht:
“De overige bijzondere waardeverminderingen hebben betrekking op een verstrekte lening voor een pand te [Q] (Duitsland)”.
Het totaal van de door eiseres aan de [J] en [K] gedane betalingen bedraagt € 1.994.717 (€ 1.982.217 verhoogd met een aanvullende betaling van € 12.500). Dat bedrag is door partijen als volgt gespecificeerd:
€ 727.618 kosten uitvoering bankgarantie [J];
€ 1.009.803 lening [K] in verband met aankoop [I];
€ 257.296 nog niet door [K] bevestigde voorschotten ten behoeve van verbouwing horecaproject.
In het betrokken jaar is in verband hiermee als “overige bijzondere waardeverminderingen vorderingen” en waardeverminderingen “materiële vaste activa” totaal € 894.717 ten laste van het resultaat gebracht.
Tot de stukken behoort een deel van de jaarrekening van het jaar 2001 van [L] GmbH (hierna: [L]). Daarin zijn onder de passiva onder meer de volgende posten opgenomen:
“ DM Geschäftsjahr Vorjahr
(...)
Darlehen [F] (10 J.) 40.430,93 39.253,33
(...)
Darlehen [F] 2.340.585,58 246.284,00”.
Het eigen vermogen van [L] bedroeg op 1 januari van dat jaar -/- DM 107.541,83 en op 31 december -/- DM 182.298,65.
Door eiseres zijn twee taxatierapporten overgelegd opgemaakt door [M], te [Q], op respectievelijk 2 mei 2003 en 30 augustus 2005. In het rapport van 2 mei 2003 is het object [I] omschreven als een gebouw met een oppervlakte van 2.400 m2 op een perceel van 8.870 m2, met onder meer twee wintertuinen en een speeltuin. Volgens dit rapport was de actuele verkoopwaarde daarvan op 1 mei 2003 € 680.000. In dat rapport staat voorts onder meer het volgende vermeld:
“ Het onroerend goed “ [I]” (…) is in 1903 gebouwd als postkoetsstation op het traject Dresden-[Q]. In 1992 verwierf de heer [H] het object om het tot een discotheek en uitspanning te verbouwen. Met het saneren van het complex is in 1993 begonnen, de opening volgde in augustus 1995. Op dat moment waren de bouwmaatregelen niet volledig afgesloten.
(...)
Na 3 jaar exploitatie van het restaurant en de discotheek vroeg de eigenaar in 1998 het faillissement aan omdat de rentabiliteit in deze branche op grond van een hoge concurrentiedruk sterk verslechterd was. De achterstallige bouwmaatregelen voor het gebouw konden derhalve niet worden uitgevoerd.
Door de jaren heen werd de toestand van het onroerend goed weer aanzienlijk slechter omdat weersinvloeden niet door bouwkundige voorzorgsmaatregelen in voldoende mate konden worden voorkomen.
In de daarop volgende jaren voerde de zekerheidsschuldeiser (spaarbank [S]) meerdere executoriale verkopen uit, echter zonder dat sprake was van een bruikbaar bod voor een toeslag. In 2001 kocht [K] GmbH ([X] Beheermaatschappij B.V.) het object. Alleen als gevolg van deze aankoop werd [X] Beheermaatschappij van verdere verplichtingen ontslagen, welke deze firma in vroegere jaren aan deze zekerheidsschuldeiser had gegeven. Bovendien zou er een nieuw exploitatieconcept worden nagestreefd, welk de negatieve ervaringen in de exploitatieperiode 1995-1998 en de zwaktes en fouten van het verleden in aanmerking moest nemen en moest voorkomen. Voor de gewijzigde en geoptimaliseerde exploitatie van
“ [I]” als beleveniscenter en uitspanning zouden verdere investeringen ter hoogte van € 1 miljoen noodzakelijk zijn geweest.
Deze middelen werden echter niet c.q. slechts in zeer geringe mate geïnvesteerd zodat de rendabele exploitatie van het object niet heeft plaatsgevonden.”.
Volgens het rapport van 30 augustus 2005 was de actuele verkoopwaarde van het object op
1 september 2005 € 450.000.
Eiseres heeft verder een brief met dagtekening 6 februari 2008 overgelegd afkomstig van Partycenter [I] en gericht aan [o]. Volgens die brief werd aan de adressanten voor het object [I] een koopprijs van € 400.000 gevraagd.
