Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 175368 / KG ZA 08-596
Vonnis in kort geding van 24 oktober 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DURA VERMEER INFRASTRUCTUUR B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
eiseres
advocaat mr. drs. F.A. van den Assem te Nijmegen,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
zetelend te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen.
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM WEGEN B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. G. ‘t Hart te Utrecht,
Partijen zullen hierna Dura Vermeer, de gemeente en BAM genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Dura Vermeer
- de pleitnota van de gemeente
- de pleitnota van BAM.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft op 10 juni 2008 de Europese openbare aanbesteding uitgeschreven van de opdracht tot herinrichting van enkele wegen rondom het UMC
St. Radboud te Nijmegen (“Rondje Heijendaal”), met als gunningscriterium de laagste prijs. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW) van toepassing.
Op grond van het Bestek (2008-16) moest bij de inschrijving een volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring met bijlagen als bedoeld in artikel 2.14 ARW worden gevoegd, die de gemeente met de overige aanbestedingsstukken digitaal beschikbaar had gesteld. Inschrijving diende uiterlijk op 16 juli 2008 om 12:00 uur te geschieden.
2.2. In het Proces-verbaal van aanbesteding dat de gemeente van de opening van de enveloppen op 16 juli 2008 om 14:00 uur heeft opgemaakt, staat dat er vijf inschrijvingen zijn ingediend. BAM staat in het Proces-verbaal als nummer 1 vermeld met een inschrijvingssom van € 3.076.000,00. Daarachter - onder het kopje ‘Bijzonderheden’ - staat dat de Eigen Verklaring niet is ingevuld. Als nummer 2 van de inschrijvers wordt Dura Vermeer genoemd, met een inschrijvingssom van € 3.132.000,00.
2.3. BAM heeft op 17 juli 2008 alsnog een ingevulde Eigen Verklaring willen indienen, maar de gemeente heeft die niet in ontvangst genomen.
2.4. Bij brieven van 21 en 23 juli 2008 heeft de gemeente BAM respectievelijk Dura Vermeer bericht voornemens te zijn de opdracht aan Dura Vermeer te gunnen. BAM heeft daarop de gemeente gedagvaard in kort geding (zaak- / rolnummer: 173246 / KG ZA 08-475) voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente bij brief van 14 augustus 2008 aan Dura Vermeer onder andere geschreven:
“Op 23 juli hebt u een brief ontvangen met het gemeentelijke voornemen tot gunning van het bestek 2008-16.
De andere inschrijvers zijn over dit voornemen geïnformeerd. Ook wordt in die brief aangegeven dat, indien men bezwaar heeft tegen een definitieve gunning aan uw bedrijf, dit binnen 15 dagen via een civiele procedure bij een rechtbank kenbaar gemaakt dient te worden. Eén van deze bedrijven heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, hetgeen inhoudt dat de gemeente pas op een later tijdstip dan gepland duidelijkheid heeft of aan uw bedrijf een definitieve opdracht gegeven kan worden.
In bovenstaand kader verzoek ik u om de gestanddoeningstermijn van uw inschrijving, zonder voorwaarden, te verlengen tot 30 september 2008.
Daarnaast hebben wij u gevraagd of u zich aan de zijde van de gemeente wil voegen in de procedure. Graag ontvangen wij van u een reactie of u hier wel of geen gebruik van wenst te maken.”
2.5. Daarop heeft Dura Vermeer bij brief van 15 augustus 2008 aan de gemeente geschreven:
“In antwoord op uw brief (…) d.d. 14 augustus 2008, bevestigen wij hierbij dat wij onze aanbieding
voor bestek 2008-16 ‘Rondje Heijendaal’, zonder voorwaarden, gestanddoen tot 30 september 2008.
Tevens hebt u gevraagd of wij ons aan uw zijde willen voegen in de procedure. Hiervan willen wij
vooralsnog géén gebruik maken.”
