Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 178643 / KG ZA 08-806
Vonnis in kort geding van 4 februari 2009
in de zaak van
de stichting
STICHTING VILENTE,
gevestigd te Ede,
eiseres,
advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Enschede,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RENKUM,
zetelend te Oosterbeek,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ARNHEM,
zetelend te Arnhem,
gedaagden,
advocaat mr. C.J.G.M. Bartels te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna Vilente en de gemeente Arnhem en de gemeente Renkum (gezamenlijk de gemeenten) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Vilente
- de pleitnota van de gemeenten.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Vilente is een zorginstelling, die onder meer thuiszorg verleent in de regio Ede, Wageningen, Renkum en omgeving.
2.2. Op 1 oktober 2008 hebben de gemeenten Arnhem, Doesburg, Duiven, Lingewaard, Overbetuwe, Renkum, Rheden, Rozendaal, Rijnwaarden, Westervoort en Zevenaar door middel van een aankondiging van opdracht de Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de opdracht ‘Hulp bij huishouden’ (hierna: de opdracht), zoals bedoeld in de Wet maatschappelijke ondersteuning (hierna: Wmo). De gemeente Arnhem is de penvoerder namens de genoemde gemeenten. Op deze aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: BAO) van toepassing.
2.3. De opdracht is verdeeld in 27 percelen. Een inschrijver kan voor één of meerdere percelen inschrijven. In het aanbestedingsdocument is – voor zover hier relevant – het volgende opgenomen:
1.3. De opdracht
1.3.2. Het onderscheid tussen Hbh (hulp bij huishouden, de voorzieningenrechter) 1 (basis) en Hbh 2 (basis + ondersteuning en instructie voor het voeren van de huishouding) komt te vervallen. Er is sprake van één vorm van dienstverlening. Voor deze dienstverlening wordt één integraal tarief aan de thuiszorgaanbieder betaald.
1.3.7. Per Perceel wordt gegund aan alle inschrijvers die (tijdig) voor het desbetreffende Perceel hebben ingeschreven en die voldoen aan de voor het desbetreffende Perceel geldende (minimale) geschiktheidseisen en gunningsvoorwaarden. Opdrachtnemers dienen de werkzaamheden te verrichten tegen een all-in tarief van € 21,50 per uur voor alle Percelen.
1.3.8. In dit uurtarief zijn alle kosten begrepen. Inbegrepen zijn, maar niet uitsluitend: de werkzaamheden zoals omschreven in het Programma van Eisen, reistijd, administratieve handelingen, overhead, intake, evaluatie en overdracht, rapportages alsmede alle (overige) verplichtingen voortvloeiende uit de Overeenkomst. Voor de volledigheid wordt gemeld dat het uurtarief vrijgesteld is van omzetbelasting.
1.5. Aanbestedingsdocument en -procedure
1.5.5. Dit aanbestedingsdocument is met grote zorg samengesteld. Mocht inschrijver echter onvolkomenheden, tegenstrijdigheden, gebreken of bepalingen in strijd met het Bao en/of algemene aanbestedingsbeginselen constateren dan verzoeken wij u hiervan zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk voor afloop van de uiterste termijn voor het stellen van vragen (zie tijdschema par. 1.8) schriftelijk melding te maken bij de Aanbestedende Dienst om zonodig een en ander te corrigeren of bij te stellen. Mochten voorafgaande aan de indiening van de Inschrijving geen (tijdige) opmerkingen en/of vragen ten aanzien van (maar niet uitsluitend) de gunningssystematiek, het programma van eisen, of de overeenkomst van een Inschrijver zijn ontvangen, dan wordt de Inschrijver geacht te hebben ingestemd met het Aanbestedingsdocument. Na de Gunningsbeslissing kan de Inschrijver hier geen beroep meer op doen. Indien Inschrijver niet tijdig op de voorgeschreven wijze de Aanbestedende Dienst heeft geattendeerd, is Inschrijver niet-ontvankelijk in enige (latere) vordering gericht tegen de vermeende onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid van de aanbesteding anderszins.
6. Gunningscriteria
Voorwaarden voor gunning
Per Perceel vindt gunning plaats aan alle inschrijver(s) die de economisch meest voordelige inschrijving hebben ingediend. Hiermee worden bedoeld de Inschrijvingen die voldoen aan de voorwaarden zoals bepaald in 6.1.2.
