Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 169372 / HA ZA 08-688
Vonnis van 15 april 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EIT EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARCADIS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna EIT en Arcadis Nederland genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 augustus 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 19 februari 2009 alsmede de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. EIT was in het verleden geheten In-Situ Technieken B.V. (hierna: In-Situ).
Arcadis Regio B.V. (hierna: Arcadis Regio) is op 1 januari 2008 opgehouden te bestaan als gevolg van een fusie, waarbij Arcadis Regio de verdwijnende rechtspersoon was en Arcadis Nederland de verkrijgende rechtspersoon.
2.2. In-Situ heeft activa en passiva van haar in eigendom overgedragen aan Arcadis Regio, een en ander onder de voorwaarden als vastgelegd in de desbetreffende “overeenkomst tot koop en verkoop van onderneming” van 31 maart 2006 (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst en de bijlage 2 bij die overeenkomst luiden, voor zover voor deze procedure van belang:
2. Koop en verkoop Activa en aanvaarding Passiva
2.5. ARCADIS neemt geen enkele schuld of verplichting van In-Situ of ten aanzien van de Onderneming over anders dan de reguliere verplichtingen uit hoofde van de Contracten en anders dan de schulden en verplichtingen ontstaan binnen de gebruikelijke bedrijfsvoering van de Onderneming tussen de overdrachtsdatum en de Feitelijke Leveringsdatum en anders dan het verschuldigde “vakantiegeld” tot een bedrag van € 15.012 als opgenomen in de Overdrachtslijst als opgenomen in Bijlage 1i (de “Passiva”). In-Situ zal alle overige schulden en verplichtingen, waaronder die vermeld op de overdrachtslijst, zelf voldoen. […]
3. Koopprijs
In verband met de verkoop en overdracht van de Activa en de overname van de Passiva zal ARCADIS aan In-Situ een koopprijs (de “Koopprijs”) voldoen, welke bestaat uit:
a. een initiële koopprijs voor de Onderneming ad [€ 1.971.222 -/- € 15.012 =] € 1.956.210 per balansdatum 31 december 2005. Dit deel van de koopprijs – verminderd met (i) de ten laste van de bankrekening tot de datum van ondertekening van de overeenkomst verrichte betalingen voor schulden vermeld op de Overdrachtslijst en niet op de Overdrachtslijst opgenomen schulden en verplichtingen ontstaan voor de Overdrachtsdatum en (ii) het eventuele creditsaldo van de bankrekening van In-Situ, omschreven in artikel 11.7, dat achterblijft bij In-Situ – is betaalbaar bij ondertekening van de Overeenkomst door beide partijen en zal door ARCADIS op die dag (telefonisch) worden overgeboekt naar het door In-Situ opgegeven bankrekeningnummer;
b. een uitgestelde koopprijs voor de Onderneming ter compensatie van de vennootschapsbelasting die In-Situ is verschuldigd in verband met de boekwinst op de overgedragen activa per balansdatum 31 december 2005 ad in totaal € 585.745 betaalbaar in vijf gelijke delen van € 117.149 ieder, betaalbaar telkens binnen vijf dagen na verloop van een kalenderjaar waarbij de eerste betaling zal plaatsvinden op of rond 5 januari 2007;
c. […]
9. Vrijwaringen
9.1. In-Situ zal ARCADIS op eerste verzoek vrijwaren en schadeloos stellen voor alle schade, als bedoeld in artikel 6:96 BW Pro, voortvloeiende uit:
a. […]
b. het mogelijke geschil tussen In-Situ en Geo Cleanse inzake een door In-Situ per 31 december 2002 opgezegde licentieovereenkomst.
Bijlage 2 BIJ KOOPOVEREENKOMST ARCADIS/IN-SITU
3. Activa
In-Situ is volledig eigenaar van- respectievelijk enig rechthebbende met betrekking tot alle Activa en is onverkort tot overdracht bevoegd. De activa zijn alle vrij van beslagen en zijn niet bezwaard met hypotheek, pandrecht of onderwerp van enigerlei eigendomsvoorbehoud, voorkeursrecht, optie- of verkoopovereenkomst.
