Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector kanton
Locatie Nijmegen
zaakgegevens hoofdzaak 423281 \ CV EXPL 05-7836 \ 282fh
vrijwaringzaak 458958 \ CV EXPL 06-2932 \ 282fh
uitspraak van
Vonnis
in de hoofdzaak van
[werknemer]
wonende te Ochten
gemachtigde eerst mr. A.E. van der Zee, nu mr. A.E.A. Breekland
eisende partij
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Betonpomp Exploitatie Gelderland B.V.
gevestigd te Nijmegen
gemachtigde mr. H.M. Kruitwagen
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vloertechnische Handelsonderneming "Tonco" B.V.
gevestigd te Utrecht
gemachtigde mr. D.J. van der Kolk
gedaagde partijen
en in de vrijwaringzaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Betonpomp Exploitatie Gelderland B.V.
gevestigd te Nijmegen
gemachtigde mr. H.M. Kruitwagen
eisende partij
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vloertechnische Handelsonderneming "Tonco" B.V.
gevestigd te Utrecht
gemachtigde mr. D.J. van der Kolk
gedaagde partij
Partijen worden hierna [werknemer], ‘Betonpomp’ en ‘Tonco’ genoemd.
De procedure
Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:
- het griffie-exemplaar van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 23 juni 2006 en de daarin genoemde gedingstukken;
- de akte houdende overlegging producties van [werknemer] met producties;
- de conclusie van antwoord van Betonpomp met producties;
- de incidentele conclusie tot onbevoegdheid van de sector kanton tevens conclusie van antwoord van Tonco met producties;
- de conclusie van repliek tegen Tonco met producties;
- de conclusie van repliek tegen Betonpomp met producties;
- de conclusie van dupliek van Tonco met producties;
- de conclusie van dupliek van Betonpomp met producties;
- de akte uitlating producties van [werknemer]
en in de vrijwaringzaak uit:
- het exploot van dagvaarding van 21 augustus 2006 met producties;
- de conclusie van antwoord in vrijwaring met producties;
- de conclusie van repliek in vrijwaring met producties;
- de conclusie van dupliek in vrijwaring.
1. De feiten in de hoofdzaak
1.1. [werknemer], geboren op [dag en maand] 1970, is van 1 oktober 1987 tot 15 augustus 2005 in dienst geweest van Betonpomp, laatstelijk als betonpompmachinist. Zijn werkzaamheden bestonden hoofdzakelijk uit het vervoeren van beton en het storten van beton bij afnemers van Betonpomp.
1.2. Op 22 augustus 2001 is [werknemer] in opdracht van Betonpomp met een pompwagen naar Utrecht gegaan om daar, achter het bedrijfspand van Tonco aan de [adres], beton te storten. Hij is daar, met collega die een leidingwagen bestuurde, om ongeveer 6.30 uur in de ochtend aangekomen. De [adres] is bestraat met klinkers.
1.3. De pompwagen die door [werknemer] werd bestuurd was van het type Putzmeister M32, met een lengte van ongeveer 10,4 meter, een breedte van ongeveer 2,3 meter en een gewicht van ongeveer 26 ton. Op de pompwagen bevond zich een zogenaamde giek, die moest worden uitgeklapt om verticaal beton te kunnen pompen.
1.4. [werknemer] heeft zich die dag tijdens de voorbereiding van de betonstort verstapt op de rand van een putdeksel dat iets verzonken in het wegdek lag. ’s Middags is hij naar de Eerste Hulp van het Canisius-Wilhelmina Ziekenhuis (CWZ) in Nijmegen gegaan. Daar is een distorsie, een verzwikking, van de rechterenkel geconstateerd. Er is een drukverband aangelegd.
1.5. [werknemer] heeft tussen 22 augustus 2001 en augustus 2002 door arbeidsongeschiktheid zijn werk bij Betonpomp niet verricht.
1.6. Betonpomp heeft van het ongeval op 19 oktober 2001 een rapport opgemaakt. Daarin staat vermeld, voor zover hier van belang (vermeldingen in handschrift worden gearceerd weergegeven):
“Beschrijving ongeval door eerstverantwoordelijk leidinggevende:
(…)
Om vervuiling van het terrein tegen te gaan, lag onder de ontvangstbak van de pomp een dekzeil. Onder het dekzeil was nu wel een afwateringsput verstopt. Bij het afstappen van de pomp is de machinist op de rand van de put gestapt en is de enkel gekneusd (enkelbanden zijn beschadigd).
(…)
Oorzaken die volgens eerstverantwoordelijk leidinggevende hebben bijgedragen/geleid tot het ongeval
Omstandigheden Handeling Organisatie
(…) (…) (…)
? Gevaarlijke installatie/opstelling ? Innnemen onveilige plaats/houding ? Niet voorzien in werkvoorbereiding
(…)
Toelichting: Afwateringsput lag zodanig dat hij door het dekzeil onzichtbaar geworden is. Hierdoor ontstond een gevaarlijke situatie.
Voorgestelde maatregelen en/of genomen besluiten:
Goed naar het terrein kijken, voordat de betonpomp definitief opgesteld wordt.
(…)
(…) Nagekomen informatie over letsel/schade
Operatie aan enkelbanden is noodzakelijk.
1.7. Tussen 15 oktober 2001 en 17 april 2002 is [werknemer] vanwege blijvende klachten ondanks rust en fysiotherapie, in totaal zeven maal onderzocht door de orthopedisch chirurg Olijhoek, die na een MRI-scan een, inmiddels geconsolideerd, scheurtje in het hielbot constateerde. Hij heeft een arthroscopie, een kijkoperatie in het gewricht, verricht. Daarbij werden geen afwijkingen gevonden.
1.8. [werknemer] heeft Betonpomp bij brief van 15 mei 2002 en Tonco bij brief van 21 maart 2003 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval van 22 augustus.
1.9. Op 31 mei 2002 werd [werknemer], op basis van onderzoek door de verzekeringsgeneeskundige Van Amelsvoort en de arbeidsdeskundige Hulsen van het UWV niet arbeidsongeschikt in de zin van de WAO bevonden. Wel werd bij hem een beperking in de belastbaarheid ten gevolge van enkelletsel vastgesteld. Hulsen deelt bij brief van 31 mei 2002 aan [werknemer] mee, voor zover hier van belang:
“Daardoor gelden er voor u beperkingen ten aanzien van hele dagen lopen over oneffen of drassig terrein, meer dan ¾ uur aaneen staan of lopen, meer dan een verdieping achtereen traplopen of klimmen.”
1.10. Op 1 augustus 2002 heeft [werknemer] op arbeidstherapeutische basis zijn eigen werk bij Betonpomp hervat. Begin september 2002 is hij opnieuw arbeidsongeschikt geworden.
Op 16 september 2002 is hij op een wachtlijst geplaatst voor een locale arthrodese aan zijn rechtervoet, het operatief vastzetten van een gewricht, nadat hij op 19 juni 2002 voor een expert opinion was onderzocht door de orthopedisch chirurg Swierstra, verbonden aan de
St. Maartenskliniek te Nijmegen. Deze berichtte aan [werknemer]’ huisarts bij brief van 21 oktober 2002:
“Samenvattend gaat het om een mogelijk traumatisch osteochondraal letsel tussen naviculare en cuneïforme.
Marcaïnisatie van dit gewricht gaf volledige klachtenvrijheid.
Derhalve is hij op de opnamelijst geplaatst voor een locale arthrodese nadat ik hem had voorgelicht over het te verwachten resultaat en de mogelijke complicaties.”
1.11. Op 8 mei 2003 is die operatie uitgevoerd. Een tweede operatie bleek noodzakelijk in verband met pseudartrose. Die heeft op 9 maart 2004 plaatsgevonden.
1.12. Van 8 september 2003 tot en met 14 maart 2005 is [werknemer] voor 80 tot 100% arbeidsongeschikt geoordeeld en heeft hij een WAO-uitkering ontvangen. Van 14 maart 2005 tot 14 september 2006 heeft [werknemer] een WW-uitkering ontvangen. Vanaf 14 september 2006 ontvangt hij een bijstandsuitkering.
