Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 1 oktober 2008
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 148722 / HA ZA 06-2114 van
[eisers],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. Th.G. van Scheppingen te Aalten,
tegen
[eiser],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. A.F.J. Huigens te Nijmegen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 153539 / HA ZA 07-495 van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. A.F.J. Huigens te Nijmegen,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. E.H. Steentjes te Lichtenvoorde.
Partijen zullen hierna [eiser] en [eiseres], [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] en [gedaagde in de vrijwaring] genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 april 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 20 september 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 14 februari 2008
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- akte uitlating van [eiser] en [eiseres].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 mei 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 20 september 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 14 februari 2008.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
3.1. [gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] zijn ex-echtgenoten. [eiser] en [eiseres] zijn de ouders van [gedaagde in de vrijwaring]. Op enig moment wordt een eenmanszaak gedreven met als activiteit de import van potten en aanverwante artikelen en de doorverkoop ervan aan de groothandel en tuincentra. De eenmanszaak staat op naam van [gedaagde in de vrijwaring], waarmee [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] op dat moment nog is gehuwd. De handelsnaam van de eenmanszaak is “De Valom Import”.
3.2. In augustus 1995 wordt een vennootschap naar Duits recht opgericht: Valom Keramik Import GmbH. De activiteiten van de eenmanszaak worden in de Duitse vennootschap ingebracht. Later wordt de naam Valom Keramik Import GmbH gewijzigd in Impottery GmbH (hierna ook aan te duiden als de GmbH). [gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] zijn beiden bestuurder en voor 50% aandeelhouder van deze vennootschap. Naast voorgaande vennootschap is sprake van een eenmanszaak naar Duits recht [voornaam] [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] Vermietungen. De GmbH huurt haar bedrijfsruimte van [voornaam] [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] Vermietungen.
3.3. In 1995 wordt ten behoeve van de bedrijfsvoering door Valom Keramik Import GmbH een geldlening van DM 550.000,00 afgesloten bij Sparkasse Vreden te Vreden. Deze lening wordt in 2000 verlengd met vijf jaar tot 2005. In de overeenkomst staat onder het kopje zekerheden:
“Bürgschaft Rabo-Bank über 600.000,00 DM von Rabobank Nederland gemäss gesonderte Erklärung”.
3.4. Bij de stukken bevindt zich een kredietovereenkomst gedateerd 28 november 2001 betreffende een kredietfaciliteit voor Valom Keramik Import GmbH bij ABN AMRO voor een bedrag van € 181.500,00. In de kredietovereenkomst staat onder het kopje zekerheden en verklaringen:
Bankgarantie ad € 181.512,09 (..) van Coöperatieve Rabobank Midden-Achterhoek U.A. te Lichtenvoorde.
3.5. De in r.ov. 3.3 en 3.4 bedoelde ten behoeve van Sparkasse en ABN AMRO gestelde zekerheden zijn verstrekt door [eiser] ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten van Valom Keramik Import GmbH. De door [eiser] gegeven garantie bestond feitelijk uit een door de Rabobank Midden-Achterhoek als intermediair aan Sparkasse en ABN AMRO afgegeven bankgaranties, welke garantie ten behoeve van Rabobank was gedekt door middel van betaling door [eiser] uit bij Rabobank aangehouden depotrekeningen met de naam Rekening Bankgarantie. De bankgarantie is gedateerd 22 november 2001 en is volgens de tekst van de garantie geldig tot en met 31 augustus 2005. Onder het kopje “zekerheid” staat in deze bankgarantie de volgende tekst.
Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de debiteur ([eiser], toevoeging rechtbank) jegens de crediteur (ABN AMRO, toevoeging rechtbank) uit hoofde van de financieringsverplichtingen jegens Valom Import GmbH, gevestigd te Südlohn.
3.6. Bij de stukken bevindt zich een op 23 november 2001 tussen [eiser] en Valom Keramik Import GmbH gesloten overeenkomst met het opschrift: “Sicherungsvertrag”. De considerans van de overeenkomst luidt als volgt.
