Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 176078 / KG ZA 08-643
Vonnis in kort geding van 21 november 2008
in de zaak van
1. [eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. R.A.F. Willems te Den Bosch,
2. [eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
advocaat mr. R.A.F. Willems te Den Bosch,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. H.M. Punt te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [adres] [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [gedaagde]
- de eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen wonen allen aan de [adres] te [woonplaats]. Zij zijn daar eigenaar van verschillende percelen grond, [gedaagde] van perceel (kadastraal bekend gemeente [woonplaats], ook wel bekend als BSD) L 104, [adres] [eiser sub 1] van perceel L 125 en L 127, en [eiser sub 2] van perceel L 126. De percelen van [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] enerzijds en het perceel van [gedaagde] anderzijds worden gescheiden door de [adres] en liggen ongeveer tegenover elkaar.
De percelen van [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] liggen aan de rivierzijde van de dijk, het perceel van [gedaagde] aan de andere kant. Alle percelen hebben hun uitrit naar de dijk. [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben een gezamenlijke uitrit. De uitritten van [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] enerzijds en die van [gedaagde] anderzijds komen vrijwel tegenover elkaar op de [adres] uit. [adres] de uitrit van [gedaagde] loopt langs de zuidwestgrens van zijn perceel en langs zijn woning door naar de noordwestgrens van zijn perceel een weg (hierna: de weg) die uitkomt op de [adres].
2.2. Ten nutte van (onder meer) de huidige percelen van [adres] [eiser sub 1] en ten laste van het huidige perceel van [gedaagde] is op 13 juni 1934 de volgende erfdienstbaarheid gevestigd:
“(…) recht van uitweg, om te komen van en naar den [adres] (…) met bepaling dat het onderhoud van het hek aan den [adres] is voor rekening van den eigenaar van het lijdend erf en dat het hek boven aan den dijk voor rekening van de eigenaren der heerschende erven zal zijn.”
Krachtens akte van toedeling van 12 december 1983 is deze erfdienstbaarheid als onderdeel van de ruilverkaveling “Lek en Linge” als volgt hergevestigd:
“Ten behoeve van de kavels BSD L 124, L 125, L 127 en ten laste van de kavel BSD L 104 wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om te komen en te gaan van en naar de [adres], naar en van de heersende kavels uit te oefenen op de minst bezwarende wijze (…) waarbij de kosten van het onderhoud van die weg bij helfte ten laste komen van de eigenaar van de lijdende kavel en bij helfte ten laste van de eigenaars van de heersende kavels.”
2.3. Ten behoeve van het huidige perceel van [eiser sub 2] en ten laste van het huidige perceel van [gedaagde] is op 13 juni 1934 eveneens een erfdienstbaarheid van weg gevestigd “van en naar den dijk en den [adres]”. In de vestigingsakte zijn onder meer de volgende voorwaarden opgenomen:
“De erfdienstbaarheid is gevestigd zoo voor de tegenwoordige als voor elke toekomstige bestemming van het heerschend erf.
De uitweg mag niet worden bereden met motor- rij of voertuigen, alzoo wel met rij- en voertuigen met paarden bespannen.
De op de uitweg aanwezige, reeds gestelde of nog te stellen hekken zullen na gebruik moeten worden gesloten.”
Ook deze erfdienstbaarheid is ter gelegenheid van voornoemde ruilverkaveling hergevestigd, en wel als volgt:
“Ten behoeve van de kavel BSD L 126 en ten laste van de kavel BSD L 104 wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van uitweg om te komen van en te gaan naar de [adres] en van de heersende kavel, uit te oefenen langs de zuidwestgrens van de lijdende kavel, met bepaling dat de weg niet mag worden bereden met motorrij- of voertuigen alzo wel met rij- en voertuigen met paarden bespannen en dat de op de weg aanwezige reeds gestelde of nog te stellen hekken na gebruik moeten worden gesloten (…)”.
2.4. Het parcours van de beide erfdienstbaarheden loopt over de weg van [gedaagde].
De weg is in 2006 geasfalteerd door [gedaagde]. In de loop van 2004 heeft [gedaagde] een tweedelig ijzeren hek met spijlen en een deurkruk (hierna: het hek) geplaatst bij de toegang van de weg vanuit de [adres]. Beide delen van het hek kunnen met de hand worden geopend.
2.5. [adres] [eiser sub 1] heeft ter plaatse een agrarisch bedrijf. In dat verband wordt de weg mede door toeleveranciers van zijn bedrijf gebruikt.