Tot de stukken behoort een verslag van een bijzondere aandeelhoudersvergadering van eiseres gehouden op 17 december 2004. Hierin staat onder meer het volgende vermeld:
“ Voor alle aandeelhouders is en was het duidelijk dat de sinds 1993 genomen stappen om de markt te openen in het toenmalige Oost Duitsland het belang en investering was van de vennootschap en nooit als een persoonlijke investering is gezien van de aandeelhouders afzonderlijk en/of in privé.
Het ontbreken van de kennis van de Duitse taal en het daardoor moeilijk begrijpen van adviseurs, partijen en te ondertekenen stukken zijn er de oorzaak van dat niet alle zaken op de juiste juridische manier voor de vennootschap zijn vast gelegd en dat (...) de heren zich soms in privé (...) verbonden hebben zonder zich te realiseren dat dit het geval was.
Hierdoor is het gebeurd dat de heer [F] in privé heeft getekend voor een borgstelling die voor de Beheersmaatschappij geldt.
Ook alle betaling in het jaar 2001/2002/2003 ter waarde van [l]/[I] op de aangehechte getekende bijlage vermeldt ten bedrage van e.2.166.166.90 moeten als investering worden geboekt op het nog te verwerven project “[I]” te [Q].
Het al in 2002 gereserveerde bedrag van e. 727.616,-- wordt onvoldoende geacht gelet op de huidige gang van zaken, de vordering dient in 2004 te worden afgewaardeerd tot een bedrag van e.500.000,-- (…)
Het moge duidelijk zijn dat de door [X] Beheersmaatschappij B.V. verrichte investering in het voormalige Oost Duitsland een fiasco zijn geweest en dienen daarom zo snel mogelijk geliquideerd te worden.”.
Tot de stukken behoort ook een verklaring van [H], opgemaakt op 4 oktober 2005. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:
“ In 1989, direct na de val van de “muur”tussen oost- en west-Duitsland, ben ik begonnen met een handelsfirma en onroerend goed. Dit resulteerde in 1991 in de aankoop van het pand [I] in [Q]. De koopprijs bedroeg 1.520.000 DM en werd in 1992 compleet voldaan.
Ondanks de toezegging van de Bayerisch Vereinbank 5.200.000 totaalinvestering met een hypotheek van 3.200.000 DM te begeleiden, was in 1992 nog steeds geen contract getekend.
(...)
Nadat wij een advertentie geplaatst hadden, om een Grieks- of Italiaans restaurant aan te trekken meldden zich uitsluitend Chinezen. Onder hen waren de heren [AA] en [BB] (...).
(...)
Nadat wij overeenstemming over een huurprijs hadden bereikt was alleen het thema Baukostenzuschuß noch op te lossen. (...) Hiervoor gaf Dhr. [AA] aan dat hij naar [Z] moest (...).
Toen hij hiervan terug kwam gaf hij aan dat de financiële ondersteuning was toegezegd door hun toeleverancier Horecagroothandel [G] B.V.
Na enige tijd (...) bleek dat wij met de Bayerische Vereinbank niet verder kwamen, en [AA] en [BB] begonnen te mokken over de aangegane huurintentie. Uit de gesprekken kwam toen het idee gezamenlijk naar Horecagroothandel Gebr. [G] B.V. te gaan om hier voor het hele project een begeleiding (financieel) te bespreken.
Hier hebben wij een gesprek met [E] en [F] van Horecagroothandel Gebr. [G] B.V. gehad. Besloten werd dat [E], op dat moment met projecten van de horecagroothandel in [U], [V], [W], [PP], [QQ] en [RR]l bezig, zou komen kijken. Na een week w[F]ik door [F] opgebeld of ik [E] in [U] en [QQ] mee kon begeleiden, en tevens het project [I] nogmaals bespreken of zelfs bezichtigen. Nadat ik adviezen, vertalingen, en meer voor [U] en [PP] had gedaan gaf [E] dat hij terug naar Holland moest, maar dat ik me aan [F] moest wenden. Ik ben er steeds vanuit gegaan dat de heren [F] als vertegenwoordiger van hun horecagroothandel optraden en dat hun belang was het kunnen toeleveren aan Chinese restaurants door de horecagroothandel.
(...)
Voor mij was het zonneklaar dat [F] handelde namens Horecagroothandel Gebr. [G] BV.”.