Der Sicherungsnehmer ([eiser], toevoeging rechtbank) und die Gläubigerin des Sicherungsgebers (de GmbH, toevoeging rechtbank), die Sparkasse Vreden, haben unter dem 27.09.1995 und 22.11.2001 Bürgschaftsverträge über 600.000,00 DM bzw. 400.000,00 hfl geschlossen, in denen sich der Sicherungsnehmer verpflichtet, für die Darlehensschulden des Sicherungsgebers bei der Sparkasse Vreden einzustehen.
Sollte der Sicherungsnehmer in Zukunft von der Sparkasse Vreden aus dem Bürgschaftsverträgen in Anspruch genommen werden, vereinbaren der Sicherungsgeber und der Sicherungsnehmer bereits jetzt folgendes zur Sicherung des Rückgriffsanspruchs des Sicherungsnehmer gegen den Sicherungsnehmer.
Uit de tekst van de overeenkomst blijkt dat de inventaris, machines, voertuigen en debiteuren van Valom Keramik Import GmbH aan [eiser] zijn verpand. De overeenkomst is mede ondertekend door [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring].
3.7. Op 9 april 2004 is tussen [gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] enerzijds en [eiser] en [eiseres] anderzijds een borgtochtovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst is mede ondertekend door [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring]. De considerans van de overeenkomst luidt als volgt.
In aanmerking nemende:
dat B ([eiser] en [eiseres], toevoeging rechtbank) voor bancaire schulden van Impottery GmbH, gevestigd te Südlohn, Duitsland (…) (hierna ook te noemen: schuldenaar) blijkens afgegeven bankgaranties en een borgstellingsovereenkomst aangesproken zal kunnen worden tot maximaal een bedrag groot € 537.710,53 (...), ter vermeerderen met rente en kosten;
dat A ([gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring], toevoeging rechtbank) bereid is ter zake van de uit hoofde van deze bankgaranties en borgstellingsovereenkomst verschuldigde bedragen borg te staan, mede nu deze ook in zijn belang is, aangezien A statutair directeur van de schuldenaar is en A uit dien hoofde gebaat is met de bancaire kredietverschaffing door de Sparkasse en de ABN AMRO bank aan de schuldenaar,
(…).
Artikel 11 van de borgtochtovereenkomst luidt als volgt.
Na verwachting zal de schuldeiser worden aangesproken voor de door hem afgegeven borgstellingen. De schuldenaar (GmbH) staakt zijn activiteiten en er zal een restant schuld aan de bank (en) overblijven. Het restant saldo waarvoor de schuldeiser zal worden aangesproken zal worden omgezet in een renteloze lening aan de (A) borgen. In onderling overleg zal de aflossing hiervan worden bepaald en worden vastgelegd. Borg en schuldeiser komen hierbij overeen dat er een maximale termijn van 15 jaar voor de aflossing zal worden gehanteerd, tenzij partijen schriftelijk een andere termijn wenselijk achten.
3.8. In het najaar van 2004 raakt de GmbH in financiële problemen. Op enig moment is besloten de GmbH te liquideren. [gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] zijn gezamenlijk benoemd tot zelfstandig en exclusief bevoegd vereffenaar.
3.9. Sparkasse roept in haar brief d.d. 16 maart 2005 de bankgarantie in voor een bedrag van € 305.943,73, omdat de GmbH zich in een staat van vereffening bevindt en de vereffenaars ondanks een verzoek tot voldoening van de openstaande schuld deze niet hebben voldaan.
3.10. Door middel van de door haar ingeschakelde incassogemachtigde sommeert ABN AMRO de GmbH in haar brief d.d. 18 augustus 2005 een (totaal) bedrag van € 171.353,80 te voldoen. Gewezen wordt op de bedrijfsbeëindiging en het niet voldoen aan de kredietvoorwaarden.
3.11. ABN AMRO laat de Rabobank in haar brief d.d. 29 augustus 2005 weten dat Valom Keramik Import GmbH met de nakoming van haar verplichtingen jegens ABN AMRO in verzuim is en verzoekt met een verwijzing naar de door [eiser] verstrekte garantie een bedrag van € 170.878,15 aan haar over te maken.