2.6. Tussen partijen bestaat onenigheid over de uitoefening van de erfdienstbaarheden. Dat heeft onder meer geleid tot een bodemprocedure voor de rechtbank Arnhem (zaak- /rolnummer 133550 / HA ZA 05-2038). Daarin heeft de rechtbank bij vonnis van 25 oktober 2006 (hierna: het bodemvonnis), in conventie, onder andere beslist:
“4.1. verklaart voor recht dat [eiser sub 2] de uitweg niet mag (laten) berijden met motorvoertuigen,
4.2. verklaart voor recht dat [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] slechts op de voor [gedaagde] minst bezwarende wijze gebruik mogen maken van hun recht van erfdienstbaarheid, wat onder meer inhoudt dat zij geen onnodig lawaai mogen veroorzaken, rustig moeten rijden, niet onnodig mogen stoppen op de weg anders dan voor het openen of sluiten van de hekken, en vervuiling die zonder inachtneming van het nieuwe asfalt-wegdek overmatig genoemd kan worden moeten opruimen,
4.3. verklaart voor recht dat [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in die zin ‘aansprakelijk zijn’ voor de wijze waarop bezoekers van hun erf gebruik maken van het recht van erfdienstbaarheid dat, indien bezoekers of leveranciers zich aan een overschrijding van het minst bezwarende gebruik als zojuist bedoeld schuldig maken, daarmee inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van [gedaagde], welke inbreuk, indien deze in het kader van de uitoefening van de erfdienstbaarheden plaatsvindt, geacht wordt door de eigenaar van het desbestreffende heersende erf te zijn begaan, dat wil zeggen [adres] [eiser sub 1] en/of [eiser sub 2],
4.4. verbiedt [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gebruik te maken van het dienende erf, anders dan op de minst bezwarende wijze als onder 4.2 van het dictum bedoeld, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per overtreding, tot een maximum van
€ 10.000,--,
4.5. beveelt [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] om na gebruik van de uitweg het hekwerk aan de [adres] meteen te sluiten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per overtreding, tot een maximum van € 10.000,--
4.6. verklaart de onder 4.4 en 4.5 van het dictum gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad”
Op 9 november 2006 is het bodemvonnis aan [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] betekend, met gelijktijdig bevel om aan het daarin bepaalde te voldoen. Tegen het bodemvonnis is hoger beroep ingesteld.
2.7. De advocaat van [gedaagde] heeft bij brief van 20 december 2006 bericht dat
[adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] diverse malen het bodemvonnis hebben overtreden en dat zij om die reden respectievelijk een dwangsom van € 2.600,00 en € 600,00 moeten betalen.
2.8. Bij deurwaardersexploot van 7 maart 2007 heeft [gedaagde] [adres] [eiser sub 1] bevolen een dwangsom van ruim € 10.000,00 te betalen wegens overtreding van het bodemvonnis.
2.9. Op 10 april 2007 heeft [gedaagde] op grond van het bodemvonnis executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaken van [adres] [eiser sub 1] aan de [adres] om tot betaling te komen van een dwangsom van € 10.193,03 als [adres] [eiser sub 1] die niet voldoet. Dit is vervolgens bij deurwaardersexploot van 13 april 2007 medegedeeld aan [adres] [eiser sub 1].
2.10. De advocaat van [gedaagde] heeft aan de voormalige advocaat van [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bij brief van 11 juni 2007 onder meer geschreven dat de inmiddels op basis van het bodemvonnis verbeurde dwangsommen dienen te worden voldaan. Voorts heeft hij bij brief van 26 juli 2007 aan de voormalig advocaat van [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bericht dat hij nog geen reactie op zijn brief van 11 juni 2007 heeft mogen ontvangen en dat als niet binnen vijf werkdagen wordt geantwoord, hij opdracht heeft om de executie te hervatten.
2.11. Bij brief van 20 december 2007 heeft de advocaat van [gedaagde] aan de voormalige advocaat van [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] geschreven:
“In bovengenoemde kwestie heeft cliënt er voor gekozen om de executie driekwart jaar aan te houden om te bezien of uw cliënten zich alsnog vrijwillig zouden gedragen conform het vonnis van de rechtbank van 25 oktober 2006. Cliënt informeerde mij echter dat dit helaas nog steeds niet het geval is. Dit heeft cliënt doen besluiten de executie van het vonnis alsnog voort te zetten. Voordat ik de deurwaarder daartoe instrueer, stel ik uw cliënten in de gelegenheid de reeds verbeurde dwangsommen alsnog te voldoen.
