Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 168508 / HA ZA 08-546
Vonnis van 22 oktober 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HADIVAK BEHEER B.V.,
gevestigd te Wekerom, gemeente Ede,
eiseres,
advocaat mr. T.J. van Veen te Ede,
tegen
1. [gedaagde],
wonende te [adres],
2. [gedaagde],
wonende te [adres],
gedaagden,
advocaat mr. P.M. Wilmink te Nijmegen.
Eiseres zal hierna Hadivak genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk in enkelvoud worden aangeduid als [gedaagde(n)] en, waar nodig, ieder afzonderlijk als [gedaagde(n)] en [gedaagde sub 2].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 mei 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 20 juni 2008
- de akte uitlating producties van Diepenveen van 9 juli 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De heer [belanghebbende 1] (hierna: [belanghebbende 1]) en mevrouw [belanghebbende 2] (hierna: [belanghebbende 2]) zijn op 7 september 2006 met [gedaagde(n)] een koopovereenkomst aangegaan, waarbij [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] van [gedaagde(n)] hebben gekocht het vrijstaande woonhuis met vrijstaande garage, ondergrond, erf en tuin te [woonplaats] aan de [adres], postcode [postcode], kadastraal bekend gemeente [adres], sectie G, nummer 2340, tegen een koopsom van
€ 470.000,-- (hierna: de koopovereenkomst). Zij hebben op dit perceel inmiddels sloopwerkzaamheden verricht en willen of zijn al doende om daar een nieuwe praktijkruimte te bouwen voor hun tandartspraktijk, die momenteel gevestigd is in Wekerom.
2.2. [gedaagde(n)] heeft zich voor de verkoop laten bijstaan door een NVM-makelaar. Bij het sluiten van de koopovereenkomst hebben partijen gebruik gemaakt van de modelkoopakte voor een bestaande eengezinswoning van de NVM. In artikel 5 van Pro de door partijen ondertekende koopakte is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
(…)
5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woning.
(…)
Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de aanwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.
5.4.1. Aan verkoper is niet bekend of (…) de onroerende zaak verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in lid 3 omschreven gebruik of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen.
(…)
5.4.3. (…) Aan koper is bekend dat in de onroerende zaak asbest is verwerkt.
2.3. Bij aanvullende akte van 4 oktober 2006 zijn voornoemde kopers en verkoper
– onder meer – overeengekomen dat ten tijde van de hiervoor bedoelde levering Hadivak als koper dient te worden aangemerkt. Hadivak is een vennootschap waarin [belanghebbende 1] aandelen houdt.
2.4. Bij notariële akte van 29 januari 2007 is de woning aan Hadivak geleverd.
2.5. Bij brief van 16 mei 2007 heeft de raadsman van Hadivak [gedaagde(n)] geschreven dat bij sloopwerkzaamheden een week eerder een grote hoeveelheid asbest in de bodem van het gekochte perceel is aangetroffen. Hadivak heeft [gedaagde(n)] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van deze tekortkoming lijdt, bestaande uit saneringskosten begroot op € 3.000,--.
2.6. Bij brief van 21 mei 2007 aan [gedaagde(n)] heeft de raadsman van Hadivak als volgt bericht:
Onder verwijzing naar het telefoongesprek dat wij op maandag 21 mei 2007 hadden, bevestig ik het volgende.
1. (…) U gaf verder aan dat u nooit iets van afval of asbest in de bodem van vorenbedoeld perceel zou hebben gestopt.
2. Anderzijds gaf u aan er niet aan te twijfelen dat door cliënten asbest in de bodem van het
perceel is aangetroffen. (…)
3. Verder heeft u in duidelijke taal te kennen gegeven dat u geen aansprakelijkheid erkent en niet van plan bent om op uw kosten het aangetroffen asbest te (laten) verwijderen.
4. Cliënten zullen daartoe derhalve zelf overgaan en zullen de daarmee gemoeide kosten (…) op u verhalen.
2.7. Op 22 mei 2007 heeft Hadivak vervolgens aan [gedaagde(n)] geschreven dat zij inmiddels aan een gecertificeerd asbestsaneringsbedrijf opdracht heeft verstrekt tot verwijdering van de asbest van het van [gedaagde(n)] gekochte perceel. Zij heeft [gedaagde(n)] uitgenodigd daarbij aanwezig te zijn.