3.12. Uit de brief van de raadsman van [eiser] en [eiseres] d.d. 8 februari 2008 aan de rechtbank en de daarbij gevoegde producties alsmede uit de producties 5 en 6 bij de conclusie van repliek blijkt dat door middel van verrekening met de InternetBonusSparen rekening en de betaalrekening zonder krediet ten name van [eiser], beiden aangehouden bij de Rabobank, een totaal bedrag van € 477.529,89 door [eiser] aan Sparkasse en ABN AMRO is betaald.
3.13. Op 31 maart 2006 wordt [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] – via de advocaat van [eiser] en [eiseres] – verzocht om aan hen het in r.ov. 3.12. bedoelde bedrag in 180 maandelijkse termijnen van € 2.652,99 per maand te voldoen met ingang van 14 april 2006. Genoemde 180 maanden zijn gerelateerd aan de in artikel 11 van de borgtochtovereenkomst genoemde maximale aflossingstermijn van vijftien jaar (r.ov. 3.7.).
3.14. [gedaagde in de vrijwaring] opent bij Rabobank een aparte rekening op naam van [eiser] met nummer 38.61.68.733. Van deze rekening is op 2 mei 2006 € 20.000,00 overgemaakt aan [eiser] ter aflossing van de schuld van de GmbH aan hem.
3.15. Op 19 mei 2008 wordt op verzoek van [eiser] en [eiseres] ten laste van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] derdenbeslag gelegd onder [betrokkene] BV te Reeuwijk, de werkgever van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring].
4. Het geschil
in de hoofdzaak
4.1. [eiser] en [eiseres] vorderen – samengevat – na wijziging van eis veroordeling van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] tot betaling van € 447.293,77 te betalen in 180 maandelijkse termijnen vanaf 15 april 2006 van € 2.484,96, vermeerderd met rente en kosten.
4.2. [eiser] en [eiseres] voeren daartoe aan dat voornoemd bedrag door [eiser] op grond van de door hem verstrekte bankgaranties aan Sparkasse en ABN AMRO is betaald en vorderen het bedrag op grond van de borgtochtovereenkomst d.d. 9 april 2004 van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] in zijn hoedanigheid van een van de borgen terug. [eiser] en [eiseres] stellen dat op het door [eiser] betaalde bedrag (r.ov. 3.13.) een bedrag van € 30.236,12 in mindering is gebracht omdat dit bedrag inmiddels door [eiser] en [eiseres] is ontvangen, zodat het in r.ov. 4.1 bedoelde bedrag resteert.
4.3. [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] voert verweer. Voorafgaande aan deze procedure heeft [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] zich tegen de vordering verweerd en deze verweren zijn in de dagvaarding genoemd. In de conclusie van antwoord zijn weer andere verweren gevoerd. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen is op verzoek van de rechtbank van de kant van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] zijn verweer puntsgewijs samengevat.
4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.5. [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] vordert samengevat - dat [gedaagde in de vrijwaring] wordt veroordeeld om aan [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] jegens [eiser] en [eiseres] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde in de vrijwaring] in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
4.6. [gedaagde in de vrijwaring] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1. Centraal staat de vraag of [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] op grond van de borgtochtovereenkomst d.d. 9 april 2004 iets aan [eiser] en [eiseres] verschuldigd is. [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] meent van niet. De rechtbank zal de verschillende door [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] opgeworpen verweren hierna beoordelen.
5.2. Het meest verstrekkende verweer is het in de conclusie van antwoord door [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] gedane beroep op verjaring. [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] stelt dat de rechtsvordering op grond waarop Sparkasse kon ageren tegen [eiser] en [eiseres] was verjaard omdat een bankgarantie van de Rabobank jegens Sparkasse al bijna tien jaar voor de akte (bedoeld is de borgstellingsovereenkomst, toevoeging rechtbank) tot stand kwam en dat, nu sprake is van een verjaringstermijn van vijf jaar, de borgtochtovereenkomst is komen te vervallen. Dit verweer passeert de rechtbank omdat uit de brief van Sparkasse d.d. 12 oktober 2000 aan de GmbH blijkt dat de door Rabobank verstrekte garantie op 1 oktober 2000 is verlengd tot 30 augustus 2005.
