Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 149092 / HA ZA 06-2179
Vonnis van 3 december 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLG EUROPE VENLO B.V.,
gevestigd te Venlo,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.T. Bolt te Arnhem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOORANK PRODUCTIONS B.V.,
gevestigd te Didam en kantoorhoudende te Zevenaar,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.A. van der Dussen te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DISTILLERIES GROUP TOORANK B.V.,
gevestigd te Didam en kantoorhoudende te Zevenaar,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.A. van der Dussen te Arnhem,
3. de vennootschap naar buitenlands recht
TOORANK U.K. LTD,
gevestigd te Silbury Court, Groot-Brittannië,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.A. van der Dussen te Arnhem,
4. de vennootschap naar buitenlands recht
BESTWAY BONDED WAREHOUSE,
gevestigd te Coventry, Groot-Brittannië,
gedaagde in conventie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna KLG, Toorank (gedaagden in conventie sub 1 tot en met 3)
en Bestway genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 juli 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 27 oktober 2008.
1.2. Tegen de niet verschenen partij Bestway is verstek verleend.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Toorank heeft in oktober 2006 aan KLG een opdracht verstrekt tot het vervoer van alcoholhoudende drank van Zevenaar naar Coventry (bestemd voor Bestway) in Engeland.
2.2. KLG heeft voor het vervoer Samskip Multimodal Container Logistics (hierna Samskip) ingeschakeld.
2.3. De lading is op 26 oktober 2006 in Zevenaar in een container met nummer GNSU59685-8 geplaatst. Daarvan is een ‘schone’ CMR-vrachtbrief afgegeven.
Het vervoer van Zevenaar naar Rotterdam is feitelijk uitgevoerd door Vepex BV.
Van Rotterdam naar de haven in Tilbury (UK) is de container geplaatst aan boord van ms Geestdijk Rotterdam. In Tilbury is de container in ontvangst genomen door Samskip. Samskip had voor het wegvervoer van Tilbury naar Coventry een andere vervoerder ingeschakeld namelijk Harlequin Transport Services Ltd.
2.4. De container is op 27 oktober 2006 door een chauffeur opgehaald bij de balie van Samskip maar de zending is niet afgeleverd bij Bestway.
2.5. Bij de stukken bevindt zich een ‘VOORBERICHT’ van Expertisebureau [betrokkene] BV te Rotterdam (hierna [betrokkene]). Daarin staat onder meer het volgende.
Op vrijdag 27 oktober 2006 meldt zich een chauffeur om 20:52 uur aan de balie van Samskip op de terminal in Tilbury. Op dat moment werkt alleen [betrokkene], welke sinds 5 maanden in dienst is bij Samskip en uitsluitend diensten draait van ’s middags 17:00 tot 21:00 uur. De chauffeur meldt containernummer, pincode en geeft zijn vervoerderscode aan als HA103.
Gezien het feit dat de gegevens juist zijn, overhandigt [betrokkene] de chauffeur zijn set documenten en wordt een jobnummer voor de terminal aangemaakt op basis waarvan de container op het chassis gezet wordt. (…) Na belading vertrekt de chauffeur.
(…)
Normaal gesproken bestaat er een identificatieplicht bij het betreden van de terminal, doch deze procedure blijkt niet gevolgd te zijn (…).
Tevens komt vast te staan dat het niet zeker is dat de pincode vermeld is. In de week van
27 oktober 2006 is vanuit kantoor Ipswich aan Tilbury bericht dat het niet in alle gevallen gelukt is vervoerders op de hoogte te brengen van de unieke pincode, doch in z’n algemeenheid de containers dan toch meegegeven kunnen worden.
2.6. In het AFSLUITEND BERICHT van [betrokkene] van 12 januari 2007 staat onder meer het volgende.
Min of meer vertrouwelijk kan ik u berichten dat in december van dit jaar (de rechtbank begrijpt 2006) een tweede poging heeft plaatsgevonden om op identieke wijze, met gebruikmaking van de naam van Harlequin Transport Services Ltd. een container wijn in ontvangst te nemen. Het toeval wil (…) en de trekker en chauffeur bij de poort staande zijn gehouden en een onderzoek is gestart door de Port of Tilbury Police.