2.8. [gedaagde(n)] heeft op de voormelde brieven bij brief van 23 mei 2007 gereageerd met de mededeling geen aansprakelijkheid te aanvaarden en geen asbest in de grond te hebben gestopt.
2.9. Bij brief 17 juli 2007 heeft Hadivak aan [gedaagde(n)] een kopie toegezonden van de factuur van 2 juli 2007 ad € 2.975,--, inclusief btw, van Ton Donkelaar Containerservice B.V., met daarop het kopje “Uw referentie: Extra werk asbest afgevoerd”. De omschrijving van de factuur is verder: “prijs volgens offerte”. Hadivak heeft [gedaagde(n)] gesommeerd om binnen veertien dagen € 3.425,00 (de som van het bedrag van voornoemde factuur en de buitengerechtelijke incassokosten) op de derdenrekening van het kantoor van haar raadsman over te maken, bij uitblijven waarvan zij hem op voorhand in gebreke heeft gesteld.
2.10. Bij brief van 10 oktober 2007 heeft Ton Donkelaar Containerservice het volgende aan de raadsman van [gedaagde(n)] geschreven.
In opdracht van mevrouw [belanghebbende 1] (Havidak Beheer B.V.) hebben wij sloopwerkzaamheden uitgevoerd op het perceel aan de [adres] te [woonplaats]. Ook de garage/schuur op dat perceel is door ons gesloopt. Toen de betonnen vloer van die garage met een kraan met dieplepel werd verwijderd, bleek onder die vloer asbest in de grond te zijn gestopt. (…)
Vervolgens bleek het asbest niet alleen onder de vloer van de garage in de bodem te zitten maar ook in een aanzienlijk gedeelte daarnaast. (…)
Uiteindelijk is het asbest door ons verwijderd, nadat wij daarvoor opdracht hadden gekregen van mevrouw [belanghebbende 1].
De garage/schuur waaronder het asbest als eerste werd aangetroffen, was circa vijftien tot twintig jaar oud.
2.11. Bij brief van 5 december 2007 heeft de raadsman van Hadivak ten slotte aan [gedaagde(n)] bericht opnieuw op grote hoeveelheden afval in de bodem te zijn gestuit, welke apart moest worden afgevoerd en gezeefd, hetgeen voor cliënte de nodige extra kosten (schade) met zich bracht. Verder heeft hij geschreven daarvoor een kostenraming van Geresteijn Loonbedrijf B.V. te hebben ontvangen op basis waarvan de extra kosten als gevolg van de verontreinigde grond zijn geraamd op € 18.402,--. Hij heeft [gedaagde(n)] verzocht en gesommeerd om ook hiervoor aansprakelijkheid te erkennen en over te gaan tot betaling aan cliënte van deze extra kosten, zoals in de bij deze brief gevoegde bijlage weergegeven. Ten slotte heeft hij [gedaagde(n)] uitgenodigd om bij het afgraven en transporteren van de nog resterende hoeveelheid vervuilde grond op vrijdag 7 december 2007 aanwezig te zijn.
2.12. Hadivak heeft op 21 januari 2008 tot zekerheid van verhaal van een bedrag ter hoogte van € 25.000,-- conservatoir verhaalsbeslag doen leggen op het onverdeelde aandeel van Diepenveen en [gedaagde sub 2] in de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente [adres], sectie K nummer 9985, plaatselijk bekend [adres] te [adres], alsmede conservatoir derdenbeslag onder de Coöperatieve Rabobank Vallei en Rijn U.A. te [adres].
2.13. Bouwbedrijf van Middendorp B.V. heeft aan Tandheelkundig Laboratorium [naam praktijd] B.V., de huidige tandartspraktijk van [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2], een factuur d.d. 6 mei 2008 doen toekomen ten bedrage van € 22.560,97. De factuur heeft betrekking op de nieuwbouw van de praktijkruimte [naam praktijd] en betreft: “meerwerk vervuilde grond afvoeren, schoonmaken, opslag, onderzoek en verwerken”. Op pagina 2 van die factuur wordt bij de credit post met betrekking tot de verkoop van een gedeelte zwarte gezeefde grond, met licht waarde verontreiniging, verwezen naar een onderzoeksrapport.
