Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 174225 / HA ZA 08-1431
Vonnis van 25 maart 2009
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.J. Boom,
tegen
[gedaagde],
wonende te Nijkerk,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. M.H.P. Garst.
Partijen zullen hierna Allianz en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 oktober 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 5 februari 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 6 november 1997 was [gedaagde] (geboren op 15 november 1956) betrokken bij een verkeersongeval dat is veroorzaakt door een verkeersfout van een verzekerde van Allianz. [gedaagde] heeft als gevolg van dat ongeval letsel opgelopen. Allianz heeft aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend. Tot op heden heeft Allianz in totaal € 87.268,-- aan voorschotten uitgekeerd.
2.2. [gedaagde] is directeur van een aannemersbedrijf. Hij was 100% aandeelhouder in [ ] [gedaagde] Beheer B.V., opgericht op 4 april 1990. Die vennootschap had voor het ongeval een 100% deelneming in de vennootschap Bouw- en Aannemingsbedrijf [ ] [gedaagde] B.V., opgericht op 27 april 1990. Na het ongeval kreeg [ ] [gedaagde] Beheer B.V. voorts een 100% deelneming in de navolgende op 30 december 1998 opgerichte vennootschappen: Materieeldienst Eemnes B.V., Staalconstructies en Metaalbewerking De Vlierberg B.V., Timmerfabriek en Interieurbouw De Vlierberg B.V., Woon Totaal Concept B.V. en AmvB Buro voor Advies, Vormgeving en Management in de Bouw B.V. Op 17 mei 2005 is nog opgericht [ ] [gedaagde] Beheer en Management B.V., waarin [gedaagde] ook 100% aandeelhouder was.
2.3. Orthopedisch chirurg J.H. Postma heeft op verzoek van de AOV-verzekeraar van [gedaagde] (De Amersfoortse) [gedaagde] onderzocht. In zijn rapport van 9 oktober 1998 schrijft hij onder meer:
“Samenvatting en beschouwing:
(…) Bij het orthopaedisch onderzoek wordt een gering scheef opstijgen naar links gezien, hetgeen waarschijnlijk ook pré-existent zou zijn geweest. (…) Functioneel wordt er aan het been geen echte afwijkingen gezien ten aanzien van de beweeglijkheid van de gewrichten. Het neurologisch onderzoek is verder zonder afwijkingen. (…) Zoals de huidige situatie zich openbaart lijkt het mij toch niet onverstandig om aan betrokkene lichte beperkingen op te leggen ten aanzien van zware rugbelastende arbeid en ten aanzien van langer staan en lopen. Ik verwacht overigens dat dit van tijdelijke aard zal zijn. Wel moet worden gesteld dat de beperkingen dan worden aangegaan op basis van op dit moment niet echt reëel objectiveerbare afwijkingen ten gevolge van ziekte, wel als mogelijke gevolgen van een hem overkomen ongeval. Ik acht ook de klachten van het beperkt zijn ten aanzien van veelvuldig traplopen niet irreëel. (…)”
2.4. Op 11 mei 1999 is [gedaagde] op verzoek van zijn huisarts onderzocht door neuroloog Stenvers. In zijn brief aan de huisarts van 14 mei 1999 schrijft Stenvers onder meer:
‘(…) Conclusie: posttraumatische ischiadicus neuropathie. Ik heb patient een proefbehandeling met 2 dd 300 mg Trileptal voorgeschreven. (…)’.
2.5. Op 23 juni 1999 heeft Stenvers aan verzekeringsgeneeskundige Geluk geschreven:
‘(…) Ik schreef patient een proefbehandeling voor met 2 dd 300 mg Trileptal. Over de prognose kan ik geen uitspraak doen, aangezien ik patient nog slechts eenmaal gezien heb. Bij een ischiadicus neuropathie is het gewenst om druk op de bil zoveel mogelijk te vermijden. (…)’. Op 5 juli 1999 schreef Stenvers een soortgelijke brief aan medisch adviseur Reinders.
2.6. In een brief van 23 november 1999 van Stenvers aan de huisarts van [gedaagde] staat onder meer:
‘(…) Momenteel gebruikt hij 4 maal daags 300 mg. Daarmee is de pijn iets minder hevig. Hij kan echter zeker niet zonder de medicatie, zo is hem meermalen gebleken. Hij heeft nu een speciale stoel in de vorm van een paardenzadel, waarop hij wat beter kan zitten. (…)’.
2.7. Op 17 januari 2001 heeft Stenvers aan medisch adviseur Van den Hatert geschreven:
‘(…) Patient blijft echter onveranderd last houden van hevige pijn in met name het rechter been, toenemend bij druk. (…) Ik zag hem voor het laatst op 20 juni 2000. De situatie was toen eigenlijk ongewijzigd. Wat betreft uw vragen zij ten eerste gesteld dat de heup- en rugklachten en dan met name de heupklachten mijns inziens zo ernstig zijn dat deze patient in aanzienlijke mate in zijn leven belemmeren. De diagnose heb ik gesteld op posttraumatische ischiadicus neuropathie. Patient wordt behandeld 4 dd 300 Trileptal en heeft daardoor wat minder pijn en kan de bil iets meer belasten. Prognostisch verwacht ik gezien het verloop tot op heden dat er geen aanzienlijke verbetering meer zal optreden. (…)’.
2.8. In een rapport van 25 juni 2001 schrijven Postma en neurochirurg P.H.J.M. Elsenburg naar aanleiding van een wederom op verzoek van De Amersfoortse verricht onderzoek van [gedaagde]:
“Op orthopaedisch terrein wordt er een wat afwijkend looppatroon gevonden, maar functioneel eigenlijk geen echte afwijkingen. De functie van de rug is goed. Functioneel vind ik aan geen van de gewrichten duidelijke beperkingen (…). Op neurologisch gebied is het mogelijk dat er bij betrokkene inderdaad sprake is bij dit hoog energetisch trauma van een neuropraxie van de nervus ischiadicus rechts, leidend tot een neuropathie van deze zenuw. Hierbij mag gewezen worden op het feit dat de klachten ontstonden nagenoeg direct in aansluiting op het ongeval. Voorts is het ook zeer goed mogelijk dat bij een dergelijk letsel bij aanvullende beeldvormende diagnostiek, zelfs bij MRI-scan, geen afwijkingen kunnen worden vastgesteld. (…)
Concluderend zou er bij betrokkene sprake kunnen zijn van een neuropraxie van de nervus ischiadicus rechts, dan wel van een uittredende lumbale wortel rechts. (…)
Met name die activiteiten waarbij betrokkene druk uitoefent op de nervus ischiadicus worden als buitengewoon onaangenaam ervaren. Het ligt dus voor de hand om met name die activiteiten te vermijden c.q. te beperken. Gezien het feit dat het ons, nu ruim drie en een half jaar na het ongeval onwaarschijnlijk voorkomt dat er nog een verandering in het beeld zal optreden, lijkt het redelijk om deze beperkingen voor onbepaalde tijd op te leggen. (…)”.
2.9. Bij brief van 8 januari 2002 heeft anesthesioloog Wagemans aan medisch adviseur Reinders geschreven:
‘(…) Anamnese: Persisterende pijn in het rechterbeen na auto-ongeval in 1997. (…)
Therapie: De volgende behandelingen hebben plaatsgevonden: epiduraal injecties, neurontin, TENS, rivotril.