2.7. In het AANVULLEND BERICHT van [betrokkene] van 27 maart 2007 staat nog het volgende.
Een onderhoud met Port of Tilbury Police, naar aanleiding van deze diefstal en een latere poging, heeft het navolgende naar voren gebracht:
In beide gevallen werd gebruik gemaakt van een trekker met valse kentekenplaten en een gestolen chassis. De trekkers bleken in oorsprong afkomstig te zijn van een handelaar in Kent.
De bij de poging gearresteerde chauffeur verklaarde dat hij werkloos was, leefde van een uitkering, telefonisch van een zekere [betrokkene] opdracht had gekregen om op een afgesproken plaats een trekker met chassis in ontvangst te nemen, alwaar hij instructies (containernummer en laadreferentie) kreeg, waarna hij op de terminal de container op moest halen en af moest leveren op de afgesproken plaats (…).
Informeel heeft men onderzoek gedaan naar de mogelijke identiteit van de genoemde [betrokkene] en het vermoeden bestaat, dat het hier een Samskip medewerker betreft, die eind 2006 macho-achtige gedragingen begon te vertonen en in dure grote auto’s naar kantoor kwam. Per 1 januari 2007 is deze medewerker uit dienst.
2.8. Bij de stukken bevindt zich voorts een expertiserapport van [betrokkene] van Toplis Hettema van 29 maart 2007. Daarin staat onder meer het volgende.
Door Samskip wordt gebruik gemaakt van een geautomatiseerd boekingssysteem waarop alle vestigingen van Samskip zijn aangesloten.
Voor elke geboekte opdracht wordt een nieuw dossier in het systeem aangemaakt onder vermelding van de gegevens van de opdrachtgever, de afzender, de bestemming, de aard van de lading en het containernummer.
Bij de aanmaak van dit electronisch dossier wordt automatisch een uniek dossiernummer gegenereerd.
Zoals wij in onze brief van 6 maart 2007 hebben vermeld, wordt het dossiernummer van Samskip tevens gebruikt als laadreferentienummer. Dit unieke nummer wordt in de dagelijkse praktijk aangeduid als de “pincode”.
(…)
Naast de hierboven genoemde pincode is er een vervoerderscode in gebruik. (…) De vervoerderscode voor Harlequin bestaat uit de letters HA gevolgd door een driecijferig nummer.
Alvorens Samskip toestemming verleent de container uit te halen en weg te voeren, dient een chauffeur de volgende gegevens aan de balie van Samskip te melden:
A de juiste vervoerdercode
B de juiste pincode
C het betreffende containernummer.
(…)
Op grond van het vorenstaande menen wij te mogen stellen dat de door het clandestien uithalen van een container benodigde en essentiële gegevens verkregen kunnen zijn via de vestigingen van Samskip, de Port of Tilbury en de vervoerder Harlequin.
(…)
Uit het onderzoek van de politie is naar voren gekomen dat er geen relatie bestaat tussen de beide “valse chauffeurs”en de vervoerder Harlequin. De identiteit van de chauffeur van oktober 2006 is overigens nimmer vastgesteld. (…) Vermoedelijk hebben de beide valse chauffeurs gewerkt in opdracht van een criminele groepering uit de regio Kent, welke groepering kans heeft gezien aan de voor deze diefstallen essentiële informatie te komen.
Op grond van haar onderzoek is de politie van mening dat de informatie is gelekt door een personeelslid van Samskip. De politie merkt hierbij op dat zij het bewijs hiervoor niet kon leveren. Het personeelslid in kwestie zou inmiddels niet meer bij Samskip Tilbury werkzaam zijn.
3. Het geschil
in conventie
3.1. KLG vordert te verklaren voor recht:
dat Toorank en/of Bestway in een eventuele schadevordering jegens haar niet ontvankelijks zijn/is,
althans dat zij niet aansprakelijk is jegens Toorank en Bestway ter zake de beweerde transportschade met betrekking tot de in de dagvaarding genoemde zending,
althans dat zij niet verder aansprakelijk is jegens Toorank en Bestway dan tot het bedrag van de beperking als bedoeld in artikel 23 jo Pro. 25 CMR, een en ander met veroordeling van Toorank en Bestway in de proceskosten.