2.14. Dat onderzoeksrapport is afkomstig van Vink Milieutechnisch Adviesbureau B.V., die in opdracht d.d. 29 januari 2008 van Van Geresteijn Loonbedrijf B.V. een partijkeuring conform het Bouwstoffenbesluit heeft uitgevoerd van een bij laatstgenoemd bedrijf aanwezige partij gezeefde grond van circa 450 m3, 720 ton, afkomstig uit een bouwput aan de Rijksweg in [adres]. Op pagina 5 van het rapport d.d. 20 februari 2008 van die keuring staat: “De bemonstering voldoet aan het protocol schone grond”. Ook uit de conclusie op pagina 6 van dat rapport blijkt – onder meer – dat de partij grond formeel toepasbaar is als categorie 1 grond in het kader van het Bouwstoffenbesluit en dat in overleg met het bevoegd gezag besloten kan worden de grond toe te passen volgens de regels die gelden voor schone grond.
3. Het geschil
3.1. Hadivak vordert na vermeerdering van eis, samengevat, primair dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagde(n)] jegens Hadivak toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen en dientengevolge
€ 21.377,00 - te vermeerderen met wettelijke rente - ten titel van schadevergoeding aan haar moet betalen, subsidiair dat de rechtbank voor recht verklaart dat de tussen partijen tot stand gekomen koopovereenkomst partieel is ontbonden, in dier voege dat de koopprijs wordt verminderd met een bedrag ad € 21.377,00, en meer subsidiair dat op grond van dwaling de gevolgen van de tussen partijen tot stand gekomen koopovereenkomst op de voet van 6:228 en 6:230 van het Burgerlijk Wetboek (BW) wijzigt, in dier voege dat de koopprijs wordt verminderd met € 21.377,00. Verder vordert Hadivak Diepenveen en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.158,00 en tot betaling van de proceskosten, waaronder een bedrag ad € 1.500,00 wegens beslagkosten.
3.2. Hadivak legt aan haar vorderingen, samengevat, primair non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) ten grondslag, omdat de aan haar geleverde onroerende zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Ook door geen melding te maken van het in de grond aanwezige asbest is [gedaagde(n)] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. [gedaagde(n)] is daarom gehouden de schade die Hadivak als gevolg daarvan heeft geleden te vergoeden. Subsidiair beroept zij zich op grond van dezelfde tekortkoming op partiële ontbinding van de koopovereenkomst, in die zin dat de kosten voor het verwijderen van het asbest in mindering dienen te strekken op de overeengekomen koopsom. Meer subsidiair beroept zij zich op dwaling die ingevolge artikel 6:228 juncto Pro 6:230 lid 2 BW dient te leiden tot vernietiging en wijziging van de koopovereenkomst, zodanig dat het nadeel van Hadivak in deze wordt opgeheven.
3.3. [gedaagde(n)] voert gemotiveerd verweer. Kort weergegeven betwist [gedaagde(n)], wegens gebrek aan bewijs daarvan, de aanwezigheid van asbest in de grond, omdat elk bewijs daarvan ontbreekt. Hij betwist zelf asbest in de grond te hebben gestopt. Mocht er al asbest zijn aangetroffen, dan staat dit niet in de weg aan een normaal gebruik van de woning met erf. Of het verkochte perceel al dan niet geschikt is voor gebruik als bouwgrond dient blijkens artikel 5 van Pro de koopovereenkomst voor rekening en risico van Hadivak te blijven.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Bij de beoordeling of er in het onderhavige geval sprake is van non-conformiteit is van belang dat partijen gebruik hebben gemaakt van een koopakte volgens het model van de NVM. In deze modelovereenkomst is afgeweken van het bepaalde in artikel 7:17 BW Pro over conformiteit. In artikel 5.1 van de koopakte is het risico van zowel zichtbare als onzichtbare gebreken uitdrukkelijk bij Hadivak als koper gelegd. Dit artikel behelst een exoneratiebeding ten behoeve van de verkoper [gedaagde(n)]. Een beperking daarop is gemaakt in artikel 5.3, waarin [gedaagde(n)] als verkoper aan Hadivak als koper de garantie geeft dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als woning. Partijen verschillen onder meer van mening over wat in het onderhavige geval moet worden verstaan onder “normaal gebruik als woning”.