1.13. Sinds 12 januari 2005 is [werknemer] minder dan 15% arbeidsongeschikt in de zin van de WAO. Wel zijn er beperkingen in de belastbaarheid. De arbeidsdeskundige van het UWV Bernaards schrijft in dit verband in zijn rapport van 12 januari 2005:
“ Op 23 –12-04 vond een medisch onderzoek plaats door verzekeringsarts de heer
P.J.A.J. van Amelsfoort.
De beperkingen zijn vastgesteld ten aanzien van: aanpassing aan fysieke omgevingseisen (geen schokbelasting op rechtervoet, incidenteel geen bezwaar, niet gehele dagen lopen op oneffen terrein of in drassige grond, niet werken op onbeschermde hoogte of op ladders, zeer langdurige pedaalbediening dient te worden voorkomen, 1-2 uur geen bezwaar, tijdens lange autoritten is vertreden elke 1-2 uur kortdurend nodig), dynamische handelingen (rechts dominant, beperkingen rechts, tillen/dragen, frequent zware lasten hanteren, lopen, klimmen) en statische houdingen (staan, geknield/gehurkt actief zijn).”
1.14. Aan [werknemer] is door de ongevallenverzekeraar van Betonpomp een uitkering van € 10.000,- gedaan.
1.15. Op verzoek van de verzekeraar van Betonpomp heeft de orthopedisch chirurg Edixhoven [werknemer] op 13 juni 2006 onderzocht. Hij heeft op 13 juli 2005 aan de medisch adviseur van de verzekeraar gerapporteerd. Zijn bevindingen luiden, voorzover hier van belang:
“I. ALGEMEEN MEDISCHE ANAMNESE
Voor het ongeval had betrokkene over het rechterbeen, het onderwerp van deze rapportage, nooit enige klacht gehad. (…)
VIII. OVERWEGING
Er is een medisch oorzakelijk verband tussen het ongeval van 22-08-2001 en de bij specieel lichamelijk onderzoek en beeldvormende diagnostiek beschreven afwijkingen.
De klachten van betrokkene zijn ongeveer verklaard door de gevonden en beschreven posttraumatische afwijkingen en de postoperatieve afwijkingen.
IX. BEANTWOORDING VAN UW VRAGEN
(…)
Vraag 3:
Wilt u de beperkingen die het gevolg zijn van het ongeval, zo uitgebreid mogelijk omschrijven?
Antwoord
(…)
De klachten van betrokkene zijn realistisch, zodat de beperkingen die hij aangeeft kunnen worden beschouwd als ongevalsgevolg.
Vraag 4:
Valt er naar uw mening blijvende functionele invaliditeit als gevolg van het ongeval te verwachten?
Antwoord
Er is sprake van een blijvende functionele invaliditeit.
Vraag 5:
Is er naar uw mening sprake van een eindtoestand?
Antwoord
Er is sprake van een eindtoestand.”
1.16. Betonpomp heeft om bedrijfseconomische redenen haar activiteiten op 1 maart 2004 moeten staken.
1.17. De arbeidsovereenkomst tussen Betonpomp en [werknemer] is met ingang van 15 augustus 2005 geëindigd door ontbinding door de kantonrechter. Aan [werknemer] is daarbij ten laste van Betonpomp een vergoeding van € 39.060,36 bruto toegekend.
2. De vordering en het verweer in de hoofdzaak
2.1. [werknemer] vordert dat de kantonrechter, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. zal verklaren voor recht dat Betonpomp en Tonco ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [werknemer] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval dat plaatsvond op 22 augustus 2001;
2. Betonpomp en Tonco ieder hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van de schade die het gevolg is van dat ongeval, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. Betonpomp en Tonco zal veroordelen in de kosten van dit geding.
2.2. Hij baseert zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende stellingen, zakelijk weergegeven.
Bij Tonco aangekomen op 22 augustus 2001 bleek dat de pompwagen niet aan de achterzijde van het bedrijfspand van Tonco kon staan. Op strikte aanwijzingen van directeur van Tonco, [naam directeur] (verder te noemen: [de heer A]), heeft hij de pompwagen voor het bedrijfspand van Tonco, aan de kant van de weg neergezet. Daarbij moest hij rekening houden met een lantaarnpaal, om te voorkomen dat de giek op de pompwagen niet meer omhoog zou kunnen. Ook moest hij ervoor zorgen dat de openbare weg niet teveel werd afgesloten en mocht hij de ingang van een naburig bedrijfspand niet versperren.
Voordat hij beton ging pompen moest hij eerst de stempels van de pompwagen uitdraaien. Die stempels bevinden zich aan weerszijden van de wagen. Eerst heeft hij de stempels aan de linkerzijde bediend. Daarna is hij langs de bestuurderscabine naar de stempels aan rechterkant van de wagen gelopen. Om de leidingen te kunnen leggen had hij een hulpstuk nodig, dat bovenop de wagen lag. Hij is het trapje aan de achterkant van de pompwagen opgeklommen. Toen hij met het hulpstuk in zijn hand naar beneden kwam is hij met zijn rechtervoet op de rand van het deksel van een afwateringsput gestapt. Dat deksel lag ongeveer 5 cm dieper dan het wegdek. Het wegdek was inmiddels, toen hij de stempels aan het uitdraaien was, aan de achterkant van de pompwagen door [de heer A] en een werknemer van Tonco, [de heer B], afgedekt met een dekzeil. Daardoor heeft hij het putdeksel niet kunnen zien. In de hectiek van het manoeuvreren met de pompwagen heeft hij niet gezien dat hij de pompwagen precies voor de afwateringsput zette.
Door de stap op de rand van het putdeksel klapte zijn rechterenkel dubbel en is hij gevallen. De enkel bleek bij onderzoek in het CWZ in Nijmegen gekneusd te zijn.
Door Betonpomp is vervolgens een ongevallenrapport opgesteld. Daarin staat onder meer: “niet voorzien in werkvoorbereiding”.
De verzekeraar van Betonpomp heeft een toedrachtsonderzoek laten doen. Daarin staat deze toedracht ook beschreven. De brief van AMEV Schadeverzekering N.V. te Utrecht, de schadeverzekeraar van Tonco, aan FNV Ledenservice van 28 juli 2003 bevat een zakelijk gelijkluidende beschrijving van de toedracht.
Betonpomp en Tonco zijn aansprakelijk voor de schade. De aansprakelijkheid van Betonpomp berust primair op artikel 7:658 BW Pro. Dat kan alleen anders zijn als Betonpomp aantoont dat zij als werkgeefster aan haar zorgplicht heeft voldaan. Dat is volgens [werknemer] om de volgende redenen niet het geval.
a) Betonpomp heeft hem geen trap ter beschikking gesteld die steeds een veilige steun en een veilig houvast gaf. De onderste trede van de op de pompwagen gemonteerde trap bevond zich op ongeveer 57 cm van de grond. De trap diende om in geval van nood de bovenkant van de pompwagen te kunnen bereiken. De trap was niet bedoeld en geschikt om dagelijks diverse malen materiaal dat op de pompwagen werd vervoerd op- en af te laden.
De hoogte van de onderste trede noodzaakte [werknemer] om bij het afstappen los te laten en zich bij het laatste stukje min of meer te laten vallen. Bij het afstappen had hij op de bewuste dag een hulpstuk van 10 tot 15 kg in zijn handen.
De verplichting van Betonpomp om te zorgen voor een veilige trap van voldoende lengte was ten tijde van het ongeval neergelegd in de artikelen 7.4, leden 1 en 2 en 7.33 (thans 7.23a, lid 3) van het Arbeidsomstandighedenbesluit. De betreffende artikelen bepalen dat arbeidsmiddelen van een deugdelijk materiaal en een deugdelijke constructie moeten zijn en dat ladders en trappen zodanig worden gebruikt dat de werknemers steeds een veilige steun en houvast hebben, waarbij in elk geval geldt dat het met de hand dragen van lasten op een trap een veilig houvast niet mag belemmeren.
In het Bouwbesluit 2003 zijn de normen voor vaste trappen vastgelegd. De afstap mag in dit geval een hoogte hebben van niet meer dan 21 centimeter (artikel 2.28, lid 5 jo 2.24 jo tabel 2.28b, kolom A Bouwbesluit 2003).