5.3. In de conclusie van antwoord voert [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] voorts aan dat hij niets weet van de borgtochtovereenkomst en dat uit het in het geding gebrachte exemplaar van de overeenkomst niet blijkt dat hij de overeenkomst heeft ondertekend. Ter gelegenheid van de tweede comparitie van partijen is een kleurenkopie van de overeenkomst van borgtocht overgelegd. In de conclusie van dupliek stelt [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] dat het hem spijt dat hem de in het geding gebrachte kleurenkopie onbekend is en dat hij zich in dat verband refereert aan het oordeel van de rechtbank.
5.4. De rechtbank stelt vast dat op voorbedoelde kleurenkopie van de borgtochtovereenkomst d.d. 9 april 2004 op de tweede pagina rechtsboven de naam van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] in typletters een handtekening en op de eerste pagina – met dezelfde kleur inkt als de handtekening – een paraaf staan, die blijkens [eiser] en [eiseres] van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] zijn en ten aanzien waarvan [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] niet stelt dat dit zijn handtekening en/of zijn paraaf niet is/zijn. Naar het oordeel van de rechtbank moet het er dan ook voor worden gehouden dat [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] de overeenkomst heeft ondertekend zodat hij partij is bij de borgtochtovereenkomst.
5.5. [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] voert voorts aan dat de borgtochtovereenkomst en andere door partijen overeengekomen schuldbekentenissen nietig of vernietigbaar zijn op grond van bedrog, misbruik van omstandigheden dan wel dwaling. [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] voert daarnaast aan dat sprake is van een schijnovereenkomst en dat de vorderingen niet zijn onderbouwd. [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] stelt ter onderbouwing van dit deel van zijn verweer dat hij ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst niet op de hoogte was van de financiële situatie van de GmbH omdat hij overal buiten is gehouden. Hij stelt dat [gedaagde in de vrijwaring] alles regelde samen met haar vader [eiser], welke laatste niet alleen financier maar ook feitelijk bestuurder was van de GmbH. [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] stelt dat achteraf is gebleken dat [eiser] in de tijd van het aangaan van de borgtochtovereenkomst al door de banken was aangesproken en dat hij, [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring], dat niet wist. Volgens [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] lag het op de weg van [eiser] om hem daarover te informeren. Daarnaast blijkt volgens [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] achteraf uit de boekhouding dat [eiser] en [eiseres] grote bedragen aan de GmbH hebben onttrokken waardoor de bankschuld ontstond die zij nu op hem willen verhalen. Bovendien heeft [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] gesteld dat hem onder meer te verstaan is gegeven dat als hij niet zou tekenen dit negatieve gevolgen zou hebben voor zijn huwelijk en dat de GmbH failliet zou gaan en dat hij persoonlijk aansprakelijk zou zijn voor de schulden van de GmbH.
5.6. De rechtbank overweegt ten aanzien van het door [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] in r.ov. 5.5 samengevatte verweer het volgende.
5.7. Als niet – voldoende – weersproken staat het volgende vast. De concept borgstellingsovereenkomst is opgemaakt door de bedrijfsadviseur van de GmbH. In de periode oktober 2003 tot 2004 hebben diverse vergaderingen plaatsgevonden waarin is besproken dat het niet goed ging met de GmbH. Bij deze vergaderingen was [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] aanwezig samen met zijn adviseur. Ter comparitie heeft [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] zelf verklaard dat hij de borgtochtovereenkomst alvorens te tekenen heeft voorgelegd aan zijn accountant. [gedaagde in de vrijwaring] heeft ter gelegenheid van de comparitie verklaard dat de adviseur van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] hem had afgeraden de borgtochtovereenkomst te ondertekenen. Ter comparitie is van de zijde van [eiser] en [eiseres] verklaard dat de vriendin van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] hem heeft geadviseerd de overeenkomst niet te tekenen, maar dat hij dat vervolgens wel heeft gedaan met de mededeling dat ‘hij zijn verantwoordelijkheid wilde nemen’. [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] heeft deze uitlatingen niet betwist.