3.3. Toorank voert gemotiveerd verweer.
Toorank meent dat KLG geen beroep op overmacht toekomt omdat bij de verdwijning van de lading sprake is van een ‘inside job’. Volgens Toorank is voorshands het vermoeden gerechtvaardigd dat personeel van KLG of de ondervervoerders is/zijn betrokken bij de verdwijning van de lading alcoholhoudende drank.
In verband met de omstandigheden waaronder de verdwijning heeft plaatsgevonden komt KLG ook geen beroep op de beperking van haar aansprakelijk toe, aldus Toorank.
3.4. Bestway heeft geen verweer gevoerd.
in reconventie
3.5. Toorank vordert
- KLG te veroordelen om aan haar een afschrift te verstrekken van het rapport [betrokkene] en
- KLG te veroordelen tot betaling aan Distilleries Group Toorank BV (hierna Toorank Group BV) van een bedrag van € 60.036,61 vermeerderd met de samengestelde 5% CMR rente vanaf 26 oktober 2006 alsmede de expertisekosten ad € 5.117,35 en de buitengerechtelijke kosten ad € 2.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de reconventionele vordering (18 juni 2008),
een en ander met veroordeling van KLG in de proceskosten.
Het bedrag van € 60.036,61 heeft betrekking op de factuurwaarde van de accijnzen.
3.6. Toorank legt aan haar vordering ten grondslag dat KLG geen beroep toekomt op de beperking van haar aansprakelijkheid zodat KLG aansprakelijk is voor de factuurwaarde van de accijnzen en de expertise- en buitengerechtelijke kosten.
Toorank Group BV stelt dat zij last en volmacht bezit om de vordering op haar naam te innen.
3.7. KLG voert gemotiveerd verweer maar legt wel het gevraagde rapport [betrokkene] over. KLG betwist dat een van haar medewerkers of een medewerker van Samskip is betrokken bij de verdwijning van de lading. Zelfs als dat wel het geval zou zijn, dan betekent dat volgens KLG nog niet dat zij onbeperkt aansprakelijk is voor de schade omdat die betrokken werknemer van Samskip niet handelde in de uitoefening van zijn werkzaamheden.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. De overeenkomst tussen partijen wordt volgens artikel 1 CMR Pro beheerst door de bepalingen van dat verdrag.
4.2. De rechtbank is op grond van artikel 31 CMR Pro bevoegd om kennis te nemen van de onderhavige vordering omdat de lading in Zevenaar in ontvangst is genomen.
in conventie
de vorderingen tegen Bestway
4.3. Hoewel Bestway geen verweer heeft gevoerd, zal de primair gevorderde verklaring voor recht als ongegrond worden afgewezen omdat die vordering betrekking heeft op een door Bestway mogelijk in de toekomst in stellen vordering en de rechtbank thans niet kan beoordelen of Bestway in alle gevallen niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering.
4.4. De subsidiair gevorderde verklaring voor recht is jegens Bestway vanwege het ontbreken van verweer wel toewijsbaar nu die vordering de rechtbank voor het overige niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt.
4.5. Bestway zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld voor zover die kosten voor haar rekening komen. De rechtbank heeft uit de stukken niet kunnen opmaken hoeveel de explootkosten ten laste van Bestway bedragen. KLG kan die kosten alsnog opgeven bij gelegenheid van de hierna genoemde akte.
De vorderingen tegen Toorank
4.6. Op de comparitie is gebleken dat KLG en Toorank het eens zijn dat KLG geen beroep op overmacht als bedoeld in artikel 17 lid 2 CMR Pro toekomt zodat ten aanzien van Toorank de primair en subsidiair gevorderde verklaringen voor recht niet toewijsbaar zijn.