Voor gunning van een Raamovereenkomst komen per Perceel bij voldoende geschiktheid minimaal drie Inschrijvers in aanmerking en maximaal alle Inschrijvers per Perceel die voldoen aan de uitsluitingsgronden, minimumeisen ten aanzien van de selectie en de navolgende voorwaarden voor gunning:
• onvoorwaardelijke instemming met alle minimumeisen zoals gesteld in Bijlage 1 (Programma van eisen); en
• onvoorwaardelijke instemming met de definitieve raamovereenkomst en bijbehorende Bijlagen; en
• die expliciet en onvoorwaardelijk hebben verklaard in te stemmen met de door de Aanbestedende Dienst vastgestelde tarieven (Bijlage 6 Aanbestedingsdocument, onder sub 3 “Tarieven”).
In bijlage 6 van het Aanbestedingsdocument (Format deel C inschrijving: vragenlijst ten behoeve van de gunning) is onder sub 3 “Tarieven” onder meer opgenomen:
Er is een tarief vastgesteld waarvoor de werkzaamheden moeten worden verricht conform het Programma van Eisen en Wensen van € 21,50. (…)
Stemt u onvoorwaardelijk in met voormelde uurtarieven voor alle Percelen waarvoor u inschrijft. Opgemerkt wordt dat wanneer u niet instemt (terwijl u wel inschrijft voor een of meerdere percelen) uw Inschrijving niet in aanmerking komt voor gunning.
2.4. Bij e-mailbericht van 15 oktober 2008 heeft de heer [X], bestuurder van Vilente, de heer [Y], wethouder bij de gemeente Renkum, het volgende bericht:
Recent overlegde ik met de voorzitter van de Raad van Toezicht van Vilente, de heer [Z] (inwoner van Renkum) over de ontwikkelingen in de WMO en de offertes van die drie gemeenten waar Vilente thuiszorg levert.
Uitgaande van de maximale tarieven die door Ede, Wageningen en Renkum zijn geformuleerd, calculeert Vilente voor 2009 wederom grote verliezen op de huishoudelijke zorg. De offerte van de gemeente Renkum draagt daar zeer substantieel aan bij. Met het maximumuurtarief van € 21,50 dat Renkum biedt, kan Vilente niet kostendekkend leveren.
Dit laat ons geen andere conclusie dan ons uit de huishoudelijk zorg terug te trekken. De afgelopen jaren is Vilente financieel ernstig in de problemen gekomen en het WMO-dossier heeft daar fors aan bijgedragen. Het is een voorlopige conclusie, nog geen definitief besluit.
Het besluit zou concreet collectief ontslag betekenen voor 200 medewerkers waarvan naar schatting 120 uit Renkum. (…)
Wij verzoeken u over deze kwestie op korte termijn met B&W van Renkum in gesprek te komen.
2.5. In reactie op voornoemd bericht heeft de heer [ YY] de heer [XX] op 22 oktober 2008 bericht:
Uiteraard ben ik samen met burgemeester [W] bereid u en dhr [ZZ] voor overleg te ontvangen. (…)
ten overvloede wil ik u er op wijzen dat wij in het kader van de lopende aanbesteding geen nadere mededelingen kunnen doen of wel toezeggingen kunnen doen ten aanzien onderdelen van deze aanbesteding. Voor vragen en ander zaken die de aanbesteding betreffen zullen wij u, zoals ook bij u bekend, doorverwijzen naar de penvoerder die namens de regio optreedt, dhr [V], van de gemeente Arnhem.
2.6. In de Nota van Inlichtingen van 27 oktober 2008 is onder meer het volgende opgenomen:
1. Vragen over het aanbestedingsdocument
Nr. Vraag Antwoord
9.
blz. 9
1.3.7 Is het all-in tarief een vaststaand tarief? Zal er nog indexering plaatsvinden? Zie ook antwoord op vraag nr. 158 en nr. 160
10.
blz. 9
1.3.7 Kunt u aangeven hoe de gemeenten tot deze prijsstelling zijn gekomen? Hoe is deze opgebouwd? Deze prijs is op basis van gefundeerd onderzoek tot stand gekomen.
11.
blz. 9
1.3.7 Wij vinden het tarief te laag. Uit dit tarief kunnen nauwelijks lonen conform CAO betaald worden. Zijn gemeenten bereid het tarief te verhogen? Nee.
12.
blz. 9
1.3.7 Waar baseren gemeenten het tarief van € 21,50 op? Welke opbouw hanteren gemeenten voor dit tarief? Zie antwoord op vraag 10.