2.6. Dura Vermeer is niet verschenen in het kort geding van BAM tegen de gemeente (zaak- / rolnummer: 173246 / KG ZA 08-475) waarin de behandeling op 5 september 2008 heeft plaatsgevonden. In die procedure heeft de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 12 september 2008 de gemeente verboden de opdracht aan een ander dan aan BAM te gunnen onder de voorwaarde dat uit de door de gemeente bij BAM op te vragen bewijsstukken van hetgeen in de Eigen Verklaring staat, blijkt dat op BAM geen uitsluitingsgrond van toepassing is en dat BAM voldoet aan de geschiktheidseisen. De voorzieningenrechter heeft daartoe in dat vonnis onder andere overwogen:
“4.7. In de Eigen Verklaring hadden vragen met ja of nee beantwoord moeten
worden over uitsluitingsgronden inzake deelneming aan een criminele organisatie, omkoping, fraude of witwassen van geld; over financiële en economische draagkracht; over beroepsbekwaamheid en over technische en organisatorische criteria. Nu BAM Wegen bij geen van die vragen ja/nee heeft ingevuld, maar de Eigen Verklaring wel heeft ondertekend en die tezamen met alle bijbehorende bijlagen heeft ingediend, is het aannemelijk dat er sprake was van een vergissing, in die zin dat BAM Wegen op 16 juli 2008 veronderstelde dat zij een ingevulde Eigen Verklaring had ingediend. Gemeente Nijmegen heeft weliswaar diverse situaties geschetst waarin het voor een inschrijver opportuun is om niet reeds bij de inschrijving de Eigen Verklaring in te vullen - gevallen waarin de inschrijver nog niet voldoet aan alle geschiktheidseisen of gevallen waarin een uitsluitingsgrond nog op de inschrijver van toepassing is - maar Gemeente Nijmegen heeft niet gesteld en het is ook niet gebleken dat één van die situaties zich hier voordoet. Aldus heeft te gelden dat BAM Wegen op 16 juli 2008 een niet-ingevulde Eigen Verklaring heeft ingediend als gevolg van de door haar gestelde vergissing. Het moet voor Gemeente Nijmegen ook zonder meer duidelijk zijn geweest dat het hier om een kennelijke vergissing ging. Verder moet in aanmerking genomen worden dat de vragen in de Eigen Verklaring betrekking hebben op de inschrijver zelf en niet op zijn aanbieding. Niet valt in te zien welke, uit het oogpunt van transparantie en gelijkheid, ongeoorloofde voorsprong in de mededinging BAM Wegen op de overige inschrijvers zou hebben gekregen als zij op 17 juli 2008, slechts één dag na de datum van inschrijving, alsnog de ingevulde Eigen Verklaring had ingediend. Omgekeerd krijgen de andere inschrijvers zonder herstel door BAM Wegen van een kennelijke vergissing waarvan het herstel BAM Wegen niet op voorsprong zet grotere kansen op gunning zonder dat daarvoor uit oogpunt van dezelfde beginselen van mededinging een goede grond is.
4.8. Onder deze omstandigheden had Gemeente Nijmegen in het gegeven geval uit het oogpunt van zorgvuldigheid BAM Wegen gelegenheid moet bieden alsnog een goed uitgeprint exemplaar van de Eigen Verklaring in te dienen zoals BAM Wegen daags na de inschrijving heeft willen doen en BAM Wegen, die de laagste inschrijver was, uit oogpunt van evenredigheid niet zonder meer mogen uitsluiten van gunning.”
2.7. Bij brief van 23 september 2008 heeft de gemeente aan Dura Vermeer geschreven:
“Bij brief van 21 juli 2008 (…) hebben wij het voornemen kenbaar gemaakt aan uw bedrijf te gunnen.