4.7. KLG is met inachtneming van de beperkingen zoals bepaald in artikel 23 CMR Pro aansprakelijk voor de vergoeding van de schade door het verdwijnen van de lading, tenzij de schade voortspruit uit de opzet of schuld van haar zijde, van haar ondergeschikten of van
- kort gezegd - alle andere hulppersonen in het geval die ondergeschikten of hulppersonen handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden (artikel 29 CMR Pro).
4.8. Toorank stelt zich op het standpunt dat uit de hiervoor geciteerde inhoud van de expertiserapporten volgt dat sprake is van een interne betrokkenheid van KLG en/of Samskip omdat de container is opgehaald door gebruik te maken van een unieke pincode en omdat uit die rapporten blijkt van de betrokkenheid van een werknemer van Samskip, verder genoemd ‘[betrokkene]’ bij het verdwijnen van de lading. Volgens Toorank is KLG aansprakelijk voor de gedragingen van ‘[betrokkene]’.
4.9. KLG meent dat zij niet aansprakelijk is voor gedragingen van ‘[betrokkene]’ omdat hij niet handelende in de uitoefening van zijn werkzaamheden zoals bedoeld in de artikelen 3 en
29 CMR. Volgens KLG moet de kring van hulppersonen niet ruim worden getrokken en zij beroept zich in dit verband op HR 14 juni 2002, NJ 2002, 495 (Geldnet) over de reikwijdte van artikel 6:76 BW Pro.
4.10. De rechtbank stelt voorop dat uit de stukken niet volgt dat een werknemer van KLG betrokken was bij de verdwijning van de lading. Hoewel op grond van de expertiserapporten ten aanzien van de betrokkenheid van ‘[betrokkene]’ sprake is van een vermoeden, zal de rechtbank bij de verdere beoordeling veronderstellenderwijs er van uitgaan dat de inmiddels ex-werknemer van de ondervervoerder Samskip, ‘[betrokkene]’, betrokken was bij de verdwijning van de lading. In dat geval is sprake van opzettelijk handelen van ‘[betrokkene]’. De vraag is nu of dit opzettelijk handelen van ‘[betrokkene]’ kan worden toegerekend aan KLG.
4.11. Art. 3 CMR Pro bepaalt dat een vervoerder, als ware het voor zijn eigen daden en nalatigheden, aansprakelijk is voor de daden en nalatigheden van zijn ondergeschikten en van alle andere personen, van wie hij zich voor de bewerkstelliging van het vervoer bedient, zij het met de beperking dat deze ondergeschikten of die andere personen dienen te handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden. Dit artikel bevat geen uitdrukkelijke verwijzing naar nationaal recht, zoals de art. 29 en Pro 32 CMR die wel kennen. Daarom levert het door KLG in ro. 4.9 genoemde arrest geen argument op voor de door haar verdedigde beperkte uitleg. Dat arrest heeft immers betrekking op de uitleg van een bepaling van Nederlands recht.
De desbetreffende verdragsbepaling moet in overeenstemming met doel en strekking daarvan worden uitgelegd. Dienaangaande heeft te gelden dat de norm van art. 3 CMR Pro beoogt de vervoerder mede aansprakelijk te doen zijn voor tekortkomingen van degene(n) die hij zelf voor de uitvoering van zijn verbintenis heeft ingeschakeld. Deze aansprakelijkheid veronderstelt dat de vervoerder zeggenschap heeft over degene(n) die hij voor het vervoer heeft ingeschakeld. De daaraan te verbinden conclusie is dat, indien een werknemer van de vervoerder of de ondervervoerder niet op enigerlei wijze betrokken is bij het vervoer en/of bij de werkzaamheden die daarmee verband houden, het handelen van die werknemer niet is toe te rekenen aan de vervoerder (vgl. Gerechtshof ’s-Gravenhage,
6 november 2001, SES 2002, 111).
4.12. Toorank draagt in beginsel de bewijslast van haar stelling dat – kort gezegd – het handelen van ‘[betrokkene]’ moet worden toegerekend aan KLG. Om te kunnen beoordelen of Toorank dat bewijs moet worden opgedragen moet er volledige duidelijkheid over de feiten bestaan en dat is nu nog niet het geval.