7. Geschillen, naleving wettelijke voorschriften
7.1. […] Voorzover In-Situ bekend is er evenmin sprake van enige dreigende procedure of dreigend geschil anders dan het mogelijke geschil met Geo Cleanse, zoals medegedeeld door In-Situ aan ARCADIS in het kader van de due diligence.
7.3. In-Situ noch de Onderneming is in gebreke ter zake van de nakoming van contractuele of andersoortige verplichtingen dan wel in overtreding van wettelijke bepalingen of van enige andere voor hen geldend voorschrift.
11. Intellectuele eigendomsrechten
Bijlage 1b bevat een juist en volledig overzicht van de Intellectuele Eigendomsrechten. De Intellectuele Eigendomsrechten vormen geen inbreuk op enig recht van enige derde en evenmin heeft enige derde een zodanige inbreuk gesteld.
2.3. Arcadis Nederland heeft uitsluitend de eerste termijn van € 117.149,00 als bedoeld in artikel 3.1 sub b van de overeenkomst, met verrekening van een tweetal bedragen, aan EIT betaald.
3. Het geschil
in conventie
3.1. EIT vordert – samengevat – de veroordeling van Arcadis Nederland Nederland tot betaling van € 126.782,67, vermeerderd met rente en met veroordeling van Arcadis Nederland in de kosten van dit geding.
3.2. Daaraan legt EIT de in artikel 3.1 sub b van de overeenkomst neergelegde betalingsverplichting van Arcadis Nederland jegens haar ten grondslag.
3.3. Arcadis Nederland voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. Arcadis Nederland vordert – samengevat – de veroordeling van EIT tot betaling van € 609.225,00, vermeerderd met rente, een verklaring voor recht dat zij gerechtigd is haar vordering op EIT te verrekenen met de bedragen die zij aan EIT verschuldigd is uit hoofde van de overeenkomst van 31 maart 2006 en met veroordeling van EIT in de kosten van dit geding.
3.5. Daaraan legt Arcadis Nederland het volgende ten grondslag. Na het aangaan van de overeenkomst heeft Geo Cleanse aan Arcadis te Newmarket, Suffolk, Verenigd Koninkrijk alsmede aan Arcadis G&M Inc. te Highland Ranch, Co, Verenigde Staten van Amerika, geschreven dat – kort gezegd – het chemische oxidatieproces dat bij EIT in gebruik is, het onderwerp is van een licentieovereenkomst tussen EIT en Geo Cleanse, dat het gebruik van deze technologie door Arcadis zonder toestemming van GeoCleanse een inbreuk is op deze licentieovereenkomst en op de rechten van GeoCleanse en dat In-Situ had verzuimd de licentie fee van $ 350.000,00 te betalen. Na enige correspondentie, die niet tot een oplossing heeft geleid, heeft GeoCleanse een dagvaarding uitgebracht, waarbij In-Situ en Arcadis zijn gedagvaard voor het Superior Court of New Jersey. Dit gerecht heeft beslist dat de dagvaarding zich ook richt tegen Arcadis Regio B.V. en dus, op grond van de fusie, tegen Arcadis Nederland. Arcadis Nederland heeft op advies van haar Amerikaanse advocaten een schikking getroffen met GeoCleanse voor een bedrag van $ 450.000,00, zijnde € 359.252,00. De kosten van juridische bijstand voor Arcadis Nederland bedragen tot en met september 2008 € 223.325. Dit bedrag dient nog te worden vermeerderd met een declaratie over oktober 2008 van $ 5.626,00, zijnde € 4.405,00, van McElroy, Deutsch, Mulvaney & Carpenter en een declaratie van $ 28.443,00, zijnde € 22.243,00 over oktober 2008 van Alston & Bird. De totale schade bedraagt aldus € 609.225,00.
3.6. EIT voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Arcadis Nederland betwist op zichzelf niet de verschuldigdheid van het door EIT gevorderde bedrag. Zij beroept zich echter op verrekening althans inhouding van het gevorderde deel van de uitgestelde koopprijs.
4.2. De rechtbank zal dus moeten beoordelen of Arcadis Nederland een vordering heeft op EIT ter grootte van het in conventie door EIT gevorderde bedrag en of aan de vereisten voor verrekening is voldaan.