Door [werknemer] een pompwagen mee te geven met een trap met een afstaphoogte die op 2.7 maal de maximale hoogte zat, zonder hem een adequate verplaatsbare ladder ter beschikking te stellen heeft Betonpomp een situatie in het leven geroepen die voor [werknemer] bij niet-inachtneming van de nodige oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk was. De kans dat [werknemer] de nodige oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zou nemen was immers groot. Het is een ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie leidt tot vermindering van de raadzame voorzichtigheid ter voorkoming van ongelukken. Ook de hoeveelheid werkzaamheden die door [werknemer] in korte tijd moesten worden verricht konden daartoe bijdragen.
Betonpomp stelt zelf bij antwoord dat zij met de situatie bij Tonco goed bekend was. Zij wist dus dat [werknemer] de pompwagen op de openbare weg moest plaatsen. Van algemene bekendheid is dat een klinkerwegdek regelmatig oneffen is.
b) Er was geen adequate werkvoorbereiding. Betonpomp had tevoren moeten controleren of de pompwagen wel aan de achterzijde geparkeerd kon worden en of de situatie ter plaatse wel veilig was. Zij zou dan hebben geconstateerd dat dat niet kon en had dan met Tonco moeten overleggen waar de wagen wel kon staan en had maatregelen behoren te laten treffen, zoals het afzetten van de openbare weg en het opvullen van oneffenheden met zand. Dat alles had in het voorbereidingsrapport moeten staan. Ook had zij [werknemer] in dat rapport moeten instrueren om extra oplettend te zijn bij het parkeren van de pompwagen.
c) Betonpomp heeft de verantwoordelijkheid voor het beoordelen en creëren van een veilige werkplek bij [werknemer] neergelegd, maar die is daarvoor onvoldoende opgeleid/uitgerust door Betonpomp. Hij had instructies behoren te hebben en die instructies hadden regelmatig moeten worden herhaald. Betonpomp is in dit opzicht tekortgeschoten. Betonpomp is haar VCA,-certificaat (Veiligheids Checklist Aannemers) kwijtgeraakt wegens veelvuldig plaatsvinden van ongevallen, zoals blijkt uit het als productie 7 overgelegde expertiserapport.
Er waren geen regelmatige veiligheidsbijeenkomsten (“toolboxmeetings”), die voorwaarde waren voor het VCA-certificaat. Drie van zijn collega;s hebben daarover een schriftelijke verklaring afgelegd. Ook werden de voorschriften van de Arbeidstijdenwet structureel ernstig overschreden, zoals uit die verklaring eveneens blijkt. Voor werknemers was het onder deze omstandigheden onmogelijk om adequaat te beoordelen of er sprake was van een veilige werkplek.
d) Betonpomp heeft geen adequate beschermingsmiddelen aan [werknemer] ter beschikking gesteld. Hij droeg een laag model werkschoenen, slechts verstevigd met stalen neuzen. Hij had hoge schoenen moeten hebben, die geheel verstevigd waren, dan was zijn enkel niet omgeklapt.
2.3. Subsidiair baseert hij de aansprakelijkheid van Betonpomp op artikel 7:611 BW Pro.
Betonpomp heeft zich niet als een goed werkgeefster gedragen. Het werk was gericht op behalen van geldelijk voordeel; het is niet meer dan redelijk dat hem zijn schade wordt vergoed. De ongevallenverzekering was ontoereikend. Een bedrag van € 10.000,- is uitgekeerd, maar dat dekt de schade niet.
Betonpomp heeft ook niets gedaan om hem als werknemer te behouden. Hij mocht ondanks talloze verzoeken niet reïntegreren bij Betonpomp. Betonpomp heeft hem tijdens ziekte een aantal maanden geen loon betaald en de arbeidsovereenkomst is op haar initiatief beëindigd.
2.4. Tonco is volgens [werknemer] aansprakelijk op grond van de artikelen 7:162 en 6:170 BW.
[de heer A] en [de heer B], werknemers van Tonco, hebben jegens hem onrechtmatig gehandeld.
Die onrechtmatigheid bestaat hierin dat zij zonder vergunning een dekzeil op de straat hebben gelegd, wat in strijd is met artikel 17 van Pro de APV van de gemeente Utrecht. Die norm van artikel 17 strekt Pro tot bescherming van personen tegen gevaar of hinder. Daarnaast hebben zij een gevaarlijke situatie geschapen en dat is in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Er was ook geen noodzaak voor het leggen van een zeil omdat een ervaren betonpompmachinist geen beton morst. De beantwoording van de vraag of het handelen van [de heer A] en [de heer B] onrechtmatig is hangt af van
a. de mate van waarschijnlijkheid dat niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht,
b. de kans dat daaruit ongevallen ontstaan,
c. de ernst van de gevolgen daarvan,
d. de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.
ad a: [werknemer] concentreerde zich op het leggen van leidingen en niet op een onverwacht gevaar achter de wagen; bovendien moest hij klimmen en afdalen concentreerde hij zich daarop;
ad b: de put met het deksel lag precies achter het trapje;
ad c: die blijkt uit zijn schade;
ad d: het nemen van veiligheidsmaatregelen was niet bezwaarlijk; het zeil had niet gelegd hoeven te worden, en het had ook later gelegd kunnen worden, terwijl er, zoals gebruikelijk is ook zand gebruikt had kunnen worden. Ook hadden [de heer A] en [de heer B] hem kunnen waarschuwen.
2.5. Zijn schade is het rechtstreeks gevolg van het onrechtmatig handelen van [de heer A] en [de heer B].
Primair beroept [werknemer] zich in dat verband op de omkeringsregel. [de heer A] en [de heer B] hebben artikel 17 APV Pro overtreden en dus is het causaal verband gegeven. Het is dan aan Tonco te stellen en te bewijzen dat de schade ook zonder de onrechtmatige gedraging zou zijn ontstaan.
Subsidiair beroept hij zich op het rapport van de orthopedisch chirurg Edixhoven.
Deze verklaart dat de afwijkingen en klachten gevolg zijn van het ongeval.
2.6. Zijn schade bestaat hierin dat hij dagelijks pijn heeft aan zijn enkel en last heeft van tintelingen en een doof gevoel. Lopen op een vlakke ondergrond kan hij niet verder dan 400 tot 500 meter. Lopen op oneffen terrein gaat niet. Dr. Edixhoven heeft blijvende invaliditeit van 8% vastgesteld. In de zin van de WAO is hij 0-15% arbeidsongeschikt.
Het is hem na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Betonpomp niet gelukt nieuwe baan te vinden, waardoor hij inkomens/ en pensioenschade lijdt. Sinds het ongeval heeft hij nog maar vier tot vijf maanden kunnen werken. Van 8 september 2003 tot en met 14 maart 2005 was hij 80-100% arbeidsongeschikt. Zijn materiële schade bestaat uit reiskosten, medische kosten en overige kosten. De omvang van de schade staat nog niet vast.
2.7. Betonpomp heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Op dat verweer gaat de kantonrechter hierna, waar nodig, in.
3. De beoordeling in de hoofdzaak
3.1. De aansprakelijkheid van Betonpomp
3.1.1. Betonpomp heeft als verweer van de verste strekking gevoerd dat er geen sprake van schade meer kan zijn bij [werknemer]. [werknemer] is sinds 14 maart 2005 niet langer arbeidsongeschikt, Betonpomp heeft hem zijn volledige loon, dienstjarentoeslag, toeslag schadevrij werken en onkostenvergoeding gedurende twee jaar doorbetaald, hem is een uitkering op basis van een ongevallenpolis van € 10.000,- gedaan, en de ziektekosten zijn grotendeels, zo niet geheel, vergoed op grond van de verplichte ziektekostenverzekering. De betaling van € 10.000,- overtreft ruimschoots de inkomensderving tijdens de WAO-periode. Bovendien heeft [werknemer] een ontbindingsvergoeding ontvangen, die onder meer was gebaseerd op de mate van arbeidsongeschiktheid van [werknemer] ten gevolge van het ongeval van destijds. Alleen al om die redenen moeten de gevorderde verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure worden afgewezen, aldus Betonpomp.