13.
blz. 9
1.3.8 In het uurtarief van € 21,50 zijn alle kosten begrepen. Inbegrepen zijn, maar niet uitsluitend: de werkzaamheden zoals omschreven in het Programma van Eisen, reistijd, administratieve handelingen, overhead, intake, evaluatie en overdracht, rapportages alsmede alle (overige) verplichtingen voortvloeiende uit de Overeenkomst. Vraag: wat wordt bedoeld met “niet uitsluitend”? De bedoeling van gemeenten is dat alle mogelijke kosten zijn inbegrepen in het uurtarief waaronder in ieder geval de genoemde kosten.
36.
blz. 13
1.5.5 U geeft hier aan dat indien de inschrijver de Aanbestedende dienst niet tijdig op de voorgeschreven wijze heeft geattendeerd op tegenstrijdigheden, onvolkomenheden e.d. inschrijver niet-ontvankelijk is in enige latere vordering gericht tegen de vermeende onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid van de aanbesteding anderszins. Dit is naar onze mening niet in lijn met de jurisprudentie, die ervan uitgaat dat tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten in het voordeel moeten worden uitgelegd van de inschrijver (omdat die de aanbestedingsdocumenten niet heeft opgesteld.) Wij verzoeken u dan ook om deze zinnen te laten vervallen. Wij laten dit niet vervallen. Van geïnteresseerden mag worden verwacht dat zij tijdig de aanbestedende dienst informeren over eventuele tegenstrijdigheden etc.. Dit is bepaald in het zogenaamde Grossmann-arrest van het EG-Hof van Justitie, d.d. 12 februari 2004 (C-230/02)
81.
blz. 35
Par. 2 De gemeenten gaan uit van een kostprijstarief, waarbij CAO VVT vertrekpunt is. Kunt u aangeven welke FWG niveaus u heeft gehanteerd bij de vaststelling van de kostprijs? Zie antwoord op vraag nr. 10
82.
blz. 35
Par. 2 Met welke produktiviteitpercentage is in dit uurtarief rekening gehouden? Zie antwoord op vraag nr. 10
83.
blz. 35
Par. 2 Met welk percentage overhead is in dit uurtarief rekening gehouden? Zie antwoord op vraag nr. 10
2.7. In de tweede Nota van Inlichtingen van 10 november 2008 is voor zover hier van belang het volgende opgetekend:
1. Vragen over het aanbestedingsdocument
Nr. Vraag Antwoord
187.
Antwoord op nummer 10 inlichtingennota d.d. 27-10-2008 Kunnen wij inzicht krijgen in dit onderzoek? Nee.
2. Vragen over Bijlage 1 Programma van Eisen en Wensen
Nr. Vraag Antwoord
192.
Blz. 35 par. 2 Is de gemeente bereid het tarief op te hogen naar een tarief vergelijkbaar met de voorgestelde tarieven in Nijmegen en Eindhoven? Nee.
193.
Blz. 35 par. 2 Is de gemeente bereid inzicht te geven in de opbouw van het voorgestelde tarief? Nee.
194.
Blz. 35 par. 2 Om de werkzaamheden tegen het gestelde tarief uit te voeren zijn forse ingrijpende maatregelen nodig binnen onze organisatie, waarbij we overleg voeren met vakbonden en OR. Is de gemeente bereid met ons in overleg te treden, en met vakbonden en or? Nee, dat is niet een taak van gemeenten.
2.8. Vilente heeft op 12 november 2008 tijdig ingeschreven op de percelen 19 (Renkum en Heelsum) en 20 (Oosterbeek, Doorwerth, Heveadorp en Wolfheze). Voornoemde percelen betreffen de gemeente Renkum. In de vragenlijst ten behoeve van de gunning heeft Vilente onder punt 3. Tarieven verklaard dat zij inschrijft tegen een uurtarief van € 24,50.
2.9. Op de aanbesteding hebben in totaal 21 zorgverleners ingeschreven.
2.10. Bij brief van 1 december 2008 heeft de gemeente Arnhem Vilente onder meer het volgende bericht:
Wij hebben uw inschrijving voor de Europese aanbesteding Hulp bij het huishouden zorgvuldig beoordeeld. (…)
Uw aanbesteding inschrijving is beoordeeld op basis van de vooraf in het Aanbestedingsdocument bekend gemaakte selectiecriteria en gunningscriteria. Per perceel vindt gunning plaats aan alle inschrijver(s) die de economisch meest voordelige inschrijving hebben ingediend. Hiermee worden bedoeld de inschrijvingen die voldoen aan de voorwaarden zoals bepaald in 6.1.2. van het Aanbestedingsdocument.