Laatste controle en beleid: Wij zagen patiënt(e) op 5-12-01 voor het laatst op de polikliniek. Aanvankelijk is tot juni 2001 op regelmatige basis een epiduraal injectie met depomedrol gegeven met tijdelijk goed resultaat. Daarnaast is gestart met neurontin als de-afferentiatie medicatie. Vervolgens is het beleid gecontinueerd met TENS. Bij permanent gebruik geeft dit redelijk resultaat. Ondanks huidproblemen met de pleisters wordt dit beleid gecontinueerd. Bij de laatste controle is rivotril toegevoegd voor de nacht. Het beleid is gericht op continuering van TENS en ondersteunende eerder genoemde medicatie. (…)’
2.10. Op 15 november 2002 hebben de neuropsychologen De Bijl en Leenders [gedaagde] onderzocht op verzoek van De Amersfoortse. Zij hebben onder meer gerapporteerd:
‘(…) Uit het huidige neuropsychologische onderzoek blijkt dat er sprake is van een ruim gemiddeld intellectueel functioneren, waarbij er geen aanwijzingen zijn voor een intellectuele deterioratie ten opzichte van het geschatte pré-existente niveau van functioneren. Wel behaalt hij uitzonderlijk slechte scores op 1 onderdeel, een psychomotore snelheidstaak. Op tests met een tijdslimiet zijn de resultaten ver beneden de verwachting en de resultaten op een geheugentaak zijn a-typisch. Op een specifieke geheugentaak die gevoelig is voor onderpresteren, behaalt hij een zwak resultaat. Taal, spraak en schoolse vaardigheden zijn volgens opleidingsniveau evenals visuoperceptie- en constructie. Er zijn geen aanwijzingen voor evidente verwerkings- en acceptatieproblemen, dan wel een depressieve stemmingsstoornis.
Beantwoording van de vraagstelling:
- Er bestaat een discrepantie tussen de presentatie gedurende de anamnese, waarbij geen concentratie- en geheugenproblemen opvallen, en de uitzonderlijk trage reactietijden en traag werktempo op tests met een tijdslimiet, a-typische resultaten bij geheugentests en aanwijzingen voor onderpresteren. De testresultaten zijn ook dusdanig dat deze discrepant zijn met het niveau van functioneren in de praktijk van alledag zoals betrokkene dit beschrijft. Daarom kunnen er geen valide uitspraken worden gedaan ten opzichte van het potentiële functioneren op cognitief terrein op dit moment. Gezien de aard van het trauma, waarbij geen sprake is geweest van bewusteloosheid of een amnesie voor de toedracht van het ongeval, kan niet gesproken worden over cerebraal bepaalde cognitieve stoornissen. Ook is het onaannemelijk dat de resultaten van het huidige onderzoek uitsluitend veroorzaakt worden door het gebruik van medicatie en/of pijnklachten. Het is bekend dat pijnklachten, pijnbeleving en gebruik van medicatie in een aantal gevallen kan leiden tot verminderd concentratievermogen en inprentingsproblemen. De resultaten van het huidige onderzoek zijn echter zodanig zwak dat er dan in het dagelijks functioneren sprake zou zijn van veel verder gaande beperkingen in het functioneren dan betrokkene gedurende het anamnesegesprek heeft aangegeven. Hij zou b.v. niet in staat kunnen worden geacht auto te rijden. Derhalve kan er op basis van de huidige onderzoeksresultaten geen eenduidige uitspraak gedaan worden over de aan- of afwezigheid van stoornissen en mogelijk daaruit voortvloeiende beperkingen op ons vakgebied. (…)’
2.11. Bij beschikkingen van 28 september 1999, 27 november 2002 en 22 september 2003 heeft het UWV Bouwnijverheid beslist dat [gedaagde] een WAZ-uitkering ontvangt op basis van een arbeidsongeschiktheid van 80-100%. [gedaagde] ontvangt een WAZ-uitkering van € 12.644,43 bruto per jaar inclusief vakantietoeslag.
2.12. In het op verzoek van de Amersfoortse opgestelde arbeidsdeskundige rapport van 30 juli 1999 is de totale uitval van [gedaagde] gesteld op 22,75% hetgeen zou leiden tot een percentage van arbeidsongeschiktheid van 25-35%, waarbij eveneens wordt geadviseerd het dossier voor te leggen aan de medisch adviseur in verband met bijstelling van de medische beperkingen. In het op verzoek van de Amersfoortse opgestelde arbeidsdeskundige rapport van 14 april 2000 wordt geadviseerd om een percentage van arbeidsongeschiktheid uit te brengen van 80-100%, waarbij om dezelfde reden is geadviseerd het dossier voor te leggen aan de medisch adviseur. In het op verzoek van de Amersfoortse opgestelde arbeidsdeskundige rapport van 16 februari 2004 staat onder meer:
‘(…) Op basis van het resume wordt door hem [rechtbank: de claimbeheerder van de Amersfoortse, de heer Raasveld] geconcludeerd dat wij in dit geval op pragmatische gronden de praktijksituatie moeten laten prevaleren boven hetgeen medisch/technisch te vinden is aan beperkingen. Hierbij spelen de volgende overwegingen een rol:
1) Het gegeven verzekerde niet op voorhand uit is geweest op een uitkering vanwege omdat hij zich pas 8 maanden na het ongeval voor het eerst heeft gemeld met een beperkte schade (30%).
2) De sterk achteruitlopende resultaten na de uitval die er op kunnen duiden dat verzekerde steeds minder in staat was op een adequate manier sturing te geven aan het bedrijf. De branchegenoten laten aan het eind van de negentiger jaren juist een opgaande lijn zien in de bedrijfsrendementen.
3) Het feitelijk moeten verkopen van de helft van de aandelen aan een compagnon en het feitelijk overgeven van de sturing van het bedrijf om een faillissement af te wenden.
4) Het uitgebreid onderzoek van ergonomische aanpassingen om inzetbaarheid binnen het bedrijf mogelijk te maken.
5) De op het oog authentieke klachtenpresentatie die, ook wanneer deze al gefaket zou worden, verzekerde zeer sterk blijkt belemmeren in zijn functioneren.
6) De grote tussenpersoon (de Tomagroep) die de belangen van verzekerde behartigd en de eventuele negatieve reclame die er van uit zou kunnen gaan wanneer wij te sterk de medisch/technische invalshoek, die ook de nodige hiaten kent, zouden kiezen en daarmee een rechtszaak riskeren met alle extra werkzaamheden en kosten van dien.
7) het nog aanwezige belang in de zaak.
2. Advies
Voorgesteld wordt dan ook op basis van het resumé een geleidelijk van de geleidelijke achteruitgang in de prestaties te honoreren en daarbij onderstaand uitkeringsschema te hanteren vanaf 01-09-2001:
Verzekerde
ingaande 01-09-2001 indelen in de klasse 55-65%
ingaande 01-01-2002 indelen in de klasse 65-80%
ingaande 01-03-2002 indelen in de klasse 80-100%.”
Bij brief van 25 februari 2004 schrijft De Amersfoortse aan de advocaat van [gedaagde] dat met terugwerkende kracht is besloten dat het percentage van arbeidsongeschiktheid per 1 januari 2002 wordt gesteld op 65-80% en per 1 maart 2002 op 80-100%. Uitgaande van 80-100% arbeidsongeschiktheid ontvangt [gedaagde] een AOV-uitkering van € 16.003,-- bruto per jaar (tot het 60e levensjaar). Na het faillissement van de ondernemingen (zie 2.18.) is de AOV-uitkering afgekocht waarvoor [gedaagde] een som ineens van € 85.000,-- heeft ontvangen.
2.13. In een brief van anesthesioloog Wagemans aan medisch adviseur Terlingen van 17 januari 2005 staat onder meer:
‘(…) Anamnese: persisterende pijn in het rechter been na auto-ongeval in 1997. (…)
Laatste controle en beleid: Wij zagen patiënt(e) op 6-1-2005 voor het laatst op de polikliniek. Op regelmatige basis vindt een epidurale injectie met depomedrol plaats, waarna er een tijdelijk positief effect optreedt. Gebruikt daarnaast nog meerdere anti-epileptica en rivotril voor de nacht. Voorlopig is het beleid gericht op continuering van de medicatie en zonodig ondersteunende epiduraal injecties.’