3.1.2. Dat verweer faalt. [werknemer] heeft bij dagvaarding gesteld dat hij inkomsten- en pensioenschade heeft geleden, daarnaast schade in de vorm van reis- en ziektekosten, alsmede immateriële schade. Hij heeft die stellingen voldoende feitelijk onderbouwd.
Dat er geen sprake van schade meer kan zijn staat met het, bij repliek gemotiveerd weersproken, verweer van Betonpomp niet vast. De mogelijkheid van het bestaan van schade is op zichzelf voldoende voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure.
3.1.3. Betonpomp heeft subsidiair aangevoerd dat er geen sprake is van schade die is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. De schade is volgens Betonpomp niet terug te voeren op het ongeval. In april 2002 was volgens de orthopedisch chirurg Olijhoek het door hem geconstateerde scheurtje in het hielbot genezen. Onduidelijk is waarom [werknemer] vanaf september 2002 weer is uitgevallen. In de periode tussen mei en september 2002 heeft [werknemer] regelmatig sporten beoefend, zoals joggen, fietsen en voetballen en het is niet uitgesloten dat hij daarbij letsel heeft opgelopen. Ook heeft hij een paar jaar voor het ongeval zijn kuitbeen gebroken, maar daarvan heeft hij kennelijk tegenover de orthopedisch chirurg Edixhoven geen melding gemaakt. [werknemer] had bovendien last van terugkerende overspannenheid. De enkele mogelijkheid dat de latere klachten te wijten zijn aan het ongeval op 22 augustus 2001 is onvoldoende om de klachten als ongevalsgevolg aan te merken, aldus Betonpomp.
3.1.4. Ook dat verweer faalt. De orthopedisch chirurg Edixhoven concludeert in zijn rapport, hiervoor aangehaald onder 1.15, zonder voorbehoud dat de schade het medisch gevolg is van het ongeval op 22 augustus 2001.
3.1.5. Betonpomp voert verder aan dat [werknemer] tegenover Edixhoven geen melding zou hebben gemaakt van een eerdere fractuur van de fibula, het kuitbeen. [werknemer] heeft daartegenover gesteld dat het ging om een fractuur van het linkerkuitbeen en verwezen naar de verwijzingsbrief van zijn huisarts naar orthopedie van 24 april 2002 (productie 40 bij repliek), waar onder het kopje “Voorgeschiedenis, probleemlijst” is vermeld: ”06-90 Weberfractuur li”.
3.1.6. Van algemene bekendheid is dat met de aanduiding “Weber” een classificering van een fractuur wordt bedoeld, zodat er op basis van die brief van [werknemer]’ huisarts vanuit moet worden gegaan dat er alleen sprake is geweest van een Weberfractuur van het linkerkuitbeen in 1990. Betonpomp heeft verder de vraag opgeworpen welke rol deze breuk heeft gespeeld bij de door [werknemer] gestelde klachten aan het rechterbeen/de rechtervoet. Orthopedisch chirurg Edixhoven rapporteert met nadruk (want onderstreept in zijn rapport) over het rechterbeen, zodat aangenomen moet worden dat eventuele eerdere aandoeningen aan het linkerbeen geen betekenis hebben gehad voor het oordeel over het rechterbeen. Of [werknemer] voorafgaand aan het ongeval overspannen is geweest, zoals Betonpomp stelt en [werknemer] betwist, kan in het midden blijven, gelet op de duidelijke conclusie van Edixhoven.
3.1.7. Uit het onder 3.1.1 tot en met 3.1.4 overwogene volgt, dat [werknemer] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Betonpomp is ingevolge artikel 7:658, lid 2 BW jegens hem aansprakelijk voor die schade, tenzij zij aantoont dat zij de in het eerste lid van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen. (Dat er geen sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van [werknemer] is tussen Betonpomp en [werknemer] niet in geschil.)
Wat de oorzaak van het ongeval is hoeft daarbij niet vast te staan. De oorzaak is in zoverre wel van belang dat Betonpomp kan volstaan met aan te tonen, hetzij dat zij heeft voldaan aan alle verplichtingen die ingevolge lid 1 op haar rustten om een ongeval zoals dat [werknemer] is overkomen, te voorkomen, hetzij dat nakoming van die verplichtingen het ongeval niet zou hebben voorkomen.
3.1.8. De kantonrechter bespreekt eerst het door Betonpomp als meer subsidiair gevoerde verweer dat nakoming van de zorgplicht het ongeval niet had kunnen voorkomen, omdat, wanneer dat verweer zou slagen, Betonpomp niet meer zou hoeven aan te tonen dat zij aan haar verplichtingen ex artikel 7:658, lid 1 BW heeft voldaan.
3.1.9. Betonpomp stelt dat niet valt in te zien dat nadere maatregelen – welke dan ook – het voorval hadden kunnen voorkomen, omdat tegen het ongelukkige verstappen van [werknemer] geen enkele veiligheidsmaatregel of instructie is opgewassen. Daarmee (“niet valt in te zien dat”) onderbouwt zij dat verweer onvoldoende. Van Betonpomp mocht worden verwacht dat zij, gegeven de gedetailleerde feitelijke beschrijving van het ongeval door [werknemer], concrete feiten stelde ter onderbouwing van haar verweer. Nu zij dat niet heeft gedaan gaat de kantonrechter aan dat verweer als onvoldoende gemotiveerd voorbij.
3.1.10. Tegenover de eerste stelling van [werknemer] op het punt van de nakoming van de werkgeversverplichtingen ex 7:658, lid 1 BW, namelijk het ontbreken van een goede trap (hiervoor onder 2.2.1) heeft Betonpomp het volgende aangevoerd. Er was geen sprake van een trap of ladder, maar van drie plateaus of traanplaattreden, die zich bevonden aan de achterzijde van de betonpompwagen. Van een provisorisch gemonteerde ladder, die alleen in noodgevallen gebruikt zou mogen worden was al helemaal geen sprake. De onderste traanplaat bevindt zich op kniehoogte, 45 tot 50 cm boven de grond, afhankelijk van de wijze waarop de wagen wordt geplaatst. Dit is de standaardhoogte op een dergelijke wagen. Betonpomp verwijst naar de door haar als productie 6 overgelegde foto’s van een betonpompwagen, die volgens haar van dezelfde soort is als de wagen waarover zij destijds de beschikking had en die door [werknemer] werd bemand.
3.1.11. Voor haar verweer dat van [werknemer] als ervaren werknemer mocht worden verwacht dat hij de oneffenheden in het wegdek/de ondergrond zou hebben waargenomen en daardoor voldoende oplettendheid zou hebben betracht bij het afstappen (van de wagen op de grond), beroept Betonpomp zich onder meer op een arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 14 juni 2005. Het Hof overweegt daarin onder meer,
“dat het tot de normale werkomstandigheden (behoort) dat er niveauverschillen van deze aard en omvang op een dergelijke bouwplaats voorkomen, ook bij nieuw te bouwen woningen. (…) Het feit dat er niveauverschillen van deze aard en omvang voorkomen op een dergelijke bouwplaats en dat men in het algemeen moet kijken waar men zijn voeten neerzet is een algemeen gegeven. De zorgplicht van [verweerster] om te zorgen voor een veilige werkplek gaat niet zover dat [verweerster] in dit geval voorzorgsmaatregelen, zoals een risico-inventarisatie op dit specifieke punt, dan wel een ophoging van de bouwondergrond tot de woningdrempel, had moeten treffen, dan wel specifieke instructies terzake aan [eiser] had moeten geven.”