4.3. EIT voert als meest verstrekkende verweer tegen de verrekening dat niet Arcadis Nederland maar een Amerikaanse dochtervennootschap van haar partij was in de procedure te New Jersey. Arcadis Nederland voert aan dat zij de juistheid van haar standpunt kan aantonen door middel van de desbetreffende “ruling” van het Superior Court of New Jersey. In verband daarmee zal Arcadis Nederland in de gelegenheid worden gesteld die “ruling” in het geding te brengen.
4.4. Voor het geval in rechte zou worden vastgesteld dat Arcadis Nederland geen partij was in de procedure te New Jersey, is de rechtbank voorlopig van oordeel dat Arcadis Nederland geen vordering heeft op EIT.
4.5. Voor het geval in rechte zou worden vastgesteld dat Arcadis Nederland wel partij was in de procedure te New Jersey, wordt reeds thans in de r.ov. 4.6-4.16 het volgende overwogen.
4.7. Arcadis Nederland beroept zich als grondslag voor haar vordering op EIT op de overeenkomst, in het bijzonder op de vrijwaringsclausule. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. Op grond van de overgelegde brief van 26 april 2006 staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat GeoCleanse haar aanspraak heeft gebaseerd op de licentieovereenkomst tussen In-Situ en GeoCleanse. Volgens artikel 9.1 sub b van de overeenkomst is In-Situ (en dus EIT) gehouden Arcadis Regio (en dus Arcadis Nederland) te vrijwaren en schadeloos te stellen voor alle schade, als bedoeld in artikel 6:96 BW Pro, voortvloeiende uit:
het mogelijke geschil tussen In-Situ en Geo Cleanse inzake een door In-Situ per 31 december 2002 opgezegde licentieovereenkomst.
Ter comparitie is gebleken dat EIT een beperktere uitleg van die bepaling voorstaat dan Arcadis Nederland: volgens EIT maakte GeoCleanse in de periode waarin EIT en Arcadis Nederland in onderhandeling waren over de overeenkomst aanspraak op vergoedingen ingevolge de licentieovereenkomst en was er toen geen enkele aanwijzing dat zij ook op andere bedragen aanspraak maakte en is met Arcadis Nederland alleen over die vergoedingen gesproken, zodat de vrijwaring dan ook alleen op die vergoedingen betrekking heeft.
De vraag, hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers volgens vaste jurisprudentie aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635).
Ter comparitie heeft Arcadis Nederland onweersproken gesteld dat de concept-overeenkomst is opgesteld door haar advocaat. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Arcadis Nederland, gezien de algemene omschrijving van de vrijwaring, niet behoeven te begrijpen dat EIT de vrijwaring anders, en wel beperkter, opvatte dan uit een zuiver taalkundige uitleg van die bepaling volgt. Het enkele feit dat GeoCleanse toentertijd alleen aanspraak maakte op vergoedingen ingevolge de licentieovereenkomst en er toen geen enkele aanwijzing was dat zij ook op andere bedragen aanspraak zou maken en dat met Arcadis Nederland alleen over die vergoedingen is gesproken, zijn daartoe onvoldoende. De conclusie is dan ook dat het verweer van EIT op dit punt wordt verworpen.
4.8. In haar dagvaarding heeft EIT gesteld dat Arcadis Nederland zonder overleg met EIT een persbericht heeft doen uitgaan en dat dit persbericht voor GeoCleanse aanleiding is geweest Arcadis Nederland aan te spreken. Ter comparitie heeft EIT dit standpunt niet gehandhaafd, zodat het persbericht geen bespreking behoeft.
4.9. Indien in deze procedure komt vast te staan dat Arcadis Nederland als partij werd beschouwd in de procedure te New Jersey, moet zij geacht worden recht en belang te hebben gehad zich daarin te verweren tegen de aanspraken van GeoCleanse. Als belangrijkste schadeposten voert Arcadis Nederland op het schikkingsbedrag en de kosten van rechtsbijstand.