Omdat BAM Wegen zich niet in dit voornemen kon vinden, is een kortgedingprocedure aanhangig
gemaakt bij de rechtbank Arnhem. Ondanks ons verzoek daartoe, heeft u besloten niet in deze
procedure tussen te komen dan wel te voegen. Bij vonnis van 12 september 2008 is het ons
uiteindelijk kortweg gezegd verboden de opdracht aan een ander dan BAM Wegen te gunnen. Een
afschrift van het vonnis treft u bijgevoegd aan.
Bij deze trekken wij de voorlopige gunningsbeslissing d.d. 21 juli 2008 in en berichten we dat de
opdracht voorlopig is gegund aan BAM Wegen.
Indien u zich in bovengenoemde beslissing niet kunt vinden, bestaat de mogelijkheid om dit in
verband met dwingende spoed uiterlijk binnen 7 dagen na dagtekening van deze brief via een
kortgedingprocedure bij de rechtbank aanhangig te maken. Indien niet binnen bovengenoemde
termijn een dergelijk kortgeding aanhangig is gemaakt, kunt u tegen deze beslissing in ieder geval
niet meer opkomen.
Onder voorbehoud van alle rechten en weren (waaronder met name een niet-ontvankelijkheids
verweer). ”
2.8. Vervolgens heeft Dura Vermeer bij dagvaarding van 30 september 2008
de gemeente en BAM gedagvaard in het onderhavige kort geding. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente bij brief van 2 oktober 2008 aan Dura Vermeer geschreven:
“(…) dat heden de opdracht inzake het bestek 2008-16 “Rondje Heijendaal’ definitief is gegund aan BAM Wegen B.V. Wij hebben hiertoe besloten omdat:
- het ons bij vonnis van 12 september 2008 kortweg gezegd is verboden de opdracht aan
een ander dan BAM te gunnen;
- uw dagvaarding d.d. 30 september 2008 geen (nieuwe) argumenten bevat die u niet (veel) eerder naar voren had kunnen en moeten brengen;
- uw dagvaarding van 30 september 2008 geen (nieuwe) argumenten bevat die de
voorzieningenrechter Arnhem niet reeds uitdrukkelijk heeft gewogen en blijkens het
vonnis van 12 september 2008 te licht respectievelijk onvoldoende heeft bevonden;
- langer uitstel voor de uitvoering van de opdracht gelet op de diverse
belangen niet kan worden gevergd, te meer nu op grond van de laatste informatie de
mondelinge behandeling van de aanhangig gemaakte derdenverzetprocedure mogelijk
pas plaatsvindt in november 2008;
- desgewenst uw bedrijf een bodemprocedure kan entameren indien u zou menen dat u
schade hebt geleden en wij voor deze schade aansprakelijk zouden kunnen worden gehouden, hetgeen wij betwisten.
Ik hoop dat u gelet op het bovenstaande begrip kunt opbrengen voor onze beslissing om vooruitlopend op de behandeling in kort geding van het derdenverzet tegen het vonnis
van 12 september 2008 reeds tot definitieve gunning over te gaan.”
3. Het geschil
3.1. Dura Vermeer vordert na wijziging van eis bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, met veroordeling van de gemeente en BAM in de kosten en op straffe van verbeurte van een dwangsom,
primair
I. te verklaren dat het derdenverzet tegen voormeld vonnis van 12 september 2008 gegrond is en het vonnis te vernietigen, althans te schorsen,
II. de gemeente te verbieden om de opdracht als beschreven in het bestek met nummer 2008-16 op te dragen aan BAM,
subsidiair
III. de gemeente en BAM te gebieden om de bij brief van 2 oktober 2008 aan BAM gegunde opdracht te beëindigen, althans de gemeente en BAM te verbieden om aan de aan BAM gegunde opdracht verdere uitvoering te geven,
meer subsidiair
IV. zodanige voorzieningen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie
vermeent te behoren.