2.14. De rechtbank Arnhem heeft bij beschikking van 22 augustus 2005 beslist op het verzoek van Allianz tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht door een arbeidsdeskundige. In die beschikking is onder meer overwogen:
‘(…) Partijen verschillen van mening of een beperkingenprofiel, dan wel een functionele mogelijkhedenlijst tot uitgangspunt van het onderzoek genomen moet worden. Ter zitting is daarover in die zin overeenstemming bereikt dat aan de te benoemen deskundige zal worden overgelaten een keuze te maken. Hij zal een beperkingenprofiel of een functionele mogelijkhedenlijst dienen te laten opstellen, aan de hand waarvan dan het arbeidsdeskundig onderzoek kan plaatsvinden.(…)’.
Verder is in die beschikking Wouters tot (arbeids)deskundige benoemd en hem is, kort gezegd, gevraagd om op grond van het deskundigenonderzoek van Postma en Elsenburg van 25 juni 2001 een beperkingenprofiel dan wel een functionele mogelijkhedenlijst te doen opstellen en aan de hand daarvan te beoordelen of sprake is van prestatieverlies, verdienverlies, restcapaciteit en verlies van zelfwerkzaamheid.
2.15. Wouters heeft verzekeringsarts Kruithof ingeschakeld om een beperkingenprofiel dan wel een functionele mogelijkhedenlijst op te stellen. Kruithof heeft op 13 januari 2006 een belastbaarheidsprofiel opgesteld aan de hand zijn eigen bevindingen en het rapport van Postma en Elsenburg van 25 juni 2001. Hij rapporteert verder onder meer:
‘Psyche: Adequaat reagerende man, geen duidelijke aanwijzingen voor psychopathologie, geen duidelijke tekenen van cognitieve stoornissen tijdens het onderzoek. (…) Ik concludeer dat de onderzoeksbevindingen ten tijde van mijn onderzoek op 12 januari 2006 overeenstemmen met de onderzoeksbevindingen zoals verwoord in het expertiserapport van 25 juni 2001. (…) Op basis van de onderzoeksbevindingen van beide expertiserend specialisten en mijn eigen onderzoeksbevindingen ten tijde van het onderzoek op 12 januari 2006 welke overeenstemmen met de onderzoeksbevindingen van genoemde expertiserende specialisten, ben ik van mening dat patiënt is aangewezen op arbeid waarbij beperkingen gelden ten aanzien van activiteiten gedurende welke patiënt een statische houding moet aannemen. Om deze reden zijn langdurig zitten, staan, gebogen werken duidelijk beperkt. Verder gelden er beperkingen ten aanzien van belasting van de lage rug en het rechterbeen hetgeen aanleiding is voor beperkingen ten aanzien van duwen, dragen, tillen, trekken, lopen, buigen etc. (…)’
2.16. Wouters schrijft in zijn rapport van 17 juli 2006 onder meer:
P. 18: ‘(…) De mate van arbeidsongeschiktheid wordt dan (…) 11,4%. (…) Inzake de duurbelasting van betrokkene voor wat betreft de belasting over de gehele dag nam ik telefonisch contact op met de heer Kruithof die bevestigde wat hij in zijn belastbaarheidsgegevens hierover schreef en vulde aan dat er ook geen reden is om aan te nemen dat dit ook in de avond zou mogen gebeuren. Dit laatste aspect heb ik niet meegewogen maar geeft wel een mogelijkheid aan. Betrokkene krijgt maandelijks een injectie Dep-medrol in (…) Delft. Hierdoor treedt verzuim op. Verzuim wordt ingeschat op 1,5 dag per keer en dit geeft dan 12 x 1,5 = 18 dagen x 7,5 uur (normale werkdag) geeft 135 uur arbeidsverlies. De uitval binnen de deeltaken van betrokkene waarvoor hij mensen moet inhuren is 442 uur per jaar. De loonwaarde van de arbeid die daarbij past verschilt (…) € 10.941,38 per jaar. (…)
P. 22: Het verdienverlies in het eigen bedrijf bedraagt de waarde van de uitgevallen arbeid voor de aspecten bezoeken werkplekken en werkzaamheden in de werkplaats (kozijnen maken) en verlet voor behandeling. In geld uitgedrukt is dat € 10.941,38 per jaar. (…) Gezien de belastbaarheidsbeperkingen is er zeker sprake van een restcapaciteit waarbij naar mijn mening deze restcapaciteit primair het best ten gelde gemaakt kan worden in de eigen onderneming maar daarnaast zijn er mogelijkheden zoals deze worden genoemd onder 8.2. van deze rapportage. Reïntegratie naar ander werk zal niet eenvoudig zijn gezien de geconstateerde discrepantie tussen de belastbaarheidsbeperkingen en het beeld van de belastbaarheid dat door betrokkene wordt gepresenteerd. (…)’
2.17. Met betrekking tot de zelfwerkzaamheid heeft Wouters gerapporteerd:
P. 13: ‘(…) Op het huidige eigen terrein heeft betrokkene een grote nieuwe woning gebouwd (…) waar hij op termijn wil gaan wonen. Deze grote vrijstaande woning staat leeg en de bestrating daarheen moet nog worden aangelegd. Daarvoor zijn er volgens betrokkene op dit moment onvoldoende middelen. De totaal te bestraten oppervlakte is fors en daardoor duur. (…)
Zelfwerkzaamheid in en rondom huis
Ten aanzien van dit aspect is er een situatie die betrekking heeft op de eigen woning en een situatie die betrekking heeft op de nieuwe woning. Eerder vermeldde ik dat betrokkene een grote vrijstaande woning heeft laten bouwen op het huidige terrein. Dit betreft een grote woning die in de eerste jaren (alles nieuw) betrekkelijk weinig onderhoud heeft. De huidige en de toekomstige woning is nabij de stal van de paarden. Uitgaande van het gegeven dat betrokkene voorheen veel tijd gebruikte voor de training van paarden en wedstrijden ging veel vrije tijd daarnaar toe. Daarnaast was hij enkele avonden actief voor het eigen bedrijf (…).Voor activiteiten in en rondom huis zal daardoor beperkte tijd vrij zijn geweest. (…) Ingeschat op jaarbasis schilderen, klein onderhoud en tuinonderhoud 100 uur per jaar. Dit zijn activiteiten die door de beperkingen belemmeringen in de duurbelasting geven omdat hij weliswaar 4 uur per dag mag staan maar daarbij beperkt is tot ¼ uur aaneengesloten. Grotere activiteiten vallen dan al snel af. De uitval zal daardoor toch hoog zijn en wordt ingeschat op 75% van de tijd = 75 uur op jaarbasis. (…) ’.
2.18. Op 30 augustus 2006 zijn de vennootschappen van [gedaagde] (zie 2.2.) failliet verklaard.
2.19. Bij beschikking van de rechtbank Arnhem van 4 september 2006 is [gedaagde]s bezwaar tegen het rapport van Wouters – wegens gestelde schending van artikel 198 lid 2 Rv Pro – verworpen en is de schadeloosstelling van Wouters begroot.
2.20. In een brief van anesthesioloog Wagemans van 21 november 2006 aan medisch adviseur Terlingen staat onder meer:
‘(…) Laatste controle en beleid: Wij zagen patiënt(e) op 19-9-2006 voor het laatst op de polikliniek. Op regelmatige basis vond tot december 2005 een epidurale injectie met depomedrol plaats, waarna er tijdelijk positief effect optreedt. Nadien is besloten tot proef en rhizotomie behandeling op L5 en S1 niveau rechts. De laatste behandeling heeft in september 2006 plaatsgevonden. Afgesproken is deze behandeling om de 3-4 maanden te behandelen.