4.10. Het tussen Arcadis Nederland en GeoCleanse overeengekomen schikkingsbedrag bedroeg $ 450.000,00. EIT was mede gedagvaard in de procedure in New Jersey, waarin zij zich om haar moverende redenen niet heeft gesteld, en was reeds uit dien hoofde op de hoogte van de door GeoCleanse ingestelde vordering. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en uit de overgelegde producties volgt dat er ook nadien contacten tussen partijen zijn geweest. Op grond daarvan staat ook vast dat EIT door Arcadis Nederland in de gelegenheid is gesteld zich te voegen in de schikking, maar dat zij het voorstel van EIT met betrekking tot het bij te dragen bedrag niet heeft aanvaard vanwege de hoogte van dat bedrag. Het schikkingsbedrag was toentertijd reeds aan haar bekend, aldus EIT. Mede omdat EIT toentertijd niet om stukken heeft gevraagd en niet is gesteld of gebleken dat zij destijds op enigerlei wijze heeft doen blijken het met die schikking of het schikkingsbedrag oneens te zijn – welk standpunt zij ook in deze procedure niet inneemt – of zelfs maar twijfels daaromtrent te hebben, staat naar het oordeel van de rechtbank tussen partijen vast dat Arcadis Nederland die schikking op redelijke gronden heeft getroffen. Op grond van hetgeen in r.ov. 4.7 is beslist, acht de rechtbank EIT jegens Arcadis Nederland aansprakelijk voor het bedrag van $ 450.000,00.
4.11. Voor wat betreft de kosten van juridische bijstand staat als onbetwist vast dat Arcadis Nederland zich in verband met haar geschil met GeoCleanse juridisch heeft laten bijstaan door Alston & Bird LLP te New York inzake haar opstelling tegenover GeoCleanse naar Amerikaans recht, door McElroy, Deutsch, Mulvaney & Carpenter LLP te Morristown (New Jersey) als haar vertegenwoordiger in de procedure te New Jersey en door Houthoff Buruma ter advisering inzake haar positie tegenover GeoCleanse en EIT naar Nederlands recht.
4.12. Volgens een “litigation budget estimate” van Bob Hanlon, de Amerikaanse advocaat van Arcadis Nederland, die Houthoff Buruma namens Arcadis Nederland op 27 augustus 2007 aan mr. Franken, de raadsman van EIT, heeft toegezonden, worden de kosten van juridische bijstand in de procedure in New Jersey op minimaal $ 130.000 en maximaal $ 835.000 geschat.
4.13. EIT betwist de juistheid en de hoogte van de door Arcadis Nederland opgevoerde kosten. Zij voert daartoe het volgende aan:
a. Arcadis Nederland maakt ten onrechte aanspraak op vergoeding van een haar gefactureerd BTW-bedrag van € 32.447,25;
b. EIT kent van veel facturen de onderliggende specificaties niet en betwist de juistheid en de omvang van de declaraties en claims. Deze zijn buitenproportioneel van aard in verhouding tot de verrichte werkzaamheden. EIT weet niet waar de facturen van McElroy, Deutsch, Mulvaney & Carpenter betrekking op hebben;
c. de door Arcadis Nederland opgevoerde schadebedragen zijn geen schade in de zin van artikel 6:96 Burgerlijk Pro Wetboek;
d. het heeft er de schijn van dat Arcadis Nederland haar schade niet heeft beperkt, kennelijk mede vanuit de gedachte dat verhaal op EIT zou worden gezocht;
e. schade die door eigen schuld van Arcadis Nederland is veroorzaakt, dient buiten beschouwing te blijven.
4.14. De rechtbank overweegt daaromtrent:
ad a: Arcadis Nederland heeft bij antwoord aangevoerd dat de aanvankelijke opstelling van haar voor wat betreft de facturen van Houthoff Buruma inderdaad ten onrechte bedragen inclusief BTW bevatte maar dat in de begroting bij die conclusie deze gefactureerde bedragen exclusief BTW stonden. Ter comparitie heeft (de advocaat van) EIT verklaard dat hij niet had geverifieerd of de BTW buiten beschouwing was gelaten maar dat hij dat later alsnog wilde doen. Het had echter op de weg van EIT gelegen voor (en met het oog op) de comparitie na te gaan of dat standpunt van Arcadis Nederland juist was. Nu het hiervoor weergegeven standpunt van Arcadis Nederland ter comparitie niet is weersproken, zal de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaan. Het verweer wordt dan ook verworpen.
ad b: de rechtbank stelt vast dat de facturen die zijn overgelegd (prod. A26), voor een groot gedeelte wel degelijk zijn gespecificeerd. Met betrekking tot geen van die specificaties heeft EIT concreet commentaar geleverd. Voor zover die specificaties ontbreken, heeft EIT er recht op deze alsnog te verkrijgen. In deze procedure ontbreekt daartoe echter voldoende belang aan de zijde van EIT, omdat ook zonder oordeel omtrent de declaraties waarvan de specificaties ontbreken kan worden vastgesteld of Arcadis Nederland terecht een beroep op verrekening doet.