3.1.12. Het genoemde arrest is door de Hoge Raad gecasseerd in zijn arrest van 13 juli 2007, JAR 2007, 230. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang:
“In het licht hiervan (namelijk van het bepaalde in het Arbeidsomstandighedenbesluit, kantonrechter) heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat erop neerkomt dat zulke maatregelen - het noemt in dit verband een risico-inventarisatie op dit specifieke punt, een ophoging van de bouwondergrond tot de woningdrempel, dan wel specifieke instructies aan [eiser] - niet van [verweerster] konden worden gevergd, omdat [eiser] een ervaren stucadoor was die op zo'n niveauverschil bedacht diende te zijn en dat het een algemeen gegeven is dat "men" in het algemeen moet kijken waar men zijn voeten neerzet. Aldus kent het hof namelijk bij de beantwoording van de vraag welke maatregelen of aanwijzingen in het licht van het genoemde specifieke veiligheidsvoorschrift in het Arbeidsomstandighedenbesluit redelijkerwijs van [verweerster] mochten worden gevergd, beslissende betekenis toe aan de voorzichtigheid die mocht worden verwacht van [eiser] in een situatie die, ook al moge zij volgens het hof gebruikelijk zijn, niet in overeenstemming was met de genoemde veiligheidsvoorschriften. Daarmee miskent het hof dat bij de beantwoording van genoemde vraag tot uitgangspunt heeft te dienen dat het de werkgever is die rekening moet houden met het algemene ervaringsfeit dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten. Het achterwege laten van maatregelen of aanwijzingen die redelijkerwijs nodig zijn teneinde schade voor de werknemer als gevolg van onveilige arbeidsomstandigheden te voorkomen kan dan ook niet, gelijk het hof heeft gedaan, gerechtvaardigd worden enkel met een beroep op hetgeen van een werknemer mag worden verwacht ten aanzien van het in acht nemen van de noodzakelijke voorzichtigheid in dergelijke omstandigheden” (cursivering kantonrechter).
3.1.13. Omdat ook Betonpomp dit uitgangspunt heeft miskend, faalt haar hiervoor onder 3.1.11 weergegeven verweer. Niet betwist is dat [werknemer] bij het afstappen van de onderste staptrede van de betonpompwagen op de grond zijn rechtervoet heeft verzwikt of verstuikt. De afstaphoogte (van de onderste staptrede op de grond) bedroeg 45 à 50 (volgens [werknemer] zelfs 57) centimeter. Die afstaphoogte is dus ongeveer twee tot bijna drie keer zo groot als in de verschillende door [werknemer] bij repliek tegen Betonpomp (paragrafen 56-58) aangehaalde normen is toegestaan voor ladders en trappen. [werknemer] had op het moment van het ongeval een hulpstuk met een gewicht van ten minste 10 kilo in de hand, dat hij van de wagen had genomen om de pomp te kunnen aansluiten op de leidingwagen. De omstandigheid dat naar algemene ervaringsregels de bodem van een bouwplaats oneffen is, zoals Betonpomp betoogt, vormt een reden te meer om te zorgen voor een kleinere afstaphoogte, juist ook ingeval de traptreden zich bevinden in een looproute waarlangs zware voorwerpen worden verplaatst.
3.1.14. Betonpomp betwist dat de door [werknemer] aangehaalde normen (NEN 2484 en het Bouwbesluit 2003) van toepassing zijn voor de constructie en de inrichting van haar betonpompwagen, maar zij geeft niet aan welke normen dan wel voor deze situatie gelden. Er zijn geen goede redenen om aan de genoemde normen geen aanwijzingen te ontlenen voor de concrete toepassing van algemene veiligheidsnormen in het gegeven geval.
3.1.15. Gesteld noch gebleken is voorts dat Betonpomp [werknemer] heeft gewezen op het bijzondere risico van de hoge afstap, of dat een voorziening beschikbaar was om die hoogte veilig te overbruggen. Naar algemene ervaringsregels is het risico van verzwikking of verstuiking groter naarmate de afstap hoger is. Op de door Betonpomp overgelegde foto’s van de betonpompwagen is niet duidelijk te zien of voldoende handgrepen aanwezig zijn en ook niet dat voorzien is in voldoende steun voor de situatie dat [werknemer] bij het op- en afstappen niet beide handen vrij heeft (artikel 7.23a lid 3 Arbeidsomstandighedenbesluit). Betonpomp is weliswaar van mening dat geen in redelijkheid van haar te verwachten maatregel of voorziening de schade van [werknemer] had kunnen voorkomen, maar op het door [werknemer] gemotiveerd gestelde over de hoogte van de afstap is zij verder niet meer ingegaan. Op de foto’s valt verder nog op dat de onderste staptrede door de aanwezigheid van de achterlichtunit slechts beperkt bruikbaar is. Of [werknemer] bij het afstappen zijn blik op de treden en het wegdek heeft gericht - waarover partijen van mening verschillen - is verder niet van belang omdat de oneffenheid in het wegdek door de aanwezigheid van het zeil niet zichtbaar was.
3.1.16. Een en ander leidt tot de conclusie dat Betonpomp haar verplichtingen niet is nagekomen om de gereedschappen en werktuigen waarmee zij de arbeid door [werknemer] heeft doen verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat [werknemer] in de uitoefening van zijn werkzaamheden de schade lijdt waarvan in dit geding sprake is.
3.1.17. Uit het bepaalde in artikel 7:658 lid 2 BW Pro vloeit voort dat, nu vast staat dat Betonpomp die verplichtingen niet is nagekomen, zij aansprakelijk is voor de schade die [werknemer] als gevolg van het ongeval heeft geleden, lijdt en nog zal lijden. De vordering van [werknemer] is tegen haar dan ook toewijsbaar. De overige stellingen van [werknemer] en hetgeen Betonpomp daartegen heeft aangevoerd, te weten over de instructies die [werknemer] zijn gegeven, de werkschoenen die hem ter beschikking gesteld zijn en de veiligheidscertificering, behoeven dan ook in het kader van de vraag naar de aansprakelijkheid geen nader onderzoek.
3.2. De aansprakelijkheid van Tonco
3.2.1. Partijen zijn het erover eens dat op het moment van het ongeval de afvoerput niet zichtbaar was omdat ter plaatse een dekzeil was neergelegd om te voorkomen dat de straat vervuild zou worden met gemorste betonmortel. Ook is niet betwist dat [werknemer] zijn enkel heeft verzwikt en gevallen is toen hij van de betonpompwagen op de grond stapte.
3.2.2. Aan de orde is de vraag of de schade van [werknemer] (mede) is ontstaan door onrechtmatig handelen van werknemers van Tonco. [werknemer] verwijt Tonco primair in strijd te hebben gehandeld met een wettelijke plicht, die voor haar voortvloeit uit artikel 17 van Pro de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht (verder: de APV) door zonder vergunning een zeil op de weg te leggen om te voorkomen dat tijdens het pompen van betonmortel de straat vervuild zou worden met gemorste mortel. Artikel 17 APV Pro luidt, voor zover hier van belang:
“1. Het is verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders voorwerpen of stoffen aan, op, in, of boven de weg te plaatsen, aan te brengen, te hebben of te storten.
2. Het in het eerste lid bepaalde is niet van toepassing op:
(…)
c. de voorwerpen of stoffen, die noodzakelijkerwijze kortstondig op de weg gebracht worden in verband met laden of lossen ervan en mits degene die de werkzaamheden verricht of doet verrichten ervoor zorgt, dat onmiddellijk na het beëindigen daarvan, in elk geval voor zonsondergang, de voorwerpen of stoffen van de weg verwijderd zijn en de weg daarvan gereinigd is;”
3.2.3. Het verwijt van [werknemer] treft geen doel. Het tijdelijk afdekken van de straat met het dekzeil behoort kennelijk tot de in genoemd artikel 17, tweede lid aanhef en onder c, APV bedoelde uitzonderingen op het in het eerste lid gegeven verbod.
3.2.4. Subsidiair verwijt [werknemer] Tonco door het neerleggen van het zeil een gevaarlijke situatie te hebben geschapen, wat in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid omdat het gevaarlijke hoogteverschil (volgens [werknemer] vijf centimeter) tussen het putdeksel en de bestrating daardoor niet meer zichtbaar was. Hij voegt daaraan toe dat het niet nodig was een zeil neer te leggen, omdat een ervaren betonpompmachinist geen mortel morst.
3.2.5. Tonco betoogt dat [werknemer] wist, althans behoorde te weten dat het putdeksel zich daar bevond, omdat hij de put heeft gezien of kunnen zien
a) bij het opstellen van de pompwagen,
b) bij het uitdraaien van de stempels, en
c) bij het neerleggen van het zeil,
zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij zich van de situatie bewust is geweest. Tonco stelt zich daarom op het standpunt dat de schade voor risico van [werknemer] moet blijven.