De door (…) [adres] [eiser sub 1] verschuldigde dwangsommen belopen een bedrag van EUR 10.000,00 ter zake overtreding van het onder 4.4 in het dictum van het vonnis opgenomen verbod, alsmede een bedrag van (61 x EUR 100 =) EUR 6.100 ter zake overtreding van het onder 4.5 in het dictum van het vonnis opgenomen bevel. Ik verwijs naar het door cliënt opgestelde overzicht waarin de overtredingen gedetailleerd zijn opgenomen (Bijlage).
De door (..) [eiser sub 2] verschuldigde dwangsommen belopen een bedrag van EUR 900. Het betreft het eerder in mijn brief van 20 december 2006 genoemde zestal overtredingen, alsmede een drietal overtredingen op 27 april 2007 (twee maal lopend gebruik maken van de weg) en op 5 juni 2007 (onnodig stoppen op de weg).
Namens Cliënt verzoek ik u cliënten om de voornoemde bedragen binnen twee weken na heden te voldoen op de derdengeldenrekening van mijn kantoor. Cliënt verzekerde mij dat hij bij gebreke daarvan de executie zal voortzetten.”
Betaling van dwangsommen is uitgebleven.
2.12. Op 28 april 2008 heeft [gedaagde] bij deurwaardersexploot aan [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bericht dat zij niet hebben voldaan aan de bepalingen in het bodemvonnis, met bevel om respectievelijk € 16.100,00 en € 900,00 als verbeurde dwangsommen te betalen.
[adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben daaraan geen uitvoering gegeven.
2.13. Op 25 september 2008 heeft [gedaagde] op basis van het bodemvonnis executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaak van [eiser sub 2] aan de [adres]. Bij deurwaardersexploot van 26 september 2008 is de beslaglegging vervolgens medegedeeld aan [eiser sub 2].
3. Het geschil in conventie
3.1. [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] vorderen samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] te verbieden het bodemvonnis te executeren ter inning van dwangsommen en om [gedaagde] te bevelen de ten laste van [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gelegde executoriale beslagen op te heffen. Een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat eventueel verbeurde dwangsommen (grotendeels) zijn verjaard, voorts dat het gedeelte van het dictum in het bodemvonnis waarin de verboden handelingen staan niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en - ten slotte - dat niet vaststaat dat in strijd met het bodemvonnis is gehandeld.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [gedaagde] vordert samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis ten aanzien van [adres] [eiser sub 1] de dwangsommen in het bodemvonnis te verhogen tot € 500,00 per overtreding, met een maximum van € 50.000,00, en van [adres] [eiser sub 1] te veroordelen in de kosten van deze procedure. [gedaagde] voert daarvoor aan dat een nieuwe prikkel nodig is voor [adres] [eiser sub 1] om het bodemvonnis niet te overtreden omdat voor wat betreft
[adres] [eiser sub 1] het maximum van de dwangsommen is bereikt, aldus [gedaagde].
4.2. [adres] [eiser sub 1] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
Verjaring
5.1. [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] nemen het standpunt in dat eventueel verbeurde dwangsommen (grotendeels) zijn verjaard. Zij stellen daartoe dat tussen het exploot
van 13 april 2007, waarbij aan [adres] [eiser sub 1] is medegedeeld dat ter inning van dwangsommen executoriaal beslag is gelegd op onroerende zaken van [adres] [eiser sub 1], en de brief van 20 december 2007, waarbij de advocaat van [gedaagde] schrijft dat [gedaagde] er voor heeft gekozen de executie meer dan driekwart jaar aan te houden, meer dan zes maanden is verstreken. Dit standpunt wordt verworpen. Daartoe wordt het navolgende overwogen.
5.2. [gedaagde] heeft bij deurwaardersexploot van 13 april 2007 de beslaglegging
van 10 april daarvóór en het bevel dat daarbij is gegeven om de dwangsommen te voldoen, medegedeeld aan [adres] [eiser sub 1]. Aldus heeft [gedaagde] op 13 april 2007 de nakoming gevorderd van de betaling van een dwangsom. Artikel 611g Rv bepaalt dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Krachtens artikel 3:317 lid 1 BW kan de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis evenwel worden gestuit, onder meer door een schriftelijke aanmaning. Het beroep van [gedaagde] op die bepaling slaagt. De door [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ingeroepen verjaring door tijdsverloop van 13 april tot 20 december 2007 is gestuit bij de genoemde brieven van 11 juni en 26 juli 2007. Op grond hiervan en omdat [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voor het overige geen feiten of omstandigheden hebben gesteld ter onderbouwing van hun stelling dat eventueel verbeurde dwangsommen zijn verjaard, kan verjaring van dwangsommen dan ook niet de basis zijn voor toewijzing van de vorderingen van [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in dit kort geding.