De rechtbank overweegt voorts dat het enkele feit dat de kosten van juridische bijstand (zeer) hoog zijn, nog niet betekent dat deze buitenproportioneel van aard zijn in verhouding tot de verrichte werkzaamheden. Omtrent de hoogte van de kosten en van juridische bijstand en de omvang van die werkzaamheden heeft EIT, behoudens dat niet van alle declaraties specificaties zijn overgelegd, niets concreets gesteld teneinde haar bezwaar te onderbouwen. In zoverre wordt haar verweer dan ook verworpen. EIT heeft voorts niet meer gereageerd op de stelling van Arcadis Nederland dat zij door McElroy, Deutsch, Mulvaney & Carpenter LLP te Morristown (New Jersey) is vertegenwoordigd in de procedure te New Jersey. Voor zover EIT het verweer heeft willen voeren dat zij niet weet wat de rol is geweest van dat advocatenkantoor, wordt dat verweer dan ook verworpen.
ad c: dit verweer moet aldus worden verstaan, zo heeft EIT ter comparitie toegelicht, dat de kosten niet redelijk zijn en daarom niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dit verweer heeft zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, geen zelfstandige betekenis.
ad d: EIT heeft ter comparitie gesteld dat zij twijfelt aan de noodzaak van de hoeveelheid ingeschakelde advocaten en aan de redelijkheid van de uurtarieven. Een dergelijke twijfel kan echter niet worden beschouwd als een gemotiveerde betwisting. Ook dit verweer wordt verworpen.
ad e: van eigen schuld van Arcadis Nederland was volgens EIT sprake in verband met het uitbrengen van het persbericht. Dat verweer, en daarmee ook dit eigen schuld-verweer, heeft EIT echter laten varen en behoeft dus geen bespreking.
4.15. Voor zover het verweer van EIT betrekking heeft op de gespecificeerde declaraties, wordt dat op grond van het bovenstaande verworpen.
4.16. De conclusie moet zijn dat Arcadis Nederland een vordering heeft op EIT ter grootte van ten minste het door EIT in conventie gevorderde bedrag. Naar het oordeel is aan de vereisten voor verrekening voldaan, zijnde het tegendeel gesteld noch gebleken.
4.17. Het verrekeningsverweer is dan ook gegrond, mits uit de eerdergenoemde “ruling” volgt dat Arcadis Nederland partij was bij de procedure in New Jersey.
4.18. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in reconventie
4.19. Arcadis Nederland heeft niet bij antwoord maar nadien bij akte de eis in reconventie ingesteld. EIT voert het verweer dat Arcadis Nederland om die reden niet-ontvankelijk is. Volgens artikel 137 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering moet de eis in reconventie dadelijk bij antwoord worden ingesteld. Arcadis heeft aangevoerd dat zij ontvankelijk is omdat de grondslag voor die vordering pas na het antwoord in conventie is opgekomen en omdat zij de eis in reconventie ruim tevoren heeft aangekondigd om EIT in de gelegenheid te stellen daarop te reageren, terwijl ook proceseconomische redenen voor ontvankelijkheid pleiten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Arcadis Nederland gezien dat artikel 137 de Pro eis in reconventie niet tijdig ingesteld. Hetgeen zij heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat zij niettemin ontvankelijk is, is daartoe onvoldoende. Zij zal in haar vordering in reconventie niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.20. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden in afwachting van de eindbeslissing in conventie.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 29 april 2009 voor akte aan de zijde van Arcadis Nederland teneinde de ruling als bedoeld in r.ov. 4.3 in het geding te brengen,
in conventie en in reconventie
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2009.