2.21. [gedaagde] heeft arbeidsdeskundige Betten ingeschakeld voor een contra-expertise. In zijn brief van 6 december 2006 aan de advocaat van [gedaagde] schrijft Betten onder meer:
“(…) Deze CBBS systematiek met daaraan gekoppeld de FML heeft in de jaren 2001 en 2002 de tot dan toe in gebruik zijnde FIS systematiek met bijbehorend belastbaarheidsprofiel vervangen. De reden hiervan is ondermeer gelegen in het feit dat de FIS systematiek inmiddels als achterhaald en niet volledig werd beschouwd, met name omdat het FIS geen mogelijkheden kende om beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren van een persoon weer te geven en niet voorzag in de mogelijkheid om een van normaal [rechtbank: afwijkend] (…) arbeidspatroon te duiden. (…) Ik constateer vervolgens met verbazing dat door dhr. Kruithof een beperkingenprofiel is opgesteld dat sterk overeenkomt met de FIS systematiek (…). Bovendien wil ik opmerken da het een bekend gegeven is dat personen die lijden aan een chronisch pijnsyndroom cognitieve beperkingen kennen doordat de pijn hen uitput. De FIS methodiek zoals gehanteerd geeft een verzekeringsarts geen enkele mogelijkheid om deze beperkingen te honoreren, indien een FML gehanteerd zou zijn zouden deze beperkingen gehonoreerd kunnen worden (…).
Opvalt is dat in de door dhr. Wouters gekozen benadering alle deeltaken los van elkaar zijn benoemd en dat steeds per deeltaak een achterstand is benoemd. In principe is dit een correcte werkwijze (ik heb deze zelf in het verleden ook gehanteerd toen ik AAW en later WAZ beoordelingen diende te verrichten), echter door een dergelijke benadering te kiezen en er in te volharden wordt de onderlinge samenhang tussen de diverse activiteiten uit het oog verloren. (…)
Ik heb de urenindeling zoals deze door dhr. [gedaagde] is opgesteld niet gezien en kan dus geen oordeel geven over de versie opgesteld door dhr. Wouters. De door hem genoemde 1858 uur op jaarbasis komen mij voor een zelfstandig ondernemer vrij gering voor. (…) Kijkend naar de door de rechtbank aan dhr. Wouters gestelde vragen wil ik resumerend het volgende opmerken:
Vraag 1.1.: mijns inziens is het door dhr. Kruithof opgestelde beperkingenpatroon gebaseerd op verouderde en inmiddels ruimschoots achterhaalde systematiek. De door dhr. Kruithof gehanteerde beoordelingssystematiek belicht diverse items van het menselijk functioneren niet zodat geen volledig beeld van alle (on)mogelijkheden van een persoon verkregen worden. (…)
Vraag 1.2.: doordat aan de kant van de belastbaarheid in mijn ogen een onjuiste maatstaf is gehanteerd moet ook de wijze waarop het prestatieverlies is benaderd als onvolledig worden aangemerkt. (…)
Vraag 1.3.: doordat wijze waarop het prestatieverlies in de eigen arbeid als onvolledig moet worden gezien en de verwachting bestaat dat het prestatieverlies groter zou zijn geweest wanneer de juiste uitgangspunten zouden zijn gehanteerd zal ook het financiële verlies alsdan hoger uitvallen.
Vraag 1.4.: Mijns inziens heeft dhr. [gedaagde] geen passende arbeidsmogelijkheden in het vrije bedrijf, een en ander conform de overwegingen ook door dhr. Wouters gebezigd. (…) Dat er een restcapaciteit binnen de onderneming bestaat zou ik in theorie wel kunnen onderschrijven wanneer louter op het aspect belasting/belastbaarheid op de diverse los van elkaar te onderscheiden taken wordt afgegaan. Echter: mijns inziens is het een verkeerde insteek om taken los van elkaar te bezien daar er juist een sterke onderlinge samenhang bestaat. (…) Ten slotte wil ik opmerken dat het faillissement van dhr. [gedaagde] de mogelijkheden om in het eigen bedrijf door te blijven werken teniet doet. (…)’.
2.22. Betten heeft op 24 januari 2007 een arbeidsdeskundige rapportage opgesteld. In zijn conclusie en advies schrijft hij:
‘(…) Op basis van vorenstaande overwegingen kan worden geconcludeerd dat de rapportage van Wouters op tal van punten onvolledig is en op essentiële punten motivering ontbreekt. Niet begrepen kan worden dat Wouters akkoord gegaan is met de voorliggende rapportage van Kruithof bij welke rapportage Wouters, nadat hij met betrokkene had gesproken, op zijn minst vraagtekens had kunnen plaatsen omdat een aantal door betrokkene geschetste beperkingen – niet mogen autorijden vanwege bijwerkingen van medicijngebruik, enkele dagen per 4 weken het bed moeten houden vanwege injecties in het ruggemerg – hierin niet terug te vinden zijn. Nog meer onduidelijk is waarom Kruithof een (door Wouters geaccepteerd) beperkingenprofiel volgens verouderde FIS systematiek opgesteld heeft, waardoor relevantie beperkingen op bijvoorbeeld cognitief gebied niet weergegeven zijn. Dit terwijl het inmiddels enkele jaren algemeen gebruikte FML beperkingenprofiel deze mogelijkheden wel biedt. Deze niet te begrijpen misser heeft vervolgens zwaar zijn sporen in de verdere beoordeling van Wouters achtergelaten doordat de vanwege de continue pijnklachten ondervonden cognitieve beperkingen geheel buiten de beoordeling zijn gebleven. Wanneer ik rekening hou met de door betrokkene daadwerkelijk ervaren beperkingen en deze toevoeg aan het bestaande belastbaarheidsprofiel dan kom ik tot de conclusie dat door de beperkingen de bodem onder een goede uitvoering van de eigen functie (zelfstanding ondernemer in de bouw- en aannemingsbranche) weggeslagen is en dat deze functie feitelijk niet meer uit te oefenen is. Mogelijk kan deze conclusie worden onderstreept door de sinds datum ongeval duidelijk teruggelopen bedrijfsresultaten, een financieel expert zou hierin duidelijkheid kunnen scheppen. (…) Indien de rechtbank overtuigd mocht zijn van de juistheid van mijn uiteenzetting valt het te overwegen een geheel nieuw onderzoek in te laten stellen door andere deskundigen daar dhr. [gedaagde] geen vertrouwen meer heeft in de heren Kruithof en Wouters.’
Over de pijnmedicatie heeft hij nog opgemerkt (p. 9):
“(…) Tevens moet worden opgemerkt dat betrokkene slecht in staat is om continuïteit te bieden doordat hij per 4 weken meerdere dagen volledig uit de running is tengevolge van pijnbestrijding door middel van injecties in het ruggemerg (…)’.
2.23. Bij beschikking van de rechtbank Arnhem van 19 november 2007 is het verzoek van [gedaagde] om een nieuw voorlopig arbeidsdeskundig onderzoek te bevelen afgewezen, net als het verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek door een financieel deskundige naar de oorzaak van de faillissementen van de ondernemingen van [gedaagde].