Bij de beoordeling is gebleken dat u een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Uw inschrijving is ongeldig omdat u niet instemt met het vastgestelde tarief voor hulp bij het huishouden. U voldoet daarmee niet aan de gunningsvoorwaarde zoals omschreven in 6.1.2. van het Aanbestedingsdocument. De opdracht wordt dan ook niet aan Vilente gegund.
Uit het bij de brief gevoegde proces-verbaal blijkt dat in totaal aan 20 inschrijvers wordt gegund. Ten aanzien van de percelen 19 en 20 wordt de opdracht aan 13 inschrijvers gegund.
3. Het geschil
3.1. Vilente vordert dat de voorzieningenrechter
primair
I. de gemeente Renkum en de gemeente Arnhem verbiedt om de percelen 19 en 20 van de Opdracht te gunnen aan Thuiszorgservice Nederland, Beeuwkes Thuiszorg, Groot Gelre, St. Pleyade/St. Catharina, Het Schild, CSU Total Care, Thuiszorg op Maat, Stichting Thuiszorg Middel Gelderland, Opella, Het Centrum, Attent Wonen Welzijn Zorg en Stichting Vreedenhoff, althans voor zover de gunning van deze percelen reeds plaats mocht hebben gevonden, de gemeenten te gebieden deze overeenkomsten op te zeggen althans te beëindigen,
II. de gemeente Renkum en de gemeente Arnhem verbiedt om de percelen 19 en 20 van de Opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding daarvan, welke heraanbesteding alsdan plaatsvindt overeenkomstig de inhoud van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis in kort geding,
subsidiair
I. zodanige maatregelen neemt als hij in goede justitie vermeent te behoren.
Tevens heeft Vilente gevorderd dat de gemeenten het primair en subsidiair gevorderde binnen drie dagen dienen te voldoen op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2. Vilente legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.
Allereerst stelt zij zich op het standpunt dat de onderhavige wijze van aanbesteden (het enkel stellen van minimumvoorwaarden om voor gunning in aanmerking te komen) in strijd is met richtlijn 2004/18/EG en met de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht, omdat voor eerlijke en vrije concurrentie en/of daadwerkelijke mededinging op die manier geen ruimte bestaat. Punt 46 van de considerans van de richtlijn bepaalt immers onder meer dat de beoordeling van de inschrijvingen onder voorwaarden van daadwerkelijk mededinging wordt gewaarborgd. Artikel 53 van Pro die richtlijn en artikel 54 van Pro het BAO bepalen voorts dat een aanbestedende dienst een opdracht gunt op grond van – kort gezegd – criteria die verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht indien gunning plaatsvindt vanuit het oogpunt van de economisch meest voordelige inschrijving óf op grond van de laagste prijs. Van een beoordeling of weging van prijs of kwaliteit van de inschrijvingen is in de onderhavige aanbesteding echter in het geheel geen sprake.
Ten tweede voert Vilente aan dat de gemeenten een irreëel uurtarief voorschrijven dat niet kostendekkend is. Op 9 december 2008 is het rapport “Transparantie in de kostenstructuur van hulp bij huishouden” van PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC) verschenen, dat is opgesteld in opdracht van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) en dat als doel had gemeenten en aanbieders van hulp bij huishouden met het oog op nieuwe aanbestedingen te faciliteren door inzicht te bieden in de elementen die de kostprijs bepalen. In dit rapport wordt geconcludeerd dat de gemiddelde kostprijs voor huishoudelijke hulp in 2008 € 21,54 bedroeg. Daarnaast wordt in dat rapport de verwachting uitgesproken dat door de wijziging van de Wmo de kosten voor de zorginstellingen zullen stijgen in 2009.
Naar aanleiding van voornoemd rapport heeft Vilente PWC gevraagd om een rapport op te maken dat is toegespitst op de onderhavige aanbesteding, meer in bijzonder op de percelen 19 en 20. In dit rapport, gedateerd 19 januari 2009, wordt verwezen naar het rapport van Deloitte d.d. 14 november 2008 dat op verzoek van de gemeenten ten behoeve van de opdracht is opgemaakt. Volgens Vilente is in dat rapport met een lagere inschaling van medewerkers gerekend dan in werkelijkheid. Verder wordt in het rapport van Deloitte een ander, lager percentage aan overheadkosten gehanteerd. Tot slot wordt er ook van een andere inzetmix uitgegaan. De verhouding tussen Hbh 1 en Hbh 2 (welk onderscheid overigens formeel gezien niet meer wordt gehanteerd) wordt volgens het rapport van Deloitte vastgesteld op 50%/50%, terwijl in Renkum een mix van 24%/76% representatief is. Indien het aandeel Hbh 2 (basis huishoudelijke hulp met extra ondersteuning) groter is, wordt het gemeenschappelijk tarief voor Hbh 1 en Hbh 2 tezamen hoger.