3.2. De gemeente en BAM voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De vraag is in de eerste plaats of voldaan is aan de voorwaarden voor het instellen van het rechtsmiddel derdenverzet. Dat rechtsmiddel heeft een zeer beperkt toepassingsgebied. Het komt slechts toe aan derden die in een recht worden benadeeld door een vonnis in een procedure waarin zij geen partij zijn geweest. Niet kan worden aangenomen dat Dura Vermeer door het vonnis van 12 september 2008 in het kort geding tussen BAM en de gemeente in een recht als bedoeld in art. 376 Rv Pro is benadeeld. Bij brief van 21 juli 2008 heeft de gemeente slechts het voornemen kenbaar gemaakt het werk aan Dura Vermeer te gunnen. Blijkens art. 2.29.6 van het ARW houdt de mededeling van een gunningsbeslissing door de aanbesteder geen aanvaarding van het aanbod van de inschrijver in. Er kwam dus geen overeenkomst met Dura Vermeer tot stand en Dura Vermeer verkreeg geen contractuele rechten jegens de gemeente. Er was niet meer dan een kennisgeving van een voornemen tot gunning, waarbij aantekening verdient dat volgens art. 2.29.1 ARW de gemeente niet tot gunning verplicht was. Daarbij heeft de gemeente erop gewezen dat inschrijvers die zich niet in dat voornemen kunnen vinden daartegen binnen 15 dagen een procedure aanhangig kunnen maken. Ook aan het voornemen tot gunning aan haar kon Dura Vermeer geen recht ontlenen dat aan haar zou worden gegund. Zij moest er onder andere rekening mee houden dat een andere inschrijver zich in een procedure tegen dat gunningsvoornemen zou verzetten en dat dat ertoe zou kunnen leiden dat de gemeente aan een ander zou gunnen.
4.2. Uit oogpunt van effectieve rechtsbescherming zoals die volgens EEG Richtlijn 89/665 en HvJEG 28 oktober 1999 C-81/98 (Alcatel) gewaarborgd moet worden, is er in het onderhavige geval ook geen behoefte aan een mogelijkheid alsnog tegen de (gevolgen van de) beslissing in het vonnis van 12 september 2008 te kunnen opkomen. Dura Vermeer is zowel schriftelijk als mondeling door de gemeente tijdig op de hoogte gesteld van het door BAM geëntameerde kort geding tegen het gunningsvoornemen en is door de gemeente verzocht zich in die procedure te voegen. Bij brief van 15 augustus 2008 heeft Dura Vermeer aan de gemeente bericht daarvan vooralsnog géén gebruik te willen maken.
Het staat buiten kijf dat zij dat wel had kunnen doen. Voor voeging of tussenkomst is, anders dan voor het rechtsmiddel derdenverzet, slechts vereist dat de interveniërende partij een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding. Het is evident dat Dura Vermeer dat belang had met het oog op gunning aan haar. Zij had in dat geding haar standpunt op gelijke voet als BAM en de gemeente aan de voorzieningenrechter kunnen voorleggen en bij wege van tussenkomst ook eigen vorderingen kunnen instellen, ter verzekering van haar belangen. Enige goede grond waarom het volgen van die aangewezen weg niet van Dura Vermeer kon worden gevergd is er niet. Dat, zoals ter zitting is verklaard, het bedrijfspolicy van Dura Vermeer is niet te interveniëren in vertrouwen op de goede afloop, is niet een goede grond.