Uitvoerbaar bij voorraad
5.3. Ook houdt geen stand de stelling van [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat de verboden handelingen in het eindvonnis niet uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard waardoor,
als gevolg van de schorsende werking van het hoger beroep, met betrekking tot die handelingen thans geen dwangsommen kunnen worden geïnd.
5.4. Weliswaar grijpt het verbod onder 4.4 in het dictum van het bodemvonnis terug
op handelingen in 4.2 en is dat gedeelte van het bodemvonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, maar het verbod onder 4.4 is dat wel, evenals het bevel onder 4.5. Dit betekent dat in geval het verbod wordt overtreden of het bevel niet wordt opgevolgd, [gedaagde] ondanks het hoger beroep het bodemvonnis ten uitvoer kan leggen ter inning van dwangsommen.
Derden
5.5. [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen verder dat als derden in strijd met het bodemvonnis handelen, zij daarvoor geen dwangsommen kunnen verbeuren. Ook daarin worden
[adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet gevolgd. Gelet op de onderlinge samenhang van het bepaalde
in 4.1 tot en met 4.6 van het bodemvonnis kan niet betwijfeld worden dat [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet alleen uitvoerbaar bij voorraad dwangsommen verschuldigd worden als zij zelf het bodemvonnis overtreden, maar ook als bezoekers van hun erf handelingen verrichten in strijd met het bodemvonnis.
Draagwijdte
5.6. Tenslotte leggen [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] aan hun vorderingen ten grondslag dat er geen handelingen zijn verricht in strijd met het bodemvonnis. [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen hiermee de draagwijdte van het bodemvonnis ter discussie. Nu de in het bodemvonnis verboden en geboden handelingen min of meer in algemene termen zijn vervat, heeft voor de afbakening van de draagwijdte van het bodemvonnis als maatstaf te gelden dat de draagwijdte beperkt is te achten tot handelingen waarvan in ernst niet betwijfeld kan worden dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod of bevel is gegeven, inbreuken, als door de rechter verboden of tegen diens bevelen, opleveren (vgl. HR 5 april 2002, NJ 2003, 356 (Euromedica/Merck)). Verder heeft te gelden dat in een executiegeschil waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een bevel tot nakoming niet of onvoldoende is nageleefd, de rechter niet tot taak heeft de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dient hij zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (vgl. HR 15 november 2002, NJ 2004, 410 (Van der Valk/Curaçao); HR 19 januari 2007,
NJ 2007, 59 (NMT/Aruba); HR 23 februari 2007, RvdW 2007, 229 (Van Zelst/S)).
5.7. [gedaagde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op grond van het bodemvonnis dwangsommen hebben verbeurd, ter zitting een geringe selectie uit een cd-rom met 3.000 foto’s getoond met daarop handelingen van [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2], dan wel van bezoekers van hun erf. Hierna zal daarom met in achtneming van de genoemde maatstaven, aan de hand van die foto’s beoordeeld worden of in strijd met het bodemvonnis is gehandeld en aldus of dwangsommen zijn verbeurd.
[adres] [eiser sub 1]
Onnodig lawaai
5.8. [gedaagde] heeft een serie foto’s getoond, aangeduid als nt, pb, qf, qr, rk en ru, waarop te zien is dat [adres] [eiser sub 1] binnen een paar minuten het hek dicht zwaait door aan de spijlen van het hek te trekken. Dat is evenwel onvoldoende om met redelijke mate van gewisheid vast te stellen dat bij het sluiten van het hek in strijd met het bepaalde in 4.2 en 4.4. van het bodemvonnis onnodig lawaai is veroorzaakt.
Rustig rijden
5.9. Voor zijn stelling dat er te snel gereden wordt op de weg, heeft [gedaagde] de fotoseries qf, rj, rm, rn, np en py getoond. Daarop is te zien dat [adres] [eiser sub 1] met zijn auto over de weg de afstand vanaf het hek tot aan de [adres] aflegt in 6 tot 11 seconden.