De gebeurtenissen die zich bij Samskip hebben afgespeeld vallen geheel binnen de waarnemings- en invloedsfeer van KLG als verantwoordelijk vervoerder. In een geval als het onderhavige, waarin tijdens een transport waarvoor KLG verantwoordelijk is, de lading verloren gaat en het vermoeden bestaat dat daarbij een ex-werknemer van de ondervervoerder betrokken is, kan KLG niet volstaan met de blote stelling dat die werknemer niet betrokken was bij het vervoer of bij de werkzaamheden die daarmee verband houden. Van KLG kan daarom worden verlangd dat zij zodanige feitelijke gegevens verstrekt over de identiteit van ‘[betrokkene]’, welke functie hij uitoefende bij Samskip en de reden van de beëindiging van het dienstverband, dat dit aan Toorank voldoende aanknopingspunten verschaft voor een mogelijke bewijslevering.
De zaak zal daarom op de rol worden geplaatst voor akte aan de zijde van KLG, waarna Toorank daarop kan reageren.
4.13. Als de gedragingen van ‘[betrokkene]’ niet aan KLG kunnen worden toegerekend, kan in het midden blijven of ‘[betrokkene]’ betrokken was bij de verdwijning van de lading en gaat het beroep van Toorank op artikel 29 CMR Pro niet op. Anders dan Toorank meent volgt uit de expertiserapporten namelijk niet dat de container is opgehaald door gebruik te maken van een unieke pincode. In het hiervoor in ro. 2.5 weergegeven gedeelte van het rapport van [betrokkene] staat immers met zoveel woorden dat is komen vast te staan dat het niet zeker is dat de pincode vermeld is omdat het ten tijde van de verdwijning van de lading niet in alle gevallen gelukt was om de vervoerders op de hoogte te brengen van de unieke pincode. Toen zijn dus containers meegegeven zonder gebruik te maken van die pincode. Een dergelijk handelen levert echter geen opzet of schuld op als bedoeld in artikel 29 CMR Pro.
4.14. In het geval de gedragingen van ‘[betrokkene]’ wel aan KLG kunnen worden toegerekend moet nog komen vast te staan dat ‘[betrokkene]’ bij de verdwijning betrokken was. Uit de hiervoor geciteerde inhoud van de expertiserapporten blijkt van een vermoeden van zijn betrokkenheid en de rechtbank ziet hierin aanleiding om KLG dan bij wijze van tegenbewijs toe te laten dat vermoeden te ontkrachten.
KLG heeft op de comparitie aangevoerd dat de bewoordingen en de strekking van artikel
29 CMR zich tegen een dergelijke bewijsconstructie verzetten, maar dit verweer gaat niet op omdat de bewijslastverdeling in stand blijft.
in reconventie
4.15. Nadat KLG bij de conclusie van antwoord in reconventie de door Toorank gevorderde rapporten van [betrokkene] heeft overgelegd, heeft Toorank niet langer volhard bij haar vordering zodat daaromtrent niet meer behoeft te worden beslist.
4.16. Toorank is bij de hiervoor in ro. 3.6 weergegeven formulering van haar - kort gezegd - geldvorderingen uitgegaan van haar standpunt dat KLG geen beroep toekomt op de beperkte aansprakelijkheid zodat KLG aansprakelijk is voor de factuurwaarde van de accijnzen, de expertisekosten en buitengerechtelijke kosten. De rechtbank begrijpt uit deze formulering dat Toorank aan die vorderingen de voorwaarde verbindt dat KLG de beperking van haar aansprakelijkheid volgens artikel 23 CMR Pro niet toekomt.
4.17. Omdat de beslissing hierover in conventie wordt aangehouden zal iedere verdere beslissing in reconventie ook worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. bepaalt dat de zaak wordt geplaatst op de rol van 7 januari 2009 voor akte aan de zijde van KLG in verband met hetgeen hiervoor in r.o. 4.5 en 4.12 is overwogen,
in conventie en in reconventie
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Vanhommerig en in het openbaar uitgesproken op
3 december 2008.