De beoordeling van voornoemde factoren door Deloitte is, zo stelt Vilente, derhalve niet juist. Volgens Vilente is het stellen van deze gunningsvoorwaarde (het uurtarief van
€ 21,50) dan ook onrechtmatig.
Ten derde stelt Vilente dat thuiszorginstellingen AWBZ (Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten)-gelden zullen gaan gebruiken om het Wmo-gat dat ten gevolge van deze wijze van aanbesteden zal ontstaan te dichten. Met ingang van 1 januari 2009 bestaat hier echter op grond van beleidsregel CA-171 geen ruimte meer voor.
Los daarvan wordt door de AWBZ-gelden te gebruiken een beroep gedaan op de openbare middelen die voor een ander doel zijn verstrekt dan waarvoor ze uiteindelijk worden gebruikt. De gemeenten vragen zo om offertes waarin staatssteun wordt verdisconteerd die niet toelaatbaar is, terwijl zij volgens Vilente op grond van artikel 56 lid 4 van Pro het BAO de verplichting hebben om risicovolle offertes te weren.
Volgens Vilente moet het de gemeenten dan ook verboden worden om de opdracht aan de overige inschrijvers op de percelen 19 en 20 te gunnen.
3.3. De gemeenten voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Vilente.
4.2. De gemeenten hebben zich allereerst verweerd door te stellen dat Vilente geen belang heeft bij het voeren van het onderhavige kort geding. Volgens de gemeenten was in oktober 2008 (vóór de sluitingstermijn van de inschrijvingen op de aanbesteding) al duidelijk dat Vilente haar werkzaamheden op het gebied van het verlenen van huishoudelijke hulp zou stoppen en dat collectief ontslag zou worden aangevraagd voor 220 medewerkers. De financiële positie van Vilente was daarnaast de afgelopen jaren reeds slecht. Bovendien zal Vilente bij een nieuwe aanbesteding, voor zover haar vorderingen al zullen worden toegewezen, niet inschrijven omdat zij geen huishoudelijke werkzaamheden meer verricht en omdat zij – gelet op de op stapel staande overname van haar personeel door een andere zorginstelling – onvoldoende werknemers in dienst heeft.
Volgens de gemeenten moet Vilente dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen.
4.3. Dit verweer faalt. Niet kan worden vastgesteld en het is ook niet zonder meer aannemelijk geworden dat Vilente nu en in de nabije toekomst in het geheel geen zorg in de vorm van huishoudelijke hulp zal kunnen of willen aanbieden en bij eventuele heraanbesteding daarom niet zal inschrijven. Of Vilente in geval zij wel zal inschrijven in staat zal zijn over voldoende personeel te beschikken en financieel voldoende solide zal zijn om een eventuele overeenkomst uit te voeren, is iets wat te zijner tijd bij een eventuele heraanbesteding aan de orde kan komen, maar waarop thans niet vooruitgelopen kan worden.
4.4. Vilente legt in de eerste plaats aan haar vorderingen ten grondslag dat de gevolgde aanbestedingsprocedure (het zogenaamde Zeeuwse model), waarbij iedere inschrijver dezelfde prijs en hetzelfde kwaliteitsniveau dient aan te bieden en vervolgens aan iedere inschrijver die dat doet in principe ook wordt gegund, in strijd is met het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder met hetgeen daarover in de richtlijn 2004/18/EG en het BAO is opgenomen. De gemeenten hebben zich verweerd door te stellen dat Vilente dit te laat heeft aangevoerd.
4.5. Voor de beoordeling van dit standpunt is van belang de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) in de zaak Grossmann (C-230/02 van 12 februari 2004). In dat arrest is onder meer het volgende overwogen:
Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een
besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665. Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.
Uit de overwegingen in het Grossmann-arrest kan worden afgeleid dat van een (potentiële) inschrijver een pro-actieve houding wordt verwacht, op grond waarvan hij tegen eventuele onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsdocumenten opkomt in een stadium waarin die onduidelijkheden of onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt.