De rechtbank leidt hieruit af dat [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] de adviezen van zijn adviseur en zijn vriendin – de borgtochtovereenkomst niet te tekenen – niet heeft gevolgd maar naast zich neer heeft gelegd en de overeenkomst heeft getekend. De stelling van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] dat hij ten tijde van het tekenen van de borgtochtovereenkomst niet op de hoogte was van de financiële situatie van de GmbH komt daardoor in een ander licht te staan. Als de stelling al juist is dan heeft [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] er voor gekozen te tekenen zonder op de hoogte te zijn van de financiële situatie van de GmbH. De gevolgen van deze handelswijze komen voor zijn rekening en risico en kunnen [eiser] en [eiseres] niet worden tegengeworpen. De stelling van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] dat hem is gezegd dat zijn huwelijk in stand zou blijven, dat aan een faillissement kon worden ontkomen en dat hij een gevangenisstraf kon ontlopen als hij de overeenkomst zou tekenen, kan [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] evenmin baten omdat deze omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheden zijn die een beroep op nietigheid dan wel vernietigbaarheid rechtvaardigen. Los daarvan is de stelling van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] op geen enkele wijze nader met feiten onderbouwd en daarom te algemeen gesteld. De rechtbank gaat om deze redenen aan voornoemde stelling van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] voorbij.
Het voorgaande brengt mee dat geen sprake is van een nietige of vernietigbare borgtochtovereenkomst.
5.8. De rechtbank passeert het verweer van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] dat sprake is van een schijnovereenkomst, omdat [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] dit verweer niet heeft onderbouwd.
5.9. In punt 8 van de conclusie van antwoord heeft [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] nog een verweer gevoerd. De rechtbank begrijpt dit verweer aldus dat [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] meent dat [eiser] de banken te snel heeft betaald en dat de GmbH de vordering van de banken zelf had kunnen voldoen. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat twee kredietverstrekkers van de GmbH, ABN AMRO en Sparkasse, de GmbH respectievelijk op 18 augustus 2005 en 16 februari 2005 hebben gesommeerd het saldo van de openstaande kredieten te betalen. Vast staat dat de GmbH aan deze sommaties niet heeft voldaan. Uit de overgelegde stukken blijkt dat [eiser] op grond van door hem ten behoeve van de GmbH afgegeven garanties verplicht was de schulden aan ABN AMRO en Sparkasse te voldoen en dat hij deze schulden heeft voldaan. Daarnaast blijkt uit de overgelegde stukken hoe de betalingsstromen zijn gelopen van [eiser] naar ABN AMRO en Sparkasse, namelijk via Rabobank. Het verweer van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] is in het licht van de onderbouwde stellingen van [eiser] en [eiseres] onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. De rechtbank gaat daarom aan het verweer van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] – dat [eiser] de banken te snel heeft betaald en dat de GmbH de vordering van de banken zelf had kunnen voldoen – voorbij.
[gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] heeft nog gesteld dat hem door de betaling van [eiser] de mogelijkheid is ontnomen verweer te voeren tegen de vordering van de banken. De rechtbank passeert dit verweer omdat niet is gesteld of gebleken welk verweer [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] had willen voeren.
5.10. Begrijpt de rechtbank het goed dan stelt [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] daarnaast dat aan [eiser] meer ter aflossing is betaald dan door [eiser] en [eiseres] in de conclusie van repliek is gespecificeerd, te weten een totaal bedrag van € 30.236,12. Hij wijst onder meer op betalingen van debiteuren van de GmbH na liquidatie van de GmbH, betaling van de firma [betrokkene]n voor voorraden en de verkoopprijs van de bedrijfshal in Duitsland. [eiser] en [eiseres] betwisten dat meer dan € 30.236,12 is betaald. Het verweer van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] is naar het oordeel van de rechtbank een bevrijdend verweer zodat op grond van de hoofdregel de stelplicht en bewijslast op [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] rust. Bij de conclusie van dupliek is van de kant van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] een tiental producties in het geding gebracht met de mededeling “aan bewijsmiddelen ter zake van het voorgaande kan [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] zich beroepen op de navolgende aangehechte producties:”.