Tot de stukken behoren verder twee niet gedagtekende verklaringen opgesteld door respectievelijk [G] en [E].
In de verklaring van [G] staat onder meer het volgende vermeld:
“ Ik was er destijds niet van op de hoogte dat [F] bij zijn activiteiten in voormalig Oostduitsland onder eigen naam heeft gehandeld, ik ging er altijd van uit dat hij dit deed met het doel de omzet van de horecagroothandel te vergroten. De activiteiten van [F] hadden als doel de omzet van de horecagroothandel te bevorderen, hij heeft dit alles gedaan voor de zaak;
Ik realiseer mij dat hierdoor het resultaat van [X] Beheermaatschappij B.V. negatief is beïnvloed.”.
In de verklaring van [E] staat onder meer vermeld:
“ Ik was destijds mede-eigenaar via onze beheermaatschappij van een horecagroothandel, in het bijzonder gericht op de chinese en italiaanse keuken.
(...)
Wij zijn benaderd door één van onze afnemers over het project [I] te [Q] met het verzoek tot financiële ondersteuning bij de opstart van een chinees restaurant. Wij hebben de bedoeling gehad hun bedrijf op de been te helpen om zodoende een leveringscontract te kunnen sluiten namens de horecagroothandel.
(...) Helaas is dit project niet succesvol geworden, het chinese restaurant is nooit geopend en er is dus nooit geleverd. Het heeft geleid tot een flink verlies voor de vennootschap. Het doel van de transacties met [H] was zakelijk en bedoeld voor het vergroten van de omzet bij de horecagroothandel.
Ik realiseer mij dat het resultaat van [X] Beheermaatschappij B.V. hierdoor uiteindelijk negatief is beïnvloed.”.
Tot de stukken behoort een deel van een debiteurenoverzicht van Horecagroothandel Gebr. [G] B.V. per 31 december 1994. De daarop vermelde afnemers zijn voornamelijk Chinese restaurants. Volgens dat overzicht bedroeg de vordering op Chinees Restaurant [CC] te [RR] op dat moment 6.356,50 DM en betrof dat de laatste 90 dagen. Chinees Restaurant [CC] is eigendom van de heren [AA] en [BB].
Eiseres heeft voor het jaar 2002 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van -/- € 472.114.
Ultimo 2002 heeft eiseres de vorderingen op [H] en [K] afgewaardeerd tot € 1.100.000 DM en in verband daarmee in dat jaar € 894.717 ten laste van haar resultaat gebracht.
Verweerder heeft dat bedrag niet in aftrek aanvaard en het aangegeven belastbare bedrag van -/- € 472.114 met € 1.004.405, waaronder genoemde afwaardering, verhoogd tot € 532.291. De aanslag vennootschapsbelasting is opgelegd op 5 november 2005.
Eiseres heeft een nota overgelegd van het [SS] vertaalburo volgens welke de kosten van door haar verrichte werkzaamheden € 852,58 inclusief € 716,45 aan omzetbelasting bedragen.
3. Geschil en standpunten partijen
In geschil is of eiseres in verband met de afboeking van vorderingen op [H] en [K] in het betrokken jaar terecht een bedrag van € 894.717 ten laste van de winst heeft gebracht.
Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend. Verweerder beantwoordt die vraag ontkennend.
De overige correcties, totaal € 109.688, zijn niet in geschil.
Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vaststelling van het verlies op € 362.426.
Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Eiseres heeft aangevoerd dat haar aandeelhouders geen verstand van de juridische finesses hadden en dat als gevolg daarvan [F] de overeenkomsten van geldlening en de borgstellingovereenkomst heeft getekend in plaats van eiseres. Volgens eiseres zijn de andere aandeelhouders, de broers [E] en [G] er onmiddellijk mee akkoord gegaan dat eiseres de bedragen zou betalen waarvoor [F] was aangesproken. Volgens eiseres was er ook geen belang om de eigenlijke contractant te vermelden omdat dan de [J] eiseres had kunnen aanspreken. Eiseres heeft voorts gesteld dat [F] door de bank op het verkeerde been is gezet. Volgens de bank kon [F] door zelf als schuldenaar op te treden in plaats van eiseres wanneer hij aansprakelijk werd gesteld een beroep doen op het Verbraucherkreditgesetz en was dat niet mogelijk als eiseres zich verbonden zou hebben voor de leningen. Eiseres stelt voorts dat er tussen [F] en [H] geen Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestond. Volgens eiseres deed [F] alles voor de zaak en was hij er door de gemachtigde van eiseres wel honderd maal op gewezen dat hij acht diende te slaan op de ondertekening van de documenten.