Geconstateerd moet worden dat het bezwaar van Vilente tegen deze wijze van aanbesteding van fundamentele aard is. Het is op zichzelf gerechtvaardigd dat zij aan de orde wenst te stellen of deze wijze van aanbesteden wel door de beugel van het mededingings- en aanbestedingsrecht kan, wat a priori niet zonder meer bevestigend is te beantwoorden. Tegelijk ligt in haar standpunt besloten dat zij aan deze wijze van aanbesteding niet zinvol kan deelnemen. Dat is dan wel iets dat Vilente voorafgaande aan de inschrijving aan de orde diende te stellen om te voorkomen dat er een voor alle betrokkenen kostbare en tijdrovende maar achteraf wellicht zinloos blijkende aanbestedingsprocedure wordt gevolgd. Zij had deze wijze van aanbesteding zonodig ook voorafgaande aan de inschrijving in kort geding kunnen doen toetsen.
4.6. Vastgesteld moet echter worden dat de betreffende kwestie door geen van de 21 inschrijvers, en dus ook niet door Vilente, voorafgaand aan de inschrijving aan de orde is gesteld. In de beide Nota’s van Inlichtingen is niet terug te vinden dat een inschrijver heeft geklaagd en/of vragen heeft gesteld over (de geoorloofdheid van) deze wijze van aanbesteden. Vilente heeft evenmin voorafgaande aan de inschrijving een kort geding geëntameerd. Nu het bezwaar van Vilente zo fundamenteel is, had van haar verwacht mogen worden dat zij dit in een zo vroeg mogelijk stadium aan de gemeenten kenbaar zou maken. De stelling dat de onderhavige wijze van aanbesteden in strijd is met het mededingings- en aanbestedingsrecht kan in dit stadium dan ook niet meer worden aangevoerd. Het bezwaar van de gemeenten dat Vilente dit standpunt in strijd met een goede procesorde niet reeds in de dagvaarding heeft opgenomen kan daarom verder onbesproken blijven.
4.7. Ten tweede betoogt Vilente dat de gemeenten een irreëel uurtarief voorschrijven dat niet kostendekkend is, waardoor de gemeenten onrechtmatig jegens haar handelen.
Ook op dit punt voert de Gemeente als meest verstrekkend verweer aan dat Vilente haar bezwaren in dit stadium van de aanbestedingsprocedure niet meer kan aanvoeren. Zij beroepen zich daarvoor op het Grossmann-arrest en op de clausule in paragraaf 1.5.5. van de opdracht.
4.8. Het is in de aanbestedingspraktijk gebruikelijk dat gegadigden voorafgaand aan het uitbrengen van een offerte vragen kunnen stellen, die vervolgens door de aanbestedende dienst in een Nota van Inlichtingen geanonimiseerd worden vermeld en, voor zover nodig, beantwoord, waarbij de aanbestedende dienst zonodig de gegevens of eisen in de offerteaanvraag of het bestek bijstelt. Van gegadigden mag daarbij zoals hiervoor reeds is overwogen een proactieve houding worden verwacht.
Vastgesteld kan worden dat, zo blijkt uit de Nota van Inlichtingen, over de hoogte van het uurtarief diverse vragen zijn gesteld. Het is juist dat deze door andere inschrijvers dan Vilente zijn gesteld zoals zij ter zitting heeft aangegeven, echter het was de gemeenten van meet af aan duidelijk dat bij potentiële gegadigden met betrekking tot de uurprijs vragen en bezwaren bestonden. Ter zitting is door de gemeenten verklaard dat zij naar aanleiding van die vragen de kostprijs nog eens hebben laten narekenen door Deloitte. Dit heeft vervolgens niet tot een aanpassing van het uurtarief geleid. Aannemelijk is derhalve dat indien Vilente een soortgelijke vraag over het uurtarief had gesteld, zij een soortgelijk antwoord van de gemeenten had gekregen en dat dit niet tot het bijstellen van deze gunningsvoorwaarde had geleid. Bovendien heeft Vilente – weliswaar via een informele wijze – contact gezocht met de wethouder en burgemeester van de gemeente Renkum om deze kwestie en dan met name de gevolgen die het voor Vilente zou hebben met hen te bespreken. Het moet de gemeenten derhalve duidelijk zijn geweest dat er vragen en bezwaren bestonden op dit punt. Onder deze omstandigheden kunnen de gemeenten zich niet met een beroep op het Grossmann-arrest en paragraaf 1.5.5. van de opdracht tegen het aan de orde stellen van de bezwaren tegen de prijs verweren. Daarom wordt thans aan een inhoudelijke beoordeling van deze stelling toegekomen.