De rechtbank is van oordeel dat de juistheid van voorbedoelde stelling van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] met deze producties niet is komen vast te staan. De producties zijn onduidelijk en ontberen een duidelijke toelichting met conclusie. Zo komt bijvoorbeeld de korte toelichting in de conclusie van dupliek op de als productie 1 overgelegde brief van 26 juni 2007 niet overeen met de inhoud van de brief. De rechtbank stelt voorts vast dat [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] geen – concreet en gespecificeerd – bewijs heeft aangeboden van zijn stelling. Het algemene bewijsaanbod in de conclusie van antwoord is daarvoor onvoldoende. De rechtbank zal [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] om die reden geen gelegenheid bieden zijn stelling op dit punt nader te bewijzen. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat meer dan € 30.236,12 ter aflossing aan [eiser] en/of [eiseres] is betaald en de rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van dit bedrag.
5.11. De rechtbank passeert vervolgens het verweer van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] ‘dat niet is voldaan aan de eis van bepaalbaarheid van toekomstige verplichtingen aan de hand van de akte van borgstelling ex artikel 7:851 BW’ omdat uit de bewoordingen van de borgtochtovereenkomst duidelijk blijkt waar deze overeenkomst op ziet.
5.12. [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] heeft ook aangevoerd dat [eiser] op grond van artikel 6:10 jo 101 BW mede aansprakelijk is voor de schuld van de GmbH, onder meer omdat hij als feitelijk bestuurder van de hoed en de rand wist en omdat hij beslissingen heeft genomen ten aanzien van de GmbH die uiteindelijk tot opzegging van de kredieten door de banken en tot het einde van de GmbH hebben geleid. Bovendien zouden [eiser] en [gedaagde in de vrijwaring] geld aan de GmbH hebben onttrokken, aldus [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring]. De rechtbank gaat aan dit verweer ten aanzien van [gedaagde in de vrijwaring] voorbij omdat de interne verhouding tussen [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] en [gedaagde in de vrijwaring] op grond van het voormalig bestuurderschap van de GmbH in de hoofdzaak niet aan de orde is. In het geval al juist zou zijn hetgeen [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] heeft gesteld over [eiser], geldt dat [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] heeft nagelaten juridische consequenties te verbinden aan zijn stellingen. Zo heeft hij bijvoorbeeld geen reconventionele vordering ingesteld.
Het beroep van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] op opschorting van zijn terugbetalingsverplichting gaat evenmin op omdat de feiten die hij daaraan ten grondslag heeft gelegd geen beroep op opschorting rechtvaardigen.
Ook het verweer van [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] dat de vordering van [eiser] en [eiseres] onvoldoende is onderbouwd, faalt. De vordering is met de in de conclusie van repliek verstrekte informatie naar het oordeel van de rechtbank duidelijk en voldoende met stukken onderbouwd. De omstandigheid dat [eiser] en [eiseres] eerder andere bedragen hebben genoemd, doet aan voorgaande niet af. Ook de redelijkheid en billijkheid nopen niet tot een ander oordeel.
5.13. De slotsom van het voorgaande is dat de door [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] opgeworpen verweren stranden. De gevorderde hoofdsom zal worden toegewezen.
5.14. Uit artikel 11 van de borgstellingsovereenkomst blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat het ter leen gegeven bedrag in maximaal 15 jaar moet worden afgelost tenzij schriftelijk andere afspraken zijn gemaakt. Van dit laatste is de rechtbank niets gebleken. Uit voorgaande volgt dat niets in de weg staat aan toewijzing van de vordering voor wat betreft de gevorderde hoofdsom in 180 termijnen. De gevorderde rente zal als onweersproken worden toegewezen.