3. Het geschil
in conventie
3.1. Allianz heeft gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht zal verklaren dat Alianz aan al haar uit het ongeval van 6 november 1997 jegens [gedaagde] voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan, en dat Allianz en haar verzekerde ten opzichte van [gedaagde] gekweten zijn ter zake alle verplichtingen voortvloeiende uit voornoemd verkeersongeval, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. [gedaagde] heeft gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. Allianz zal veroordelen om aan [gedaagde] te betalen het bedrag van alle geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het hem overkomen verkeersongeval op 6 november 1997 zijnde in totaal EUR 1.270.456,= plus P.M., te vermeerderen met de wettelijke rente daarover zoals gespecificeerd in de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie;
II. Allianz zal veroordelen tot het verstrekken van een deugdelijke fiscale garantie, zoals omschreven in de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie;
III. de veroordeling uit te spreken onder het voorbehoud dat de huidige WAZ-uitkering blijft voortbestaan;
IV. met veroordeling van Allianz in de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die termijn, alsmede voor de nakosten met een bedrag volgens het gebruikelijke liquidatietarief.
3.4. Allianz voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] als gevolg van het ongeval blijvend letsel heeft opgelopen waardoor hij beperkingen ondervindt. Partijen twisten er echter over of en zo ja, in welke mate [gedaagde] daardoor (bovenop het reeds uitgekeerde voorschot) schade lijdt. De rechtbank zal aan de hand van de diverse door [gedaagde] genoemde schadeposten de door partijen ingenomen standpunten bespreken.
Arbeidsvermogens- en pensioenschade
4.2. Aan de door hem gevorderde arbeidsvermogens- en pensioenschade heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat hij als gevolg van de beperkingen die hij door het ongeval ondervindt, niet meer in staat is zijn oude functie (directeur van een aannemersbedrijf) of enige andere functie uit te oefenen. Allianz bestrijdt dit en stelt zich onder verwijzing naar het rapport van Wouters op het standpunt dat sprake is van een restcapaciteit die [gedaagde] primair te gelde kan maken in zijn eigen onderneming dan wel elders.
Deskundigenbericht Wouters en Kruithof
4.3. In dat kader twisten partijen over de juistheid van de bevindingen en conclusies van arbeidsdeskundige Wouters en het daaraan voorafgaande onderzoek van verzekeringsgeneeskundige Kruithof. Onder verwijzing naar de brief en het arbeidsdeskundige rapport van de door [gedaagde] ingeschakelde arbeidsdeskundige Betten voert [gedaagde] een aantal bezwaren aan tegen de rapporten van Kruithof en Wouters die hierna zullen worden beoordeeld. Daarbij stelt de rechtbank het volgende voorop. Het uitgangspunt in kwesties als deze moet zijn dat partijen, die beide betrokken zijn geweest bij en hebben meegewerkt aan de totstandkoming van een deskundigenrapport, het in beginsel zullen moeten doen met de inhoud daarvan, tenzij er klemmende bezwaren bestaan om daaraan beslissende betekenis toe te kennen. Het deskundigenbericht van Wouters – en het daaraan voorafgaande deskundigenbericht van Kruithof – is tot stand gekomen op grond van de beschikking van deze rechtbank van 22 augustus 2005, waartegen [gedaagde] geen appèl heeft ingesteld. In beginsel zal daarom van de juistheid van de rapporten van Wouters en Kruithof worden uitgegaan, behoudens klemmende bezwaren.
4.4. [gedaagde] heeft allereerst onder verwijzing naar de rapporten van Betten kritiek geuit op het aan het rapport van Wouters ten grondslag liggende belastbaarheidsprofiel van Kruithof. Dat zou namelijk zijn opgesteld overeenkomstig de achterhaalde FIS-systematiek, die al geruime tijd zou zijn vervangen door de functionele mogelijkhedenlijst (FML). Het FIS-beperkingenprofiel zou, anders dan de FML, niet voorzien in de mogelijkheid om beperkingen op het vlak van persoonlijk en sociaal functioneren weer te geven. Met name voor cognitieve beperkingen zou de FIS-systematiek geen mogelijkheid hebben, zo stelt ook Betten, hetgeen zich hier in het bijzonder wreekt nu volgens Betten moet worden aangenomen dat van die beperkingen – veroorzaakt door het chronisch pijnsyndroom waaraan [gedaagde] lijdt – sprake is.
4.5. Wat betreft de door Kruithof gekozen systematiek overweegt de rechtbank het volgende. Uit de beschikking van 22 augustus 2005 volgt (rov. 2.14.) dat partijen ter zitting zijn overeengekomen om het aan de deskundige over te laten om een keuze te maken tussen een beperkingenprofiel of een functionele mogelijkhedenlijst. Wanneer het volgens [gedaagde] van wezenlijk belang was dat de FML-systematiek zou worden gehanteerd, had het op zijn weg gelegen dat ter zitting kenbaar te maken. Zo dat niet door de rechtbank zou zijn gevolgd, had hij tegen de beschikking in appèl kunnen gaan. Het gaat niet aan om achteraf, nadat het rapport is opgesteld, aan te voeren dat de gevolgde systematiek onjuist is, terwijl met de mogelijkheid dat die systematiek zou worden toegepast is ingestemd. Daarbij komt dat, zo heeft Allianz ter comparitie onbestreden aangevoerd, Kruithof het belastbaarheidsprofiel aan beide partijen heeft gestuurd voordat hij dit aan Wouters toezond. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] daarop toen enige kritiek heeft geuit, terwijl dat wel bij uitstek het (uiterste) moment was om dat te doen.
4.6. De gevolgde systematiek zou zich, zo begrijpt de rechtbank het standpunt van [gedaagde], met name wreken omdat daardoor bij het in kaart brengen van de mogelijkheden van [gedaagde], geen rekening is gehouden met de cognitieve beperkingen die [gedaagde] stelt te ondervinden. In dit verband is echter van belang dat in de beschikking van 22 augustus 2005 is beslist dat Wouters en Kruithof hun rapporten dienden op te stellen aan de hand van de rapportages van Postma en Elsenburg. In die rapporten zijn de deskundigen niet ingegaan op cognitieve klachten, hetgeen overigens ook niet behoort tot het werkterrein van Postma (orthopeed) en Elsenburg (neurochirurg). Op voorhand was partijen dus duidelijk dat - los van de door Kruithof gevolgde systematiek - dergelijke beperkingen niet aan Wouters en Kruithof zouden worden voorgelegd. Wanneer [gedaagde] van mening was dat van cognitieve beperkingen ook toentertijd al sprake was en dat die beperkingen van wezenlijke invloed waren op zijn mogelijkheden, had het op zijn weg gelegen dat in de rekestprocedure aan de orde te stellen.
4.7. Wat betreft de stelling van [gedaagde] dat hij cognitieve beperkingen ondervindt, overweegt de rechtbank verder dat dit in geen van de in het geding gebrachte medische stukken wordt bevestigd. Ook het naar die beperkingen verrichte onderzoek van de neuropsychologen De Bijl en Leenders (rov. 2.10.) heeft dit niet uitgewezen. De enkele verwijzing naar bijsluiters van medicijnen die [gedaagde] gebruikt(e), is niet voldoende om dergelijke beperkingen aan te nemen. De enige die stellig spreekt over cognitieve beperkingen is Betten. Hij is echter geen medicus of klinisch psycholoog tot wiens deskundigheid het behoort om dergelijke beperkingen vast te stellen. Daarbij komt dat eventuele waarnemingen van Betten in december 2006 en januari 2007 – wat daar ook van zij – niet noodzakelijkerwijs iets zeggen over de toestand van [gedaagde] op cognitief terrein in de periode daarvoor. Het antwoord op de vraag of [gedaagde] in de periode na december 2006/januari 2007 cognitieve klachten ondervindt, kan in het midden blijven. Zoals hierna zal blijken (zie onder 4.20.) komt daaraan geen zelfstandige betekenis toe bij de beoordeling van de restverdiencapaciteit van [gedaagde].