4.9. Vilente heeft op drie punten bezwaar tegen het door de gemeenten vastgestelde uurtarief, te weten ten aanzien van de gehanteerde inschaling, overheadkosten en inzetmix. Volgens Vilente hebben de gemeenten in hun tariefopbouw gerekend met een veel lagere inschaling van medewerkers dan in werkelijkheid zowel landelijk als in Renkum het geval is. De personeelkosten komen op deze wijze veel lager (ruim € 2,-) uit. Dit wordt volgens Vilente bevestigd in het rapport van PWC van 19 januari 2009, dat zij heeft laten opmaken. Daarnaast ligt het percentage overheadkosten dat de gemeenten hanteren 5% onder het landelijk gemiddelde. Tot slot is de gehanteerde inzetmix van invloed op de hoogte van het uurtarief. Op grond van de Wmo wordt formeel gezien geen onderscheid meer gemaakt tussen het verlenen van hulp bij huishouding (voorheen Hbh1) en het verlenen van deze hulp plus extra ondersteuning (voorheen Hbh2). De gemeenten hanteren daarom een gemiddelde van 50%/50%. Aan deze percentages koppelen de gemeenten verschillende salarisschalen. Voor de voormalige Hbh1 salarisschaal FWG 10 (periodiek 2 volgnummer 3) en de voormalige Hbh2 salarisschaal FWG 15 (periodiek 2, volgnummer 7). Zo is het uurtarief mede vastgesteld, gerekend met inzet van 50% schaal 10 en 50% schaal 15.
De realiteit is volgens Vilente anders. Landelijk, maar vooral in de gemeente Renkum, is er meer vraag naar extra ondersteunende huishoudelijke hulp die moet worden uitgevoerd door extra gekwalificeerd personeel, waardoor het percentage Hbh2 aanzienlijk hoger is. Een mix van 24%/76% is volgens Vilente in de gemeente Renkum representatief. Hierdoor komen de loonkosten ook hoger uit.
4.10. Kernvraag die in dit geschil dient te worden beantwoord, is of in zijn algemeenheid bezien het in de onderhavige aanbestedingsprocedure door de gemeenten gehanteerde gunningscriterium, zijnde het vastgestelde maximum uurtarief van € 21,50 zozeer afwijkt van een uurtarief dat nodig is om nog kostendekkend te werken dat het jegens Vilente (en andere zorgaanbieders) onrechtmatig is dat in het kader van deze aanbesteding te eisen om voor gunning in aanmerking te komen.
4.11. De gemeenten hebben uitvoerig onderzoek gedaan ten einde het uurtarief vast te stellen, waartoe zij onafhankelijke rapporten van onderzoeken door andere gemeenten hebben gebruikt. Niet weersproken is dat de kostprijsberekening is gevalideerd door een accountant. Nadat diverse vragen over het uurtarief waren gesteld, hebben de gemeenten de kostprijs nog eens na laten rekenen door Deloitte. Dit heeft geresulteerd in een rapport gedateerd 14 november 2008. Vilente heeft hierop voornoemde berekening laten controleren door PWC, hetgeen heeft geleid tot het rapport van 19 januari 2009 en de door Vilente onder 4.9. opgeworpen bezwaren. Partijen zijn vervolgens ter zitting in een discussie over de gehanteerde kostprijs beland die in kort geding moeilijk te verifiëren valt. De gemeenten betogen in reactie op de stellingen van Vilente dat er enkele onjuistheden zitten in het rapport van 19 januari 2009 en in de berekeningen en redeneringen van Vilente. Zo blijkt volgens hen bijvoorbeeld uit kostprijsberekeningen die Vilente in respectievelijk september 2008 en oktober 2008 aan de gemeente Renkum heeft overgelegd en het rapport van PWC van 19 januari 2009 dat er telkenmale verschillende uitgangspunten worden gehanteerd ten aanzien van sociale lasten, overhead en overige personeelskosten. Niet alleen partijen verschillen van mening over de kostprijs van huishoudelijke hulp, maar ook landelijk – binnen de uitvoering van de Wmo – bestaat er klaarblijkelijk discussie hierover. Daarom heeft het Ministerie van VWS PWC onderzoek laten verrichten hiernaar. Uit haar rapport van 9 december 2008 blijkt dat de gemiddelde kostprijs van huishoudelijke hulp in 2008
€ 21,54 bedraagt, met een bandbreedte van € 18,74 (op 2 na laagste) tot € 26,11 (op 2 na hoogste).
4.12. Het voorgaande illustreert dat het uurtarief op verschillende manieren kan worden berekend en dat men van mening kan verschillen over de wijze van berekening. In het bestek van dit kort geding kan hier geen nader onderzoek naar worden verricht.