3.2.6. Ad a: [werknemer] betwist dat hij, terwijl hij volgens de aanwijzingen van [de heer A] met de pompwagen manoeuvreerde, het putdeksel heeft kunnen en moeten zien, zodat hij een andere opstelling had kunnen kiezen. Tonco acht zich, gezien de kundigheid en ervaring van [werknemer], niet verantwoordelijk voor een eventueel onveilige opstelling van de pompwagen. Op dit punt overweegt de kantonrechter, dat Tonco haar verweer niet heeft toegelicht met een beschrijving van de situatie ter plaatse tijdens het manoeuvreren. Het verweer is daarmee onvoldoende concreet om te kunnen concluderen, dat [werknemer] het verzonken putdeksel reeds heeft opgemerkt of heeft kunnen opmerken toen hij de wagen parkeerde en dat hij daarom verantwoordelijk kan worden gehouden voor de opstelling zoals die uiteindelijk gekozen is.
3.2.7. Ad b: de enkele omstandigheid dat één van de stempels juist naast de put kwam te staan, is onvoldoende om ervan uit te gaan dat [werknemer] bij het uitdraaien van de stempels de put heeft gezien of heeft kunnen zien. [werknemer] stelt immers dat hij bij de bediening van de stempels voor de wagen langsgelopen is. Naar de kantonrechter begrijpt, betwist Tonco dit bij gebrek aan wetenschap. Zij acht het niet onaannemelijk dat vanaf halverwege de pompwagen - waar [werknemer] het paneel voor het uitdraaien van de stempels bediende - de put (goed) zichtbaar was, maar stelt geen feiten en omstandigheden waaruit valt te concluderen dat [werknemer] noodzakelijkerwijs bij die handeling het putdeksel heeft moeten opmerken. Dit verweer, dat aldus onvoldoende gemotiveerd is, wordt daarom verworpen.
3.2.8. Ad c: [werknemer] stelt dat de werknemers van Tonco het zeil hebben neergelegd terwijl hij op de betonpompwagen stond om een hulpstuk te pakken (zie ook onder 3.1.13), waartegen Tonco aanvoert dat [werknemer], nadat hij de stempels had uitgedraaid, eerst [de heer A] en [de heer B] heeft geholpen met het neerleggen van het zeil. Indien ervan uitgegaan zou worden dat [werknemer] heeft meegeholpen met het neerleggen van het zeil en daarbij de put heeft gezien of kunnen zien, zoals Tonco betoogt, kan dat echter evenzeer voor haar werknemers worden aangenomen. Terwijl [werknemer] op de wagen klom om een hulpstuk te pakken voor aansluiting op de leidingwagen, zijn - zo volgt uit het over en weer gestelde - de werknemers van Tonco, althans een van hen: [de heer A], daarbij blijven staan. [de heer A] stond er om zo te zeggen “met zijn neus bovenop” toen [werknemer], met het tien kilo zware hulpstuk in de hand, van de wagen afstapte en ten val kwam, waarbij hij door [de heer A] werd opgevangen. Ook op dit punt treft het verweer dus geen doel.
3.2.9. Volgens Tonco is het hoogteverschil tussen het putdeksel en de bestrating slechts één centimeter. Zij verwijst naar een brief van HRM Financiële Diensten te Montfoort aan AMEV, de aansprakelijkheidsverzekeraar van Tonco, van 17 juli 2003. Bij die brief zijn foto’s van het bewuste putdeksel gevoegd.
3.2.10. Op basis van die foto’s van het putdeksel en de daaromheen liggende straatklinkers gaat de kantonrechter er evenwel van uit dat het hoogteverschil groter is dan één centimeter, althans dat het groot genoeg is om het gevaar dat iemand die daarop stapt zijn enkel verzwikt, reëel en voorzienbaar te achten, en dat des te meer naarmate die stap vanaf een hoger gelegen punt plaatsvindt. Nu de oneffenheid niet meer te zien was doordat het dekzeil eroverheen gelegd was, had [de heer A] erop bedacht moeten zijn dat [werknemer], die zich concentreerde op het verplaatsen van het hulpstuk, zich van de aanwezigheid van die oneffenheid niet tijdig bewust zou zijn. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van de werknemers van Tonco het nodige te doen om [werknemer] in staat te stellen veilig de - gevaarlijk hoge - afstap te nemen. Denkelijk was een enkele waarschuwing op het juiste moment voldoende geweest. Tonco, althans [de heer A], die daar kennelijk stond toe te zien (paragraaf 15 van de dagvaarding), heeft dat zonder goede redenen nagelaten. Dit is jegens [werknemer] verwijtbaar onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig.
3.2.11. Hieruit volgt dat ook Tonco aansprakelijk is voor de schade van [werknemer].
3.3. De schade
3.3.1. Het bepaalde in artikel 6:102 lid 1 BW Pro brengt mee dat de verhouding waarin aan Tonco en aan Betonpomp toe te rekenen omstandigheden aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, in dit geding niet hoeft te worden onderzocht.
3.3.2. Tonco is het met [werknemer] eens dat de omvang van de schade nader onderzoek vereist. Ook de kantonrechter is van oordeel dat voorshands onvoldoende gegevens voorhanden zijn om tot schadebegroting te kunnen komen. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure zal daarom worden toegewezen.
3.3.3. In die procedure kan de vraag aan de orde komen in hoeverre de schade mede een gevolg is van aan [werknemer] toe te rekenen omstandigheden.
3.4. Conclusie; proceskosten
3.4.1. Al het voorgaande leidt tot toewijzing van de vordering.
3.4.2. Betonpomp en Tonco zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding, waaronder die van de incidenten. De aan de zijde van [werknemer] gevallen kosten worden als volgt begroot:
* betekening van de exploten van dagvaarding: 2 x € 85,60 = € 171,20
* vastrecht: 192,-
* salaris gemachtigde: 6 punten à € 400,- volgens het liquidatietarief = 2.400,- +
totaal € 2.763,20
4. De feiten in de vrijwaringzaak
4.1. [werknemer], werknemer van Betonpomp, heeft op 22 augustus 2001 op grond van een overeenkomst tussen Betonpomp en Tonco beton gestort op het terrein van Tonco in Utrecht.
4.2. De Algemene voorwaarden Van de vereniging van Ondernemingen van Betonmortelfabrikanten in Nederland voor het verpompen van betonmortel (verder te noemen: de Algemene voorwaarden) maken deel uit van die overeenkomst. Daarin is onder meer het volgende bepaald:
“Art. 1 - Definities
Het Pompbedrijf: het betonpompbedrijf dat het verrichten van pompdiensten aanbiedt respectievelijk overeengekomen is pompdiensten te verrichten.
De opdrachtgever: wederpartij van het Pompbedrijf.
(…)
Art. 5 - Uitvoeringswijze
a. Opdrachtgever dient er voor te zorgen dat elke pomp kan worden opgesteld op een goed bereikbare en berijdbare, veilige plaats, zulks ter beoordeling van het Pompbedrijf (…).
b. Opdrachtgever dient, in overeenstemming met het tussen partijen terzake overeengekomene, kosteloos en in voldoende mate hulp te verstrekken bij het opstellen van de pomp(en), het in overleg met het Pompbedrijf leggen van de leidingen, het uitvoeren van de pompdiensten en het verwijderen en schoonmaken van pomp(en) en leidingen, waarbij het Pompbedrijf door Opdrachtgever wordt gevrijwaard van alle aansprakelijkheid voor handelingen van het door Opdrachtgever beschikbaar gestelde personeel.
Bedoelde hulp omvat in het bijzonder:
1. het ter beschikking stellen van hulpwerkkrachten, van hef-, transport- en ander nodig materieel;
2. het er voor zorgdragen dat de opstelling van de pomp(en) kan geschieden op een verkeersveilige plaats en dat eventueel vereiste vergunningen van de overheid of van derden verkregen zijn;
(…)
Art. 9 - Aansprakelijkheid voor schade
(…)
k. Opdrachtgever vrijwaart het Pompbedrijf tegen vorderingen uit welken hoofde ook van derden die stellen schade te hebben geleden ten gevolge van door het Pompbedrijf ten behoeve van de Opdrachtgever verrichte diensten, behouden voor zover Opdrachtgever aantoont dat Pompbedrijf in verhouding tot Opdrachtgever voor die schade aansprakelijk is te houden en aan Opdrachtgever heeft te vergoeden.”