Eiseres heeft verder aangevoerd dat met de geldleningen en de garantiestelling in 1993 is beoogd de verkopen van Horecagroothandel [G] in Oost-Duitsland te bevorderen. Zij heeft daarbij gewezen op het voornemen van een bestaande relatie van de groothandel in [RR] (Duitsland), de heren [AA] en [BB], om in [I] een restaurant te beginnen. Eiseres wijst er in dit verband op dat de groothandel vaker afnemers met de financiering van hun bedrijf hielp. Volgens eiseres is het ook daarom zakelijk om het verlies voor haar rekening te nemen.
Volgens eiseres bestond er tussen de lening aan [K] GmbH voor de aankoop van het pand en het vonnis van deze rechtbank van 30 november 2000 op twee manieren verband. In de eerste plaats doordat de broers [F] hoopten nog iets van het verlies goed te maken, als het project [I] alsnog zou kunnen worden vlot getrokken en in de tweede plaats doordat die financiering onderdeel was van een transactie met de [J].
Volgens eiseres is de waarde van haar vorderingen op [H] en [K] gelijk aan het bedrag van de executiewaarde van het pand, te weten € 1,1 mio. Volgens eiseres berust dat bedrag op een schatting en is die schatting eigenlijk nog veel te hoog. Eiseres verwijst daarvoor onder meer naar de hiervoor onder 2. genoemde taxatierapporten.
Voor wat betreft het bedrag van € 727.618 stelt verweerder zich op het standpunt dat geen sprake is van een vordering van eiseres op [H]/[K]. Volgens verweerder is er sprake van een onzakelijke betaling en heeft eiseres in feite voor dat bedrag een vordering op haar aandeelhouder [F]. Volgens verweerder heeft eiseres ter gelegenheid van de afwaardering een uitdeling verricht. Verweerder wijst erop dat eiseres in de civiele procedure niet heeft gemeld dat niet hijzelf maar eiseres partij zou zijn bij de leningsovereenkomsten en de overeenkomst van borgstelling. Verweerder wijst er voorts op dat vóór de uitspraak van de civiele kamer van deze rechtbank van 30 november 2000 uit de administratie van eiseres niets van de leningsovereenkomsten en borgstelling bleek.
Verweerder stelt voorts dat de lening van DM 2,2 mio aan [K] evenmin zakelijk is, omdat daarvoor geen zekerheden zijn bedongen. Ook wijst verweerder erop dat uit het taxatierapport van mei 2003 blijkt dat die lening alleen is verstrekt ten behoeve van de aandeelhouder. Volgens verweerder is hiermee gepoogd het eerdere verlies van [F] goed te maken en is aldus bewerkstelligd dat de vordering van [F] in privé werd beperkt tot het bedrag van de hoofdsom. Volgens verweerder is de vordering op [K] volwaardig.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Afwaardering van het aan de [J] betaalde bedrag
In verband met het onder 2. genoemde bedrag van € 727.618 dat eiseres als afwaardering vordering [H] ten laste van haar resultaat heeft gebracht geldt het volgende. Vaststaat dat [F] in 1993 in verband met de aankoop van [I] samen met [H] overeenkomsten van geldleningen is aangegaan. Eiseres heeft tegenover de betwisting van verweerder niet aannemelijk gemaakt dat niet [F] maar in feite zijzelf die overeenkomsten heeft afgesloten.