4.8. Verder wordt Wouters - onder verwijzing naar het rapport van Betten - verweten onvoldoende rekening te hebben gehouden met de gevolgen van de 4-wekelijkse injecties.
Ten tijde van het rapport van Betten was geen sprake meer van de vierwekelijkse injecties. Deze behandeling is, zoals [gedaagde] ter zitting ook heeft toegelicht, eind 2005/begin 2006 gestaakt en sindsdien ondergaat [gedaagde] eens in de drie à vier maanden (2.20) dan wel eens in de twaalf weken (volgens [gedaagde] ter zitting) een rhizotomiebehandeling. Over de vierwekelijkse injecties heeft [gedaagde] verklaard dat die onmiddellijk werkten en dat hij dan enige tijd echt pijnvrij was. Dat in verband met die behandeling meer tijd moet worden ingecalculeerd dan de 1,5 dag per maand die Wouters daarvoor heeft gerekend, kan op grond van het voorgaande niet worden aangenomen. Dat voor de rhizotomiebehandeling met gemiddeld 1,5 dag per maand onvoldoende rekening is gehouden met de uitval vanwege die pijnbehandeling, is evenmin gemotiveerd naar voren gebracht door [gedaagde].
4.9. Over het rapport van Betten merkt de rechtbank in algemene zin nog het volgende op. Betten overweegt in zijn rapport dat wanneer hij rekening houdt met de daadwerkelijk door [gedaagde] ervaren beperkingen en hij die toevoegt aan het bestaande belastbaarheidsprofiel hij tot de conclusie komt dat de bodem onder een goede uitvoering van de eigen functie is weggeslagen en [gedaagde] deze functie niet meer kan uitoefenen. Dat oordeel is echter uitsluitend gebaseerd op de door [gedaagde] aan Betten genoemde beperkingen die [gedaagde] ervaart, maar die niet door een deskundige zijn vastgesteld. Aangezien, zoals al eerder is gezegd, Betten geen deskundige is op het terrein van het vaststellen van lichamelijke, psychische en cognitieve klachten en zeker niet over de periode voorafgaand aan het eerste moment dat hij (de situatie van) [gedaagde] heeft onderzocht, kan aan zijn oordeel geen doorslaggevende betekenis worden gehecht.
4.10. Een ander kritiekpunt van [gedaagde] op het rapport van Wouters is dat Wouters niet althans onvoldoende heeft gemotiveerd op grond waarvan zijn oordeel over de mate van arbeidsongeschiktheid zozeer afwijkt van het oordeel van de AOV-verzekeraar (de Amersfoortse) en de WAZ-verzekeraar, die beide tot de conclusie zijn gekomen dat [gedaagde] 80-100% arbeidsongeschikt is. Met name vanwege het stringente karakter van het toetsingskader van de Amersfoortse, is dit volgens [gedaagde] bevreemdend.
4.11. Zoals [gedaagde] zelf terecht aanvoert zijn de toetsingskaders van voornoemde verzekeringen en het onderhavige toetsingskader niet gelijk. Op Wouters rustte ook geen verplichting om de arbeidsdeskundige beoordelingen die in het kader van de WAZ en de AOV-verzekering zijn verricht in zijn beoordeling te betrekken en te bespreken, te minder nu een daarop gerichte vraag in de beschikking van 22 augustus 2005 ontbreekt. Voor zover een vergelijking zou moeten worden gemaakt tussen de door [gedaagde] als meest stringent genoemde AOV-toetsing en de toetsing door Wouters, wijst de rechtbank nog op het volgende. Blijkens de opsomming van de op verzoek van de Amersfoortse ingeschakelde arbeidsdeskundige in zijn rapport van 16 februari 2004 (zie 2.12.) blijkt dat bij de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid niet alleen medisch technische redenen een rol hebben gespeeld, maar ook vele andere, waaronder ‘bedrijfspolitieke’ redenen (zie onder 6). Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank duidelijk dat een vergelijking tussen deze toetsing en die van Wouters niet aan de orde is.
4.12. Ten slotte wijst [gedaagde] er nog op dat – zoals Betten ook heeft aangestipt (onder vraag 1.4., rov. 2.21.) – Wouters ten onrechte de diverse taken afzonderlijk en niet in onderlinge samenhang heeft bekeken. Deze beoordeling behoort echter bij uitstek tot de deskundigheid van Wouters. Zonder nadere toelichting of concretisering wat er precies onjuist is aan die beoordeling van Wouters, gaat de rechtbank dan ook aan die stelling voorbij.
4.13. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank niet is gebleken van klemmende bezwaren tegen de rapporten van Wouters en Kruithof. Behoudens op het punt van de zelfwerkzaamheid en de hierna nog te beoordelen invloed van het faillissement van de ondernemingen van [gedaagde] op zijn restverdiencapaciteit, zullen de bevindingen en conclusies van (Kruithof en) Wouters worden overgenomen. Zij dienen tot uitgangspunt bij de beoordeling van de feitelijke inkomenssituatie van [gedaagde] (met ongeval) en de hypothetische inkomenssituatie (zonder ongeval).
Feitelijke en hypothetische situatie in de periode ongeval – faillissementen
4.14. Wouters heeft geconcludeerd (zie rov. 2.16.) dat sprake is van een mate van arbeidsongeschiktheid van 11,4%. Het daarmee gemoeide ‘verdienverlies’ bedraagt volgens Wouters € 10.941,38 per jaar in verband met in te huren arbeidskrachten om dat verlies aan arbeidscapaciteit te compenseren. Voor het overige is sprake van een restverdiencapaciteit die primair het beste ten gelde kan worden gemaakt in de eigen onderneming. Die conclusie zal, zoals hiervoor is beslist, worden overgenomen. Tegenover de kosten die moeten worden gemaakt ter compensatie van het ‘verdienverlies’ staan de uitkeringen uit de WAZ (2.11.)
ad € 12.644,63 bruto per jaar en de uitkering uit de AOV-verzekering (2.12.) ad
€ 16.003,-- bruto per jaar. De daling in het inkomen van [gedaagde] als gevolg van de stijgende kosten voor de vennootschappen wegens de extra kosten in verband met het ‘verdienverlies’ moeten met die uitkeringen ruimschoots gecompenseerd worden geacht. [gedaagde] moet dan ook gelet daarop in staat zijn geweest om na het ongeval tot aan de faillissementen een vergelijkbaar bedrijfsresultaat te behalen en inkomen daaruit te genereren als in de hypothetische situatie (het ongeval weggedacht) tot aan de faillissementen. Dat leidt tot de conclusie dat [gedaagde] over de periode vanaf het ongeval tot aan de faillissementen geen inkomens- en pensioenschade heeft geleden. Voor zover [gedaagde] arbeidsvermogens- en pensioenschade heeft gevorderd over de periode tot 30 augustus 2006, zal zijn vordering dan ook worden afgewezen.
Oorzaak faillissementen
4.15. In de conclusie van eis in reconventie rept [gedaagde] over de ‘mogelijkerwijs’ ongevalsgerelateerde faillissementen en ter zitting heeft de advocaat van [gedaagde] met zoveel woorden gesteld dat [gedaagde] aan zijn vordering wegens arbeidsvermogens- en pensioenschade ten grondslag legt dat het faillissement van de vennootschappen van [gedaagde] het gevolg is van het ongeval. In de hypothetische situatie – het ongeval weggedacht – moet er dus in de visie van [gedaagde] van worden uitgegaan dat zijn vennootschappen niet failliet zouden zijn gegaan. Hij zou, het ongeval weggedacht, het door Pals geprognosticeerde inkomen uit de vennootschappen hebben gegenereerd, aldus [gedaagde].