4.3. Bij aankomst bij Tonco op 22 augustus 2001 bleek dat de pompwagen niet kon staan aan de achterzijde van het bedrijfspand van Tonco, waar het beton moest worden gestort. [werknemer] heeft de pompwagen voor het bedrijfspand van Tonco, aan de kant van de weg neergezet. Daarna heeft hij de stempels van de pompwagen uitgedraaid: twee aan elke zijkant van de wagen. Om de pomp aan te sluiten op de leidingen voor verder transport naar de bouwplaats had hij een hulpstuk nodig, dat bovenop de wagen lag. Hij is het trapje aan de achterkant van de pompwagen opgeklommen. Toen hij met het hulpstuk in zijn hand van het trapje afstapte, is hij met zijn rechtervoet op de rand van het deksel van een afwateringsput gestapt, dat enigszins verzonken in het wegdek lag. Het wegdek ter plaatse was op het moment dat hij van de wagen afstapte afgedekt met een dekzeil, dat het putdeksel aan het zicht onttrok.
4.4. Bij de afstap van de auto op de rand van het putdeksel heeft [werknemer] zijn rechtervoet verzwikt en is hij gevallen. Hij heeft daarbij letsel opgelopen, waardoor hij arbeidsongeschikt geworden is. Hij heeft zowel Betonpomp als Tonco aansprakelijk gesteld voor zijn schade.
5. De vordering en het verweer in de vrijwaringzaak
5.1. Betonpomp vordert dat de kantonrechter bij het in de hoofdzaak met rolnummer 423281 / CV EXPL 05-7836 door de kantonrechter alhier uit te spreken vonnis Tonco bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen om aan Betonpomp tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
a. al hetgeen waartoe Betonpomp als gedaagde in de hoofdzaak bij dat vonnis voornoemd ten behoeve van [werknemer] als eiser in die hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met inbegrip van rente en proceskosten;
b. alle aan de zijde van Betonpomp gemaakte en nog te maken kosten van rechtskundige bijstand, verhaal en verweer in en buiten die hoofdzaak en deze vrijwaringzaak, gemaakt en nog te maken in verband met de jegens Betonpomp gerichte en eventueel nog te richten aanspraken op vergoeding van schade, voortvloeiende uit het onderhavige voorval, vermeerderd met de proceskosten en de wettelijke rente vanaf de betaaldatum van die kosten van rechtsbijstand aan de zijde van Betonpomp, respectievelijk die proceskostenveroordelingen tot aan de dag der algehele voldoening;
c. de kosten van het geding in de hoofdzaak en in deze vrijwaringzaak aan de zijde van Betonpomp, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis en (voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
5.2. De vordering is - tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven feiten - gegrond op de stelling, kort gezegd, dat Tonco, op wier terrein [werknemer] werkzaam was, op grond van de overeenkomst met Betonpomp gehouden was zorg te dragen voor en toezicht te houden op een veilige opstelling van de betonpompwagen van [werknemer] en veilige werkomstandigheden ter plaatse, en dat Tonco daarin tekortgeschoten is. Tonco heeft [werknemer] aanwijzingen gegeven voor de opstelling van de pompwagen en niet gewaarschuwd voor de aanwezigheid van een afvoerput, waarvan het deksel iets verzonken ligt ten opzichte van de omliggende bestrating, en Tonco heeft, terwijl [werknemer] op de pompwagen geklommen was om een buis te pakken, een zeil op straat gelegd, dat het putdeksel aan het oog onttrok.
5.3. Tonco voert gemotiveerd verweer. Het verweer zal voor zover nodig hierna worden besproken.
6. De beoordeling in de vrijwaringzaak
6.1. Het verweer van Tonco houdt in, samengevat weergegeven, dat van [werknemer] de nodige voorzichtigheid en oplettendheid mocht worden verwacht om de schade te voorkomen. De kans op het ontstaan van een ongeval was verwaarloosbaar klein; de aanwezigheid van een afvoerput maakt het wegdek niet onveilig of gevaarlijk. Ook was niet te voorzien dat [werknemer] schade zou lijden in de orde van grootte als hij in de hoofdzaak heeft gesteld. Betonpomp is kennelijk tekortgeschoten in het geven van instructies en aanwijzingen voor het gebruik van de pompwagen en in het treffen van voorzieningen om de schade te voorkomen, maar kan de gevolgen daarvan niet op Tonco afwentelen. Tonco ziet niet in welke maatregelen van haar hadden kunnen worden verwacht om het ongeval van [werknemer] te voorkomen, afgezien van zeer verregaande maatregelen die - omdat Tonco niet [werknemer]’ werkgeefster is, in redelijkheid niet van haar kunnen worden gevergd. Indien Tonco al enig verwijt treft, valt dit in het niet bij de - in deze vrijwaringprocedure - aan Betonpomp toe te rekenen omstandigheden die tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. Ten slotte is [werknemer] geen derde als bedoeld in artikel 9 onder Pro k van de Algemene voorwaarden, maar dient in de rechtsverhouding tussen Tonco en Betonpomp als werknemer van laatstgenoemde met deze vereenzelvigd te worden, aldus Tonco.
6.2. Voorop moet staan dat het bepaalde in artikel 7:658 BW Pro zich ertegen verzet, dat de werkgever zijn zorgplicht voor een veilige werkomgeving van de werknemer aan een derde overdraagt, en zijn aansprakelijkheid voor de gevolgen van niet-nakoming van die zorgplicht, op die derde afwentelt. Wel denkbaar is, dat in de rechtsverhouding tussen Tonco en Betonpomp gronden worden gevonden voor verhaal van (een deel van) de schadevergoeding waartoe Betonpomp op grond van de niet-nakoming van die zorgplicht in de hoofdzaak wordt veroordeeld. Dit zal hierna worden onderzocht.
6.3. Die rechtsverhouding wordt mede beheerst door de Algemene voorwaarden. De regeling van artikel 5 Algemene Pro voorwaarden houdt - in het gegeven geval - in dat Tonco moet zorgen dat een veilige opstelplaats voor de pompwagen beschikbaar is, en dat zij zo nodig assistentie moet verlenen bij het uitvoeren van de werkzaamheden die ter plaatse moeten worden uitgevoerd om het pompen van beton mogelijk te maken (“het opstellen van de pomp(en), het in overleg met het Pompbedrijf leggen van de leidingen, het uitvoeren van de pompdiensten en het verwijderen en schoonmaken van pomp(en) en leidingen”). Uit het over en weer gestelde blijkt, dat twee werknemers van Tonco, [de heer A] en [de heer B] , tot dat doel aanwezig waren.
6.4. Over de precieze toedracht verschillen partijen in zoverre van mening, dat Betonpomp, veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van het door [werknemer] in de hoofdzaak gestelde, stelt dat [de heer A] aan [werknemer], die achter het stuur van de pompwagen zat, met armgebaren strikte aanwijzingen heeft gegeven voor de opstelling van de pompwagen, en dat [de heer A] en [de heer B] het zeil hebben neergelegd terwijl [werknemer] op de betonpompwagen stond om een hulpstuk te pakken (zie ook onder 4.1.13), waartegen Tonco aanvoert dat [werknemer] heeft geholpen met het leggen van het zeil nadat hij de stempels had uitgedraaid. De kantonrechter begrijpt dit verweer aldus, dat na het uitdraaien van de stempels eerst het zeil is gelegd en [werknemer] daarna op de pompwagen is geklommen.
6.5. Op dit punt overweegt de kantonrechter, dat Tonco haar verweer niet heeft toegelicht met een beschrijving van de situatie ter plaatse en van het manoeuvreren met de pompwagen. Het verweer is daarmee onvoldoende concreet om te kunnen concluderen, dat [werknemer] of de werknemers van Tonco het verzonken putdeksel reeds hebben opgemerkt of hebben kunnen opmerken toen [werknemer] de wagen parkeerde. Het manoeuvreren en de uiteindelijke keuze van de opstelplaats zijn dan ook niet te beschouwen als omstandigheden die tot het ontstaan van de schade hebben geleid.