Niet is betwist dat die afstand ongeveer 70 meter bedraagt. Aldus heeft [adres] [eiser sub 1] zes verschillende keren sneller gereden dan ongeveer 40 km/u. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet in ernst betwijfeld worden dat dit strijdig is met de bepaling in 4.2 van het bodemvonnis dat rustig gereden dient te worden over de weg, in aanmerking genomen dat de rechtbank daaraan ten grondslag heeft gelegd dat de overlast voor [gedaagde] zoveel als redelijkerwijs mogelijk is, beperkt zal moeten worden. Aannemelijk is daarom dat [adres] [eiser sub 1] hierdoor in totaal € 600,00 aan dwangsommen heeft verbeurd.
Onnodig stoppen
5.10. Volgens [gedaagde] is [adres] [eiser sub 1] ook een dwangsom verschuldigd omdat een bezoeker aan diens erf in strijd heeft gehandeld met de bepaling in 4.2. van het dictum dat niet onnodig gestopt mag worden op de weg. [gedaagde] heeft daartoe een serie van twee foto’s getoond, xf, gemaakt op 5 juni 2007. Op beide foto’s die iets meer dan een uur na elkaar zijn gemaakt, is een vrachtwagen te zien die op de weg stilstaat. [adres] [eiser sub 1] erkent dat de vrachtwagen daar langer dan een uur heeft gestaan. Volgens hem stond de vrachtwagen daar te wachten om lading over te nemen van een andere vrachtwagen die op het erf van [adres] [eiser sub 1] was omgevallen. [gedaagde] betwist die calamiteit niet, maar stelt dat de vrachtauto ook elders had kunnen wachten. Wat er van het laatste zij, nu het hier een uitzonderlijke calamiteit betrof waarvan [gedaagde] zich dient te realiseren dat die zich toch een keer kan voordoen in een gebied waar groot materieel rijdt, zoals het onderhavige agrarisch gebied, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het parkeren op de weg in deze situatie niet strijdig was met het bodemvonnis.
Overmatige vervuiling
5.11. Ook ten aanzien van de door [gedaagde] gestelde vervuiling moet in aanmerking genomen worden dat het hier een agrarisch gebied betreft en dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van van [eiser sub 1] uit te oefenen is juist ook voor zijn agrarische bedrijf. Dan valt niet geheel te ontkomen aan enige modder, mest en dergelijke op de weg, afkomstig van landbouwvoertuigen en vrachtwagens. In dat licht bezien, geven de getoonde fotoseries tm, xg, zt en zl, dan ook onvoldoende beeld van overmatige vervuiling van de weg. Terzake hiervan zijn dan ook geen dwangsommen verbeurd.
Beschadigingen
5.12. [gedaagde] stelt verder dat [adres] [eiser sub 1] de pen waarmee het hek kan worden vergrendeld in het wegdek, bij het open- en dichtzwaaien van het hek niet aan het hek heeft opgehangen maar over de weg laten slepen en dat daardoor de asfaltlaag op de weg beschadigd is, en voorts dat [adres] [eiser sub 1] de pen heeft verbogen. In ieder geval de getoonde fotoseries pl en qx maken aannemelijk dat er in de asfaltlaag krassen van de pen staan. Nu niet waarschijnlijk is dat [gedaagde] die krassen zelf zal hebben veroorzaakt, is aannemelijk dat die beschadiging is ontstaan omdat [adres] [eiser sub 1] de pen niet aan het hek heeft gehangen bij het openen en sluiten van het hek. [adres] [eiser sub 1] heeft namelijk niet weersproken dat de pen op enig moment is vervangen door [gedaagde] omdat de pen was verbogen nadat van [eiser sub 1] de pen, die was vastgevroren, had losgewrikt en dat [gedaagde] de onderste helft van de vervangende pen wit heeft geschilderd. In ieder geval op de fotoseries rl en rk is zichtbaar dat [adres] [eiser sub 1] het hek opent/sluit terwijl het witte gedeelte van de pen onder het hek te zien is en dus niet is opgehangen aan het hek (fotoseries rl en rk). Het is niet logisch te veronderstellen dat van [eiser sub 1] de eerste pen wel telkens aan het hek zal hebben opgehangen en de nieuwe pen niet meer. [adres] [eiser sub 1] heeft dat ook niet gesteld. Bovendien duidt de op de foto zichtbare groef in het wegdek erop dat de pen veelvuldig over het asfalt is gesleept. Nu de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze uitgeoefend moet worden, en dus in ieder geval zonder schade te veroorzaken, is op grond van het hier overwogene aannemelijk dat [adres] [eiser sub 1] een dwangsom moet betalen voor beschadiging van de oude pen en voor beschadiging van het wegdek van gezamenlijk € 200,00.