5.15. Met betrekking tot de gevorderde veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank in het voormalige aanverwantschap van partijen aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in de vrijwaringszaak
5.16. In de vrijwaring moet beoordeeld worden of de vordering inhoudende de veroordeling van [gedaagde in de vrijwaring] tot ‘vergoeding’ van al datgene waartoe [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] is veroordeeld in de hoofdzaak kan worden toegewezen op één van de door [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] aangevoerde grondslagen. [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] stelt dat als uit de hoofdzaak een te betalen bedrag voortvloeit dit volledig moet worden gedragen door [gedaagde in de vrijwaring] als waarborg of voor zoveel het bedrag haar aangaat. [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] stelt daartoe dat [gedaagde in de vrijwaring] aansprakelijk is voor de gevolgen van de borgstellingsovereenkomst omdat zij de boekhouding deed en betalingen verrichtte. Volgens [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] is zij ook overigens aansprakelijk op grond van een toerekenbare tekortkoming omdat zij als boekhouder van de betrokken ondernemingen (6:74 BW) is tekortgeschoten. Subsidiair stelt [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] dat [gedaagde in de vrijwaring] heeft gehandeld als slecht zaakwaarnemer (6:198 BW). Meer subsidiair stelt [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] dat sprake is van onrechtmatige handelen. Voorts wijst [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] op de artikelen 6:10 jo 102 BW en stelt hij tot slot dat [gedaagde in de vrijwaring] ingevolge artikel 6:101 BW medeaansprakelijk is.
5.17. [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] en [gedaagde in de vrijwaring] hebben zich in de overeenkomst van borgtocht d.d. 9 april 2004 beiden verbonden als borg. Op grond van artikel 6:6 BW zijn [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] en [gedaagde in de vrijwaring] ieder voor een gelijk deel verbonden nu niet is gesteld of gebleken dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. Hieruit volgt dat [gedaagde in de vrijwaring] op grond van genoemd artikel aansprakelijk is voor de helft van het in de hoofdzaak toegewezen bedrag.
Dat [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] tot op heden niet heeft betaald aan [eiser] doet aan voorgaande niets af.
5.18. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] onvoldoende heeft geconcretiseerd waarom [gedaagde in de vrijwaring] meer dan de helft van het in de hoofdzaak toegewezen bedrag zou moeten betalen. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] de door hem genoemde grondslagen onvoldoende heeft geconcretiseerd. [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] heeft niet geconcretiseerd waarom [gedaagde in de vrijwaring] is tekortgeschoten in de uitoefening van haar taak als boekhouder van de GmbH en de eenmanszaak [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] Vermietungen dan wel in haar hoedanigheid van zaakwaarnemer. Het door [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] gestelde onrechtmatig handelen is evenmin geconcretiseerd. [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] heeft daarmee niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht. Dit brengt mee dat niet aan bewijslevering wordt toegekomen. De rechtbank zal de vordering derhalve afwijzen.
5.19. Gelet op het feit dat partijen ex-echtgenoten zijn zal de rechtbank de proceskosten tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1. veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] om aan [eiser] en [eiseres] te betalen een bedrag van € 447.293,77 (vierhonderdzevenenveertig duizendtweehonderddrieennegentig euro zevenenzeventig eurocent), te betalen in 180 maandelijkse termijnen van elk € 2.484,96 voor het eerst met ingang van 15 maart 2006, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de vervallen termijnen tot aan de dag van volledige betaling,
6.2. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.3. compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in de zaak in vrijwaring
6.5. veroordeelt [gedaagde in de vrijwaring] tot vergoeding van de helft van datgene waartoe [gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring] als gedaagde in de aanhangige hoofdzaak van [eiser] en [eiseres] als eisers onder zaak/rolnummer 14872/HA ZA 06-2114 is veroordeeld,
6.6. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.7. compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.P.C.J. van Bavel, mr. M.M. Vanhommerig en mr. R.H. Koning en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2008.
coll: mvb