4.16. Allianz heeft gemotiveerd bestreden dat de faillissementen het gevolg zijn van het ongeval. Ook zonder het ongeval moet er volgens Allianz dus van worden uitgegaan dat de ondernemingen van [gedaagde] failliet zouden zijn gegaan. In die visie kan er niet van worden uitgegaan dat [gedaagde] na de faillissementen zijn restcapaciteit nog in zijn ondernemingen te gelde kan maken en moet het er volgens Allianz voor worden gehouden dat – hetgeen volgens het rapport van Wouters tot de mogelijkheden behoort – [gedaagde] zijn restverdiencapaciteit elders, in de door Wouters als passend genoemde functies te gelde zou hebben gemaakt dan wel moet nader onderzoek worden verricht door Wouters naar mogelijk geschikte functies, aldus Allianz.
4.17. Daarmee ligt allereerst voor de stelling van [gedaagde] dat de faillissementen van zijn vennootschappen op 30 augustus 2006 het gevolg zijn van het ongeval. Opvallend is in dat verband dat sinds het ongeval bijna negen jaren zijn verstreken alvorens de vennootschappen van [gedaagde] – die merendeels na het ongeval zijn opgericht – failliet zijn verklaard. Dat tijdsverloop wijst niet zonder meer in de richting van een oorzakelijk verband tussen het ongeval en de faillissementen. In het faillissementsverslag van 24 november 2006 staat over de oorzaak van het faillissement onder meer (productie 26, p. 5):
‘(…) Volgens de directie hebben er vanaf maart 2006 diverse gesprekken plaatsgevonden tussen [gedaagde] c.s. en de SNS Bank. Er was een forse financiële injectie nodig om de verschillende B.V.’s draaiende te kunnen houden. De SNS Bank heeft op 12 juli 2006 definitief aan [gedaagde] c.s. medegedeeld dat SNS Bank niet over wilde gaan tot extra financiering aan [gedaagde] c.s. De heer [ ] [gedaagde] heeft vervolgens zelf het faillissement aangevraagd. De daadwerkelijke gang van zaken is echter nog wel onderwerp van nader onderzoek door de curator. Veel crediteuren hebben de curator geïnformeerd dat feitelijk vanaf maart 2006 niet of nauwelijks werkzaamheden door de vennootschappen zijn verricht en derhalve het faillissement eerder had moeten worden aangevraagd. De al of niet gegrondheid van diverse verwijten die aan de heer [ ] [gedaagde] in privé worden gemaakt zullen nader onderzocht worden. (…)’.
In de faillissementsverslagen van 20 april 2007, 21 september 2007 en 2 juli 2008 wordt op de oorzaak verder niet ingegaan. Van het ongeval en het volgens [gedaagde] aanwezige effect daarvan op de ondernemingen wordt in geen van de voornoemde verslagen melding gemaakt.
4.18. Tegen die achtergrond had het op de weg van [gedaagde] gelegen om zijn stelling dat de faillissementen het gevolg zijn van het ongeval in die zin nader te onderbouwen door ten minste aan te geven hoe hij dat causaal verband dan ziet in het licht van de door de curator omschreven oorzaak dan wel dat die door de curator omschreven oorzaak verband houdt met het ongeval dan wel dat de door de curator omschreven oorzaak onjuist is. Het enige dat [gedaagde] in dat verband aanvoert is dat er onderzoek naar moet worden gedaan door een financieel deskundige. Die onderbouwing acht de rechtbank, tegen de geschetste achtergrond, echter onvoldoende zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan.
4.19. Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat niet is gebleken van een oorzakelijk verband tussen het ongeval en de faillissementen van de ondernemingen van [gedaagde]. Het uitgangspunt dat [gedaagde] in de hypothetische situatie aan zijn berekening van de arbeidsvermogens- en pensioenschade ten grondslag heeft gelegd, namelijk dat hij, het ongeval weggedacht, tot zijn 65e inkomen (waaronder dividend) uit die ondernemingen zou hebben gegenereerd, zal dan ook niet worden gevolgd. Datzelfde geldt echter voor de (primaire) conclusie van Wouters dat [gedaagde] in de feitelijke situatie zijn restcapaciteit in zijn eigen ondernemingen te gelde kan maken. Ook dat gaat in verband met de faillissementen vanaf (afgerond) 1 september 2006 niet meer op.
Feitelijke situatie periode na de faillissementen
4.20. Volgens Allianz dient op grond van het rapport van Wouters er van te worden uitgegaan dat [gedaagde] zijn restverdiencapaciteit ook elders, buiten het eigen bedrijf kan aanwenden. Weliswaar heeft Wouters geconcludeerd (zie 2.16.) dat naast het eigen bedrijf er ook andere mogelijkheden voor [gedaagde] zijn om zijn restcapaciteit te gelde te maken, maar wanneer het daaraan ten grondslag liggende onderzoek van Wouters goed wordt bekeken, sluit dat naar het oordeel van de rechtbank niet aan op die conclusie. Wouters heeft in zijn onderzoek naar mogelijke functies 27 (toentertijd) beschikbare en volgens Wouters passende functies opgesomd. Echter, op één functie na heeft Wouters bij alle genoemde functies de opmerking ‘niet passend’ geplaatst. Bij de ene functie waarvoor dat niet het geval is noemt Wouters bijzondere afspraken die moeten worden gemaakt alvorens de functie geschikt is, waarbij hij opmerkt dat het daarbij gaat om moeilijk te onderhandelen punten. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank ook die functie in wezen niet passend. Uit het rapport van Wouters leidt de rechtbank kortom – in weerwil van zijn antwoord op vraag 1.4. – af dat er, vanwege de beperkingen die [gedaagde] als gevolg van het ongeval ondervindt, geen mogelijkheden voor [gedaagde] zijn om zijn restcapaciteit buiten zijn eigen bedrijf te gelde te maken. Een nader onderzoek hiernaar, zoals Allianz ter zitting heeft bepleit, acht de rechtbank niet nodig nu het onderzoek van Wouters uitvoerig is en duidelijk en Allianz daartegen geen bezwaren heeft aangevoerd. In de feitelijke situatie in de periode na de faillissementen moet er, gelet op het voorgaande, dan ook van worden uitgegaan dat [gedaagde] niet in staat was en is zijn restcapaciteit aan te wenden en dat zijn inkomsten beperkt zijn tot de voornoemde uitkeringen in verband met de WAZ en de (uitkering ineens in verband met afkoop van de) AOV.
Hypothetische situatie periode na de faillissementen
4.21. Dan ligt de vraag hoe het [gedaagde], het ongeval weggedacht en gegeven de faillissementen, beroepsmatig zou zijn vergaan. Partijen hebben geen bezwaren aangevoerd tegen de door Wouters genoemde functies. Deze moeten dan ook qua niveau en ervaring geschikt worden geacht voor [gedaagde]. Daarbij zal de rechtbank er van uit gaan dat [gedaagde] voor de zwaarste door Wouters genoemde functies in aanmerking zou komen, gelet op zijn ervaring en zijn ter zitting onbestreden stelling dat hij op directieniveau functioneerde. Het moet er in de hypothetische situatie kortom – het ongeval weggedacht maar gegeven de faillissementen – voor worden gehouden dat [gedaagde] vanaf 1 september 2006 een van de zwaardere door Wouters genoemde functies zou zijn gaan vervullen. Blijkens de door hem in het geding gebrachte schadeberekening gaat [gedaagde] er van uit dat hij tot zijn 65e zou hebben gewerkt (15 november 2021, afgerond tot 1 januari 2022). Daartegen heeft Allianz geen verweer gevoerd zodat ook daarvan zal worden uitgegaan.