De rechtbank acht daarvoor in de eerste plaats van belang dat de overeenkomsten van geldlening en borgstelling op naam van [F] persoonlijk staan, dat in overeenstemming hiermee [F] en niet eiseres door de verstrekker van de geldleningen, de [J], tot terugbetaling daarvan is aangesproken en vervolgens ook [F] in rechte daartoe is veroordeeld. Dit wordt ondersteund door het feit dat in de procedure die de [J] tegen [F] heeft gevoerd wegens het niet terugbetalen van de leningen voor [I], [F] niet heeft gesteld dat hij niet uit eigen naam maar uit naam van de toen nog met eiseres gevoegde dochtermaatschappij Horecagroothandel [G] B.V. handelde. Ook van belang acht de rechtbank dat in de jaarrekeningen van eiseres niet eerder dan in 2001 melding is gemaakt van de betalingen aan de [J]. Van enige betrokkenheid bij de financiering van het project in [Q] – bijvoorbeeld door vermelding in de jaarrekeningen van aansprakelijkheidsrisico’s van aanzienlijke omvang ten aanzien van geldleningen – is niet eerder gebleken. Dat [F] onvoldoende kennis van juridische zaken had om niet te beseffen dat hij zichzelf bond en niet eiseres, acht de rechtbank niet geloofwaardig mede gelet op zijn positie als directeur-grootaandeelhouder. Daarbij neemt de rechtbank ook in aanmerking dat, zoals de gemachtigde van eiseres ter zitting heeft verklaard, hij bij eiseres en haar aandeelhouders de ondertekening van overeenkomsten vele malen onder de aandacht heeft gebracht. Dat [F] niet heeft ondertekend namens zichzelf maar namens eiseres is derhalve niet aannemelijk geworden.
Evenmin is aannemelijk geworden dat eiseres door die betaling voor haar rekening te nemen een regresvordering van enige waarde heeft verkregen op [H].
Dat Horecagroothandel Gebr. [G] B.V. door de leningen was gebaat doordat zij hierdoor in belangrijke mate meer leveranties kreeg van Chinese restaurants in het algemeen en van [AA] en [BB] in het bijzonder, is niet aannemelijk geworden. Uit de overgelegde gegevens blijkt dat de groothandel aan [AA] en [BB] in de laatste drie maanden van het jaar 1994 voor een bedrag van DM 6.356,50 aan leveranties hebben verstrekt. Ter zitting kon eiseres desgevraagd geen overzicht geven van het totaal van de verkopen aan deze afnemers op jaarbasis. Gelet hierop acht de rechtbank het niet aannemelijk dat eiseres bereid zou zijn een dergelijk groot risico te nemen voor een potentiële tweede vestiging van een bestaande relatie met een relatief geringe afname. Wel acht de rechtbank van belang dat uit het civiele vonnis van deze rechtbank blijkt dat de bedoeling van de financiering door de [J] was dat [F] en [H] ten behoeve van de verkoop op het terrein woningen en bedrijfsruimten zouden laten bouwen. Deze activiteit heeft geen directe relatie met de horecagroothandel. Gelet hierop en op de persoonlijke aansprakelijkstelling van [F], moet worden aangenomen dat die activiteiten niet voor rekening van de groothandel maar alleen voor rekening van [F] en [H] werden ondernomen. Ook dit vindt zijn bevestiging in het volledig ontbreken in de jaarrekeningen tot en met het jaar 2000 van aanwijzingen van betrokkenheid van eiseres met de leningen en de borgstelling.
Uit het voorgaande volgt dat eiseres door het voor haar rekening nemen van de betalingen die haar aandeelhouder [F] uit het vonnis van de rechtbank van 30 november 2000 diende te voldoen, die aandeelhouder in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft bevoordeeld. Dat de vennootschap nadien een lening heeft verstrekt aan [K] doet daaraan niet af. In verband hiermee kan derhalve niet enig bedrag ten laste van het resultaat worden gebracht. Het bedrag van € 727.618 dat eiseres in verband hiermee als afwaardering op vorderingen ten laste van haar resultaat heeft gebracht, is dus door verweerder terecht gecorrigeerd.
4.2. Afwaardering van de aan [K] verstrekte gelden
Voor wat betreft het restant van de afwaardering ad € 167.099 (€ 894.717 -/- € 727.618) heeft het volgende te gelden.
Vaststaat dat eiseres mede bereid was om het geld benodigd voor de terugkoop van [I] uit te lenen aan [K] omdat door die terugkoop de vordering van de [J] op [F] zou worden beperkt tot de hoofdsom. Derhalve was die geldverstrekking mede ingegeven door aandeelhoudersmotieven. Eiseres heeft verklaard dat het verstrekken van die leningen mede was ingegeven door de verwachting het project alsnog vlot te kunnen trekken. De rechtbank acht die verklaring aannemelijk. De rechtbank heeft geen reden om aan te nemen dat de betrekking tussen eiseres en [H] overigens niet zakelijk was. Dat [F] door de geldverstrekking aan [K] overigens bevoordeeld zou worden, is niet aannemelijk geworden.