4.2. Hadivak stelt – naar de rechtbank begrijpt – dat [gedaagde(n)] de hierboven genoemde garantie heeft geschonden, omdat de onroerende zaak niet de feitelijke eigenschappen bleek te bezitten die nodig zijn voor een bijzonder gebruik als bouwperceel en evenmin voor een normaal gebruik als woning. [gedaagde(n)] was volgens Hadivak op de hoogte van haar voornemen om de op het perceel aanwezige gebouwen te slopen en om daarop een nieuw bedrijfspand te gaan bouwen, omdat [gedaagde(n)] heeft meebetaald aan de kosten voor de benodigde wijziging van het bestemmingsplan. Op grond van die wetenschap rustte op [gedaagde(n)] een mededelingsplicht over het in de bodem aanwezige asbest, aldus Hadivak.
4.3. Ingevolge HR 23 december 2005, JOR 2006, 117 (De Rooij / Van Olphen) dient uitgangspunt voor de uitleg van een beding zoals opgenomen in artikel 5.3 van de NVM-koopakte te zijn dat “normaal gebruik” betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan ten aanzien van de grond alsmede van de ten tijde van de verkoop zich daarop bevindende bebouwing. Daaronder valt volgens dit arrest in beginsel niet de sloop van de bebouwing gevolgd door het gebruik van de grond als bouwgrond, zelfs niet als partijen naast de standaard tekst van artikel 5.3 van de NVM-akte zouden hebben opgenomen dat de koper voornemens is om van de onroerende zaak gebruik te maken als bouwperceel. Ook in het laatste geval dient artikel 5.3 van de NVM-koopakte volgens de Hoge Raad in beginsel niet zo te worden uitgelegd, dat de verkoper ook instaat voor geschiktheid voor sloop en bebouwing.
4.4. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval onder het in artikel 5.3 van de koopakte opgenomen “normaal gebruik als woning” naar gangbaar spraakgebruik niet kan worden verstaan “gebruik als bouwperceel”. Hadivak heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit de rechtbank zou kunnen afleiden dat [gedaagde(n)] in dit geval uitdrukkelijk heeft willen garanderen dat de verkochte onroerende zaak geschikt was als bouwgrond en dat hij voor die geschiktheid instond. Dat [gedaagde(n)] mogelijk op de hoogte was van de sloop- en nieuwbouwplannen is daarvoor, in het licht van het bovengenoemde arrest, onvoldoende.
4.5. Daarnaast heeft Hadivak naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de beweerde asbestvervuiling in de grond in de weg staat aan een normaal gebruik van het verkochte als woning, bijvoorbeeld in die zin dat de verontreiniging zo ernstig zou zijn, dat zij een bedreiging vormt voor de gezondheid van de gebruikers van het perceel. Het voorgaande betekent dat het risico van de aanwezigheid van asbest in de grond op grond van artikel 5.1 van de koopakte bij Hadivak ligt en er dus in beginsel géén sprake is van non-conformiteit. Het voorgaande is alleen anders indien [gedaagde(n)] op de hoogte was van de bodemverontreiniging. In dat geval rustte op hem daaromtrent een mededelingsplicht en kunnen de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een beroep van [gedaagde(n)] op het exoneratiebeding van artikel 5.1 van de koopakte.