4.3. Uit hetgeen Dura Vermeer ter zitting heeft aangevoerd valt af te leiden dat zij het onderhavige kort geding niet slechts ten titel van het rechtsmiddel derdenverzet voert, maar ook als zelfstandig kort geding waarin zij jegens BAM en de gemeente een voorziening bij voorraad vraagt. Er is op zichzelf geen rechtsregel die dat verbiedt. Het is op zichzelf evenmin zonder meer uitgesloten dat zo’n kort geding waarin een derde de partijen in het eerdere kort geding betrekt tot een hernieuwde beoordeling kan leiden van hetgeen in het eerdere kort gedingvonnis tussen de partijen in dat kort geding is beslist. Dat ligt besloten in de aard van het kort geding: aan beslissingen in kort geding komt geen gezag van gewijsde toe, de voorzieningenrechter is in een later kort geding niet aan de eerdere beslissing gebonden en de bodemrechter evenmin (vgl. HR 16 december 1994 NJ 1995,213). De partij die zo’n kort geding aanhangig maakt waarmee een eerdere beslissing in kort geding opnieuw ter discussie wordt gesteld, kan misbruik van procesrecht maken. Nu BAM en de gemeente zich op het standpunt hebben gesteld dat en waarom geen sprake behoort te zijn van een tweede ronde, is er aanleiding tot beantwoording van de vraag of sprake is van misbruik van procesrecht.
4.4. Vooropgesteld moet worden dat het met het oog op een vlot verloop van de aanbesteding nodig is dat er snel en doeltreffend wordt geprocedeerd over de vraag of een gunningsbesluit rechtsgeldig is. Dat brengt met zich dat indien binnen de daarvoor geldende korte termijn door een inschrijver een kort geding tegen een gunningsbeslissing aanhangig wordt gemaakt, andere inschrijvers die bij de uitkomst van dat kort geding belang hebben zoveel mogelijk gebruik zullen moeten maken van de mogelijkheid tot voeging en tussenkomst, zodat in één ronde, rekening houdend met de standpunten en belangen van alle betrokkenen die bij de gunningsbeslissing belang hebben, kan worden beslist.
Die mogelijkheid zonder goede grond niet benutten en in een afzonderlijke procedure later een hernieuwde beoordeling van de rechter te vragen verdraagt zich ook niet goed met het algemene belang dat terughoudendheid wordt betracht met een beroep op de rechter
(HR 15 juni 2007, NJ 2008, 153). Zoals hiervoor bleek was Dura Vermeer tijdig op de hoogte (in ieder geval op 15 augustus 2008) van het kort geding dat diende op 5 september 2008 en zelfs door de gemeente uitgenodigd daaraan deel te nemen. Hoewel evident was dat de uitkomst van dat kort geding rechtstreeks aan haar belangen bij gunning zou kunnen raken, heeft zij daaraan niet deelgenomen, zonder dat daarvoor een goede grond was.
In plaats daarvan heeft zij de uitkomst van het kort geding afgewacht om harerzijds alsnog een kort geding te beginnen. Daarin heeft zij niets anders aangevoerd dan in het eerste kort geding aan de orde is gesteld, gewogen en te licht bevonden. Ondertussen heeft dat tot onnodige vertraging voor de gemeente geleid bij de aanbesteding en voor zowel de gemeente als BAM ertoe geleid dat zij nodeloos andermaal hun standpunten hebben moeten doen verwoorden, met alle tijd, kosten en moeite die daarmee gemoeid is. Daartegenover heeft kennelijk geen ander belang van Dura Vermeer gestaan dan dat zij zich de kosten en moeite van voeging of tussenkomst in het eerste kort geding heeft willen besparen. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat Dura Vermeer misbruik van procesrecht maakt door in de gegeven omstandigheden door middel van dit kort geding de geldigheid van de gunningsbeslissing aan de orde te stellen. Dat de gemeente noch BAM gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid Dura Vermeer op de voet van art. 118 Rv Pro in het geding te roepen, doet daaraan niet af.
4.5. Gezien al het voorgaande wordt aan een hernieuwde inhoudelijke beoordeling niet toegekomen en moet Dura Vermeer niet ontvankelijk worden verklaard met veroordeling in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van de gemeente en BAM, voor ieder afzonderlijk, worden begroot op:
- vast recht € 254,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verklaart Dura Vermeer niet-ontvankelijk in haar vorderingen,
5.2. veroordeelt Dura Vermeer in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.070,00,
en aan de zijde van BAM tot op heden begroot op € 1.070,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 24 oktober 2008.