Gelet op de omvang van het voordeel dat hiermee voor [F] was gemoeid, bestaande uit de rente en kosten waarvan de [J] heeft afgezien, volgens eiseres
€ 73.000, in verhouding tot het bedrag van de lening van € 1.009.803, acht de rechtbank aannemelijk dat aandeelhoudersmotieven voor het verstrekken van die lening niet doorslaggevend waren. De lening moet daarom als zakelijk worden beschouwd. Dat hiervoor geen hypothecaire zekerheid was bedongen, doet hieraan niet af. Het voorgaande geldt ook voor de nadien in verband met de verbouwing verstrekte voorschotten. Ook daarvan moet, gelet op de verwachting dat het project alsnog succesvol zou worden, aangenomen worden dat die uit zakelijke motieven zijn verstrekt.
De vraag moet beantwoord worden of er reden was voor afwaardering van de daaruit ontstane vorderingen. In dit verband acht de rechtbank het volgende van belang. Eiseres heeft gesteld dat [K] geen andere activa had dan [I] en dat dat object mitsdien het enige verhaalsobject was. Volgens eiseres brengt dit mee dat de waarde van de vordering van eiseres op [K] ultimo 2002 gelijk is aan de waarde van [I] op dat moment. Verweerder heeft ter zitting van 6 maart 2008 verklaard de koppeling van de waarde van de vordering op [K] aan de waarde van [I] begrijpelijk te vinden. Verweerder heeft nadien betwist dat [K] geen andere activa had, maar daarvoor niets aangevoerd. De rechtbank acht de verklaring van eiseres dat [K] geen andere bezittingen had dan [I] geloofwaardig en ziet in de niet gemotiveerde standpuntwijziging van verweerder onvoldoende aanleiding om anders te oordelen. De rechtbank zal daarom er vanuit gaan dat de waarde van de vordering van eiseres op [K] bepaald wordt door de waarde van [I].
Uit het taxatierapport van 2 mei 2003 blijkt dat [I] op dat moment, derhalve kort na balansdatum, een waarde had van € 680.000. Deze waarde is aanmerkelijk lager dan de waarde van € 1.100.000 waarvan eiseres is uitgegaan bij het indienen van haar aangifte. In het licht daarvan kan niet worden gezegd dat eiseres van een te hoge waarde is uitgegaan.
Gelet op het voorgaande is de afwaardering van €167.099 (€ 1.267.099 + € 257.296 -/-
€ 1.100.000) terecht geschied.
Met inachtneming van het voorgaande dient het belastbare bedrag nader te worden vastgesteld op € 365.192 (€ 532.291 -/- €167.099).
Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).
Voor de overige door eiseres genoemde proceskosten, te weten kosten die eiseres heeft moeten maken voor de vertalingen van de stukken die als nadere stukken op de zitting van 6 maart 2008 zijn ingebracht, geldt het volgende. Het betreft de volgende stukken: te weten de onder 2 genoemde in het Duits gestelde taxatierapporten van 1 mei 2003 en 30 augustus 2005, opgesteld door [M], en de daar genoemde brief van 6 februari 2008 afkomstig van Partycenter [I] en gericht aan Frau [o] te [Q]. Eiseres heeft verzocht de kosten voor de vertaling daarvan, volgens eiseres totaal € 852,58, te vergoeden op de voet van artikel 1, aanhef en onderdeel b, van het Besluit. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, en artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit, komen de kosten daarvan in beginsel voor vergoeding in aanmerking en wordt de vergoeding in verband daarmee vastgesteld overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken. Ingevolge artikel 5 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 bedraagt het tarief voor de vergoeding van werkzaamheden voor vertalers voor vertalingen uit het Duits
€ 0,79 per regel. Het aantal regels van genoemde stukken bedraagt ongeveer 380. De rechtbank heeft met in achtneming daarvan de vergoeding daarvoor berekend op € 300,20 (380 x € 0,79).
De rechtbank zal met inachtneming van het voorgaande de proceskostenvergoeding vaststellen op € 1105,20 ( € 805,00 + € 300,20).
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van
€ 365.192 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.105,20, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen en
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 285 aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 15 april 2009
en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. E.C.G. Okhuizen, voorzitter,
mr. R.A.V. Boxem en mr. A.I. van Amsterdam, rechters, in tegenwoordigheid van
mr. L.A. Aalbersberg, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.