Het door Vilente in het geding gebrachte rapport van PWC van 19 januari 2009 kan, voorlopig geoordeeld, niet tot de overtuiging leiden dat het door de gemeenten gehanteerde uurtarief onjuist is. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat de gemeenten de kostprijs op een zodanige onzorgvuldige wijze zouden hebben vastgesteld dat de aanbestedingsprocedure hierdoor op een onjuiste wijze heeft plaatsgevonden.
Geconstateerd moet op dit punt nog worden dat een van de belangrijkste bezwaren van Vilente de gehanteerde inzetmix 50% schaal 10 en 50% schaal 15 betreft. Vilente koppelt haar stelling dat die inzetmix onjuist is daaraan dat de verhouding Hbh1 en Hbh2 voor haar 24%/76% bedraagt. De gemeenten hebben er daartegenover terecht op gewezen dat een onderscheid tussen Hbh1 en Hbh2 bij de onderhavige aanbesteding juist en desbewust niet meer wordt gemaakt. In hun visie is er nog slechts Hbh die de zorgaanbieder met een gemiddelde van schaal 10 en schaal 15 moet kunnen leveren.
4.13. Daar komt bij dat twintig van de eenentwintig inschrijvers wel voor een bedrag van € 21,50 hebben ingeschreven. Dat het hierbij zou gaan om enkele lege besloten vennootschappen laat onverlet dat er verschillende zorginstellingen hebben ingeschreven die de huishoudelijke hulp kennelijk tegen het door de gemeenten gehanteerde tarief kunnen aanbieden wat doet veronderstellen dat zij tegen dat tarief kostendekkend kunnen opereren. Dat de personeelsopbouw van Vilente zo is dat haar totale personeelskosten aanmerkelijk hoger uitvallen dan die van anderen is begrijpelijkerwijs voor haar een probleem maar iets dat in het kader van aanbesteding van zorg zoals die thans geschiedt voor haar rekening en risico komt.
In het licht van het een en ander bezien is het hanteren van voornoemd uurtarief als gunningsvoorwaarde derhalve op voorhand niet onrechtmatig, disproportioneel of discriminatoir tegenover een zorginstelling als Vilente die kennelijk een werkwijze en personeelsbestand heeft waarvan de kosten hoger zijn.
4.14. Vilente heeft tot slot nog betoogd dat de gemeenten de zorginstellingen, om te kunnen voldoen aan de gestelde prijseis, als het ware dwingen om door de Staat verstrekte AWBZ-gelden te gebruiken voor Wmo-doeleinden, waardoor volgens Vilente deze openbare middelen voor een ander doel worden gebruikt dan waarvoor ze zijn verstrekt. Op deze manier wordt staatssteun in de offertes verdisconteerd die niet toelaatbaar is. Vilente verwijst naar artikel 56 lid 4 BAO Pro, waarin volgens haar is opgenomen dat een aanbestedende dienst de verplichting heeft om risicovolle offertes te weren.
4.15. Vooropgesteld moet worden dat artikel 56 lid 4 BOA Pro – kort gezegd – bepaalt dat wanneer een aanbestedende dienst constateert dat een inschrijving abnormaal laag is omdat de inschrijver staatssteun heeft gekregen, de inschrijving op die grond wordt afgewezen.
Op het moment dat een inschrijver om te kunnen voldoen aan de eisen die door de aanbestedende dienst worden gesteld AWBZ-gelden overhevelt naar de Wmo-pot, handelt deze inschrijver strikt genomen gesubsidieerd. Het is echter niet zo dat de Staat de gelden rechtstreeks verstrekt aan de inschrijver om te gebruiken voor het Wmo-tekort. Laatstgenoemde gebruikt deze AWBZ-gelden zelf voor een ander doel dan waarvoor ze ter beschikking zijn gesteld. Een dergelijke handelwijze kan dan ook vooralsnog niet als staatssteun worden gekwalificeerd. Bovendien zou de benadering van Vilente betekenen dat een inschrijver het in zijn macht zou hebben om de gehele aanbestedingsprocedure te dwarsbomen door eigenmachtig overheidsfinanciering voor een ander doel aan te wenden.
Vilente heeft overigens onvoldoende aangetoond dat daadwerkelijk van de AWBZ-gelden gebruik wordt gemaakt voor dit doel en dat het samenstel van regelgeving op het gebied van de zorgverlening kan leiden tot de conclusie dat sprake is van verboden staatssteun, daargelaten wat daarvan het gevolg zou zijn voor de onderhavige aanbestedingsprocedure.
4.16. Al het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van Vilente zullen worden afgewezen.
4.17. Vilente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht € 254,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Vilente in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.070,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 4 februari 2009.