4.6. Volgens Hadivak moet [gedaagde(n)] op de hoogte zijn geweest van grote hoeveelheid asbesthoudend puin in de grond, althans had [gedaagde(n)] daarvan op de hoogte behoren te zijn. Dit puin zat op sommige plaatsen dicht onder de grond. Ter comparitie heeft Hadivak gesteld dat op sommige plaatsen zelfs geen spa in de grond kon worden gestoken. Ook blijkt de wetenschap van [gedaagde(n)] volgens Hadivak uit het feit dat [gedaagde(n)] telefonisch heeft aangegeven er niet aan te twijfelen dat [belanghebbende 1] asbest in de bodem heeft aangetroffen, zoals Hadivak zelf in haar brief van 21 mei 2007 heeft geschreven. [gedaagde(n)] stelt daartegenover nooit iets van asbesthoudend puin onder de grond, waar dan ook, te hebben gemerkt en betwist uitdrukkelijk dat er op sommige plaatsen geen spa in de grond kon worden gestoken. Hij stelt ter comparitie op het betreffende perceel een siertuin te hebben bijgehouden, waarvan hij foto’s kan laten zien. Hij heeft inderdaad de oude houten garage op het perceel gesloopt. Deze is afgevoerd en er is een nieuwe stenen garage op de bestaande fundering gebouwd, aldus [gedaagde(n)].
4.7. Nu Hadivak zich beroept op de wetenschap van [gedaagde(n)] van de asbest in de grond, zal de rechtbank, op grond van artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.), Hadivak opdragen om, overeenkomstig het daartoe strekkende bewijsaanbod, de wetenschap van [gedaagde(n)] van de gestelde bodemverontreiniging te bewijzen. Indien zij daarin niet slaagt, zal de primaire vordering moeten worden afgewezen. Indien Hadivak wel slaagt in dit bewijs, dan is daarmee tevens vast komen te staan dát er sprake was van asbestvervuiling. [gedaagde(n)] heeft dat ook weersproken en Hadivak heeft die vervuiling niet met een deskundigenrapport onderbouwd. Het onder 2.14 genoemde rapport geeft daarover naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende uitsluitsel.
4.8. Voor het geval Hadivak niet slaagt in het aan haar opgedragen bewijs, overweegt de rechtbank nu alvast dat voor toewijzing van de subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat de koopovereenkomst partieel is ontbonden, zodanig dat de koopprijs wordt verminderd met een bedrag ad € 21.377,00, ook vereist is dat er sprake is van een tekortkoming van [gedaagde(n)]. Hierboven onder 4.3 is al overwogen dat er, in het licht van het in artikel 5.1 van de koopakte opgenomen exoneratiebeding, in beginsel geen sprake is van non-conformiteit. Indien Hadivak niet slaagt in het bewijs van wetenschap bij [gedaagde(n)], kan ook geen sprake zijn van schending van een mededelingsplicht. In dat geval zal dus ook de subsidiaire vordering niet kunnen worden toegewezen.
4.9. Met betrekking tot de meer subsidiair gevorderde wijziging van de koopovereenkomst op grond van dwaling of wederzijdse dwaling conform artikel 6:228 juncto Pro 6:230 lid 2 BW overweegt de rechtbank ten slotte dat voor het slagen van een beroep op dwaling ingevolge artikel 6:228 lid 1 sub b een Pro schending van een mededelingsplicht van [gedaagde(n)] vereist is, en dus ook wetenschap van bodemverontreiniging bij [gedaagde(n)]. Een beroep op wederzijdse dwaling, hetgeen in dit geval betekent dat beide partijen zouden zijn uitgegaan van schone grond, kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen omdat met het in artikel 5.1 van de koopakte opgenomen exoneratiebeding juist wordt voorzien in deze situatie van een verborgen gebrek. Gesteld noch gebleken is dat toepassing van dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.10. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt Hadivak op te bewijzen dat [gedaagde(n)] wetenschap had van de aanwezigheid van asbesthoudend puin in de bodem van het hierboven onder 2.1 genoemde perceel te [woonplaats] aan de [adres],
5.2. bepaalt dat, indien Hadivak het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.J. Blaisse in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op 22 januari 2008 van 09.00 tot 13.00 uur,
5.3. bepaalt dat Hadivak binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)- en aan de wederpartij moet berichten of hij bewijs door getuigen wil leveren en zo ja, onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen.
5.4. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank -ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)
- om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen en de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum,
5.5. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle bewijsstukken die zij nog in het geding willen brengen aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2008.
Coll: ES