Hek sluiten
5.13. Op grond van het bevel onder 4.5 in het bodemvonnis, moet het hek na openen en na sluiten meteen gesloten worden. In ieder geval op de door [gedaagde] getoonde fotoseries rs, we, wh, xm, wg en zl, is te zien dat [adres] [eiser sub 1], dan wel een bezoeker aan zijn erf, niet meteen nadat de auto, vrachtwagen of landbouwvoertuig het hek heeft gepasseerd, het hek weer sluit. Aannemelijk is daarom dat [adres] [eiser sub 1] hiervoor een dwangsom van in totaal
€ 600,00 heeft verbeurd.
[eiser sub 2]
5.14. Onder 4.1 in het bodemvonnis is voor recht verklaard dat [eiser sub 2] de weg niet mag (laten) berijden met motorvoertuigen. Ook [eiser sub 2] is vervolgens op grond van 4.2 gehouden op de minst bezwarende wijze de erfdienstbaarheid uit te oefenen, zulks op straffe van verbeurte van dwangsommen krachtens 4.4. Op fotoserie ml is zichtbaar hoe een rietdekker met zijn wagen het hek passeert, over de weg rijdt en tenslotte parkeert voor het huis van [eiser sub 2]. Op de fotoseries mo en my is te zien dat ook in de daarop volgende dagen de auto van de rietdekker bij het huis van [eiser sub 2] staat. Nu [eiser sub 2] niet heeft weersproken dat de rietdekker die dagen ook aan de kap van zijn huis heeft gewerkt, is dan ook aannemelijk dat [eiser sub 2] drie dagen in strijd met het bodemvonnis de weg heeft laten berijden door een motorvoertuig en dat hij daarvoor een dwangsom van € 300,00 verschuldigd is.
5.15. Op de getoonde fotoserie xe is een rode personenauto te zien die de weg op rijdt. Volgens [gedaagde] is dat de auto van [eiser sub 2], bestuurd door de echtgenote van [eiser sub 2].
[eiser sub 2] betwijfelt dat omdat het kenteken van de auto niet zichtbaar is, maar omdat de foto genomen is op 5 juni 2007, de dag waarop een vrachtwagen gekanteld was bij [adres] [eiser sub 1], sluit [eiser sub 2] niet uit dat het zijn echtgenote is die met hun auto over de weg rijdt omdat zij door de gekantelde vrachtwagen hun huis anderszins niet met de auto kon bereiken.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de calamiteit op 5 juni 2007,
is de voorzieningenrechter van oordeel dat (de echtgenote van ) [eiser sub 2] in dit geval het bodemvonnis niet heeft overtreden.
Conclusie
5.16. Uit het vorenstaande volgt dat in dit kort geding in ieder geval aannemelijk is dat [adres] [eiser sub 1] een dwangsom van in totaal € 1.400,00 verschuldigd is aan [gedaagde] en [eiser sub 2]
€ 300,00. Buiten de geringe selectie uit de foto’s is niet met bewijsmateriaal aannemelijk gemaakt dat meer dwangsommen zijn verbeurd. Nu zij die dwangsommen niet willen betalen, en gesteld noch gebleken is dat er andere manieren zijn om te komen tot inning van de dwangsommen dan door het executoriaal beslag op de onroerende zaken van [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2], is er geen grond voor toewijzing van hun vorderingen in dit kort geding.
5.17. [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- vast recht € 254,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.070,00
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Uit het hiervoor in de conventie overwogene volgt tevens dat in dit kort geding onvoldoende aannemelijk is dat ten aanzien van [adres] [eiser sub 1] de maximale dwangsom is bereikt. Reeds om die reden zal de vordering van [gedaagde] worden afgewezen.
6.2. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [adres] [eiser sub 1] worden begroot op € 408,00
(factor 0,5 × tarief € 816,00) als salaris van zijn advocaat.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. wijst de vorderingen af,
7.2. veroordeelt [adres] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.070,00,
7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.4. wijst de vorderingen af,
7.5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [adres] [eiser sub 1] tot op heden begroot op € 408,00,
7.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 21 november 2008.