6.6. Tonco stelt zich overigens op het standpunt dat de schade voor risico van [werknemer] moet blijven. [werknemer] wist, althans behoorde te weten, aldus Tonco, dat het putdeksel zich daar bevond, omdat hij dat bij het uitdraaien van de stempels van de betonpompwagen redelijkerwijs heeft moeten zien: één van de stempels kwam juist naast de put te staan. [werknemer] heeft bij het plaatsen van de stempels rondom de betonwagen gelopen, zodat hij zich van de feitelijke situatie ter plaatse, waaronder het verlaagde putdeksel en de stoeprand, zonder meer bewust is geweest. [werknemer] heeft daarna [de heer A] en [de heer B] geholpen om het dekzeil op de grond te leggen.
6.7. Indien op grond van dit laatste als uitgangspunt geldt, dat [werknemer] wist of kon weten van de aanwezigheid van de afvoerput op die plaats, kan dat echter evenzeer worden aangenomen voor [de heer A] en [de heer B]. Terwijl [werknemer] op de wagen klom om een hulpstuk te pakken voor aansluiting op de leidingwagen, zijn zij, althans is een van hen, [de heer A], daarbij blijven staan - zo volgt uit het over en weer gestelde. [de heer A] stond er om zo te zeggen “met zijn neus bovenop” toen [werknemer], met het tien kilo zware hulpstuk in de hand, van de wagen afstapte en ten val kwam. Onbegrijpelijk is overigens het verweer van Tonco, dat [werknemer] heeft geholpen met het neerleggen van het zeil en daarbij het putdeksel heeft moeten zien, en dat hij het putdeksel heeft moeten zien toen hij de betonwagen opklom omdat het zeil toen nog niet op de grond lag (paragraaf 30 van de conclusie van dupliek in vrijwaring).
6.8. Volgens Tonco is het hoogteverschil tussen het putdeksel en de bestrating één centimeter. Zij verwijst naar een brief van HRM Financiële Diensten te Montfoort aan haar aansprakelijkheidsverzekeraar AMEV van 17 juli 2003. Bij die brief zijn foto’s van het bewuste putdeksel en de daaromheen liggende straatklinkers gevoegd. Op basis van die foto’s gaat de kantonrechter ervan uit dat het hoogteverschil groter is dan één centimeter, althans dat het groot genoeg is om het gevaar dat iemand die daarop stapt zijn enkel verzwikt, reëel en voorzienbaar te achten, en dat des te meer naarmate die stap vanaf een hoger gelegen punt plaatsvindt. Nu de oneffenheid niet meer te zien was doordat het dekzeil eroverheen gelegd was, had [de heer A] erop bedacht moeten zijn dat [werknemer], die zich concentreerde op het verplaatsen van het hulpstuk, zich van de aanwezigheid van die oneffenheid niet tijdig bewust zou zijn. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van de werknemers van Tonco zich ervan te vergewissen dat [werknemer] - die niet beide handen vrij had - veilig van de wagen af kon stappen en zo nodig hem daarbij behulpzaam te zijn. Wellicht was een enkele waarschuwing op het juiste moment voldoende geweest. Tonco, althans [de heer A], die daar kennelijk stond toe te zien (vergelijk paragraaf 15 van de dagvaarding in de hoofdzaak, door Betonpomp overgelegd als productie 1 bij de dagvaarding in vrijwaring), heeft dat zonder goede redenen nagelaten.
6.9. Dit nalaten valt aan te merken als een toerekenbare tekortkoming van Tonco in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst, meer in het bijzonder artikel 5 onder Pro b Algemene voorwaarden, waarin Tonco wordt verplicht het nodige te doen om Betonpomp in staat te stellen veilig te kunnen werken. Ingevolge die bepaling, op grond waarvan Tonco bovendien gehouden is Betonpomp te vrijwaren van aansprakelijkheid voor (de gevolgen van) handelingen van haar personeel, en artikel 6:74 BW Pro, is Tonco gehouden de schade die voor Betonpomp het gevolg van de tekortkoming is, te vergoeden.
6.10. Vervolgens is de vraag aan de orde of de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan Betonpomp kunnen worden toegerekend. Tonco voert in dit verband aan, dat uit de feiten valt af te leiden dat Betonpomp tekortgeschoten is in haar verplichting om [werknemer] voldoende stevig schoeisel te verstrekken en hem te voorzien van een juiste en volledige werkinstructie met betrekking tot de bij Tonco uit te voeren werkzaamheden. Volgens Tonco is niemand van Betonpomp vooraf ter plaatse geweest om de situatie te beoordelen, wat voldoende grond oplevert voor twijfel aan de juistheid en de volledigheid van de werkinstructie van Betonpomp aan [werknemer]. Het ongeval en de schade hadden kunnen worden voorkomen als Betonpomp in dezen aan haar verplichtingen had voldaan.
6.11. Het verweer dat Betonpomp [werknemer] deugdelijk beschermende schoenen had moeten verstrekken, is eerst bij dupliek gevoerd. Betonpomp heeft daar niet meer op kunnen reageren, zodat de kantonrechter eraan voorbij zal gaan.
6.12. Het verweer dat Betonpomp geen juiste of volledige werkinstructie aan [werknemer] heeft gegeven is te vaag. Over de inhoud van de werkinstructie is niets gesteld. Het enkele feit dat Betonpomp niet vooraf de situatie bij Tonco is komen opnemen, leidt zonder nadere toelichting - die niet is gegeven - niet tot de conclusie dat [werknemer] onjuist of onvolledig is geïnstrueerd, en dat des te minder waar partijen het er kennelijk over eens zijn, dat [werknemer] al verscheidene keren ter plaatse had gewerkt.
6.13. In deze vrijwaringprocedure is niet gesteld of gebleken, dat de betonpompwagen een gebrek had dat mede de oorzaak is van het ongeval dat [werknemer] is overkomen en daarmee van zijn schade. De conclusie luidt dan ook dat de schade voor het geheel het gevolg is van omstandigheden die aan Tonco kunnen worden toegerekend, zodat de vordering van Betonpomp toewijsbaar is. Het onder b van het petitum gevorderde is echter onvoldoende toegelicht en te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen, zodat dit zal worden afgewezen.
6.14. Tonco zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, waaronder die waarin Betonpomp in de hoofdzaak (hoofdelijk) wordt veroordeeld, behoudens voor zover Tonco de kosten in de hoofdzaak voldoet. De kosten worden als volgt begroot:
* betekening van het exploot van dagvaarding in vrijwaring: € 71,32
* kosten van Betonpomp in de hoofdzaak (maximaal): 2.763,20
* salaris gemachtigde: 2 punten à € 400,- volgens het liquidatietarief 800,- +
totaal € 3.634,52
BESLISSING
De kantonrechter
in de hoofdzaak:
- verklaart voor recht, dat Betonpomp en Tonco ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [werknemer] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval dat plaatsvond op 22 augustus 2001;
- veroordeelt Betonpomp en Tonco ieder hoofdelijk tot vergoeding van de schade die het gevolg is van dat ongeval, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- veroordeelt Betonpomp en Tonco in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 2.763,20;
- verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad
in de vrijwaringzaak:
- veroordeelt Tonco om aan Betonpomp tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen al hetgeen waartoe Betonpomp als gedaagde in de hoofdzaak bij dat vonnis voornoemd ten behoeve van [werknemer] als eiser in die hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met inbegrip van rente en proceskosten;
- veroordeelt Tonco in de kosten van het geding, waaronder begrepen de kosten waarin Betonpomp in de hoofdzaak wordt veroordeeld, tot op deze uitspraak aan de zijde van Betonpomp tezamen begroot op € 3.634,52, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, behoudens voor zover Tonco aan de kostenveroordeling in de hoofdzaak voldoet;
- veroordeelt Tonco om aan Betonpomp te vergoeden de wettelijke rente over de proceskosten, voor zover deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis zijn betaald, vanaf de vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.P.M. Weusten en in het openbaar uitgesproken op