4.22. Over de hoogte van het inkomen dat [gedaagde] met de zwaardere door Wouters genoemde functies zou zijn gaan vervullen, geeft het rapport van Wouters onvoldoende informatie. De rechtbank is voornemens zich hierover te laten voorlichten door Wouters door aanvullende vragen aan hem voor te leggen. De rechtbank geeft partijen echter in overweging gezamenlijk een inkomen vast te stellen dat (gemiddeld) met de door Wouters genoemde, hogere functies zou kunnen worden verdiend. Zij dienen zich bij akte erover uit te laten of zij opteren voor nadere voorlichting door Wouters – in welk geval zij in hun akte de aan hem voor te leggen vragen dienen te formuleren – dan wel of zij opteren voor een door hen gezamenlijk vastgesteld gemiddeld inkomen, welk inkomen zij dan in hun akte moeten vermelden. In het laatste geval zullen zij zo mogelijk ook de volgens hen beide toepasselijke CAO moeten vermelden, alsmede hun gezamenlijke uitgangspunten ten behoeve van de eveneens te begroten pensioenschade.
Rekenkundig onderzoek
4.23. Op basis van de hiervoor in dit vonnis geformuleerde en de op basis van een nader rapport van Wouters of de gezamenlijke suggestie van partijen nog vast te stellen uitgangspunten zal de rechtbank zich door een rekenkundige laten voorlichten over het verlies van arbeidsvermogens- en pensioenschade van [gedaagde] vanaf 1 september 2006 tot 1 januari 2022. Partijen wordt daarom verzocht zich in hun akte ook alvast uit te laten over de persoon van de te benoemen rekenkundige en de aan deze te stellen vragen.
Verlies zelfwerkzaamheid
4.24. Wouters heeft het verlies aan zelfwerkzaamheid begroot op 75% van de tijd die [gedaagde] volgens Wouters voorheen aan zelfwerkzaamheid besteedde, te weten 100 uur per jaar. Tegen dat vastgestelde aantal uren heeft [gedaagde] op zichzelf geen bezwaar gemaakt. Blijkens zijn berekening stelt hij het verlies aan zelfwerkzaamheid op een bedrag van
€ 2.000,--. Dat zou uitgaande van 75 uren neerkomen op een uurtarief van afgerond € 27,--. Dat bedrag komt de rechtbank voor een ervaren timmerman als [gedaagde], niet onredelijk voor. Wat betreft de looptijd van deze schadepost is [gedaagde] blijkens de overgelegde schadeberekening uitgegaan van de periode 1 januari 1998 tot 1 januari 2022. Ook dat komt de rechtbank niet onredelijk voor en Allianz heeft daartegen ook geen bezwaren aangevoerd zodat daarvan zal worden uitgegaan. Aan de in te schakelen rekenkundige zal te zijner tijd worden verzocht op basis van deze uitgangspunten ook deze schadepost te berekenen.
Immateriële schade
4.25. Ter zitting heeft [gedaagde] verduidelijkt dat hij € 25.000,-- aan immateriële schadevergoeding vordert. Allianz meent dat een vergoeding van € 15.000,-- passend zou zijn gezien de toegekende bedragen in vergelijkbare gevallen.
4.26. Vaststaat dat [gedaagde] als gevolg van het ongeval blijvende beperkingen ondervindt in het lopen, zitten en staan waardoor hij niet meer volledig in staat is zijn vroegere werkzaamheden en hobby’s uit te voeren en hij in het dagelijks leven, onder meer in het autorijden, wezenlijk beperkt is. De door Allianz genoemde gevallen (de nrs. 100 en 102, Smartengeldgids 2006) zijn in dat opzicht vergelijkbaar. Van wezenlijk verschil is echter dat [gedaagde] - zo blijkt uit de vele voorhanden medische informatie van onder meer neuroloog Stenvers en anesthesist Wagemans (zie onder de vaststaande feiten) - hevige pijnklachten ervaart en afhankelijk is van - zo is op grond van de overgelegde stukken voldoende aannemelijk - ingrijpende, frequente en pijnlijke pijnbestrijdingsbehandelingen. Dat aspect heeft een bepalende invloed op het leven van [gedaagde]. Allianz heeft wel gesuggereerd dat nader bezien zou moeten worden of deze pijnklachten in oorzakelijk verband staan met het ongeval maar daar ziet de rechtbank geen aanleiding voor nu niet in geschil is dat [gedaagde] voor het ongeval deze pijnklachten niet had, de diagnose neuropraxie van de nervus ischiadicus rechts ongevalsgerelateerd is en de betrokken artsen er van uit gaan dat deze pijnklachten verband houden met het ongeval. Op grond van de aard van het letsel, de daarmee verband houdende pijnbestrijdingsbehandelingen en de impact van een en ander op het leven van [gedaagde] ziet de rechtbank aanleiding een immateriële schadevergoeding toe te kennen van € 19.000,--.
(Buiten)gerechtelijke kosten
4.27. [gedaagde] heeft een bedrag van € 35.000,-- gevorderd in verband met kosten van deskundige bijstand. Daarbij zou het gaan om facturen van Pals die als productie 16 zijn overgelegd. Ter zitting heeft de advocaat van [gedaagde] verklaard dat een deel van die facturen al is betaald zodat de vordering nog moet worden verminderd. De resterende facturen – die van 6 september 2005, 6 juli 2007 en 23 januari 2008 zouden alle betrekking hebben op door Pals gemaakte berekeningen. Allianz bestrijdt dat. Uit de omschrijving op die facturen blijkt niet dat die slechts op door Pals gemaakte berekeningen zien. Daarbij is het resterende bedrag - volgens [gedaagde] zo’n € 21.000,-- - wel erg hoog voor berekeningen, aldus Allianz.
4.28. [gedaagde] krijgt de gelegenheid bij akte zijn vordering op dit punt te verminderen met het reeds betaalde bedrag. Voorts zal hij bij die akte nader moeten toelichten en met stukken moeten onderbouwen op welke werkzaamheden die facturen betrekking hebben. Allianz krijgt de gelegenheid daarop te reageren in haar akte.
Pro memorie-posten
4.29. Ter zitting heeft [gedaagde] toegelicht waaruit de pro memorie posten bestaan. Daarbij gaat het onder meer om gederfd dividend en gemiste vermogensopbouw binnen de ondernemingen. Aan die vorderingen ligt ten grondslag dat [gedaagde] die voordelen misloopt vanwege het faillissement van zijn ondernemingen. Zoals hiervoor is beslist (4.18.), is de stelling dat die faillissementen in oorzakelijk verband staan met het ongeval onvoldoende onderbouwd en wordt daaraan voorbij gegaan. Daarop stuiten ook deze vorderingen af.
4.30. Wat betreft de overige pro memorie posten (reiskosten, medische kosten e.d.) is de rechtbank van oordeel dat deze schade in de procedure kan worden begroot. [gedaagde] zal bij zijn akte moeten uiteenzetten om welke schadeposten het gaat en wat de hoogte daarvan is, zoveel mogelijk onderbouwd met bewijzen. Allianz kan daarop in haar akte reageren.
Vaststelling schade
4.31. Aan de al genoemde rekenkundige zal worden verzocht de totale schade van [gedaagde] te berekenen en uit te rekenen hoeveel Allianz nog aan [gedaagde] zal moeten vergoeden na aftrek van de betaalde voorschotten. Met het oog hierop wordt aan de beide partijen verzocht in hun aktes te vermelden welke voorschotbedragen door Allianz zijn voldaan en op welke data.
4.32. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en reconventie
verwijst de zaak naar de rol van 22 april 2009 voor akte aan de zijde van [gedaagde] als bedoeld in 4.22., 4.23., 4.28., 4.30. en 4.31.;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide, mr. C.M.E. Lagarde en mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2009.
cc:SG