Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 158895 / HA ZA 07-1239
Vonnis in gevoegde zaken van 19 maart 2008
in de zaken met zaaknummer / rolnummer 158895 / HA ZA 07-1239
en zaaknummer / rolnummer 160898 / HA ZA 07-1541 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CAPITAL X B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres in het verzet,
procureur mr. J.A.M.P. Keijser,
advocaten mrs. S.W.M. Schutte en T.E.P.A. Lam te Nijmegen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ARNHEM,
zetelende te Arnhem,
gedaagde in het verzet,
procureur en advocaat mr. T.G. Zweers-te Raaij.
Partijen zullen hierna Capital X en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 oktober 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 24 januari 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Capital X exploiteert een horeca-inrichting aan de Jansstraat 5 te Arnhem.
2.2. Bij besluit van 7 november 2006 heeft de Gemeente aan Capital X een last onder dwangsom opgelegd, waarin - samengevat - is aangegeven dat Capital X voorschrift 1.1.1 betreffende de overtreding van geluidsnormen van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer heeft overtreden. De Gemeente heeft Capital X vervolgens in de gelegenheid gesteld om binnen drie dagen maatregelen te treffen om de overtreding van de geluidsnorm ongedaan te maken, bij gebreke waarvan een dwangsom wordt opgelegd van € 2.000,- voor iedere keer dat wordt geconstateerd dat het voorschrift niet wordt nageleefd, met een maximum van € 10.000,-.
2.3. Het bezwaarschrift van Capital X d.d. 29 januari 2007 gericht tegen voornoemd besluit is op 9 mei 2007 niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de bezwaartermijn.
2.4. In december 2006 en maart 2007 hebben geluidsmetingen plaatsgevonden door
de Gemeente. Bij brieven van 17 januari, 19 januari en 20 april 2007 heeft de Gemeente
Capital X (telkens) verzocht een bedrag van € 2.000,- te voldoen, wegens overtreding van voorschrift 1.1.1 van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer.
Deze overtredingen zijn, zo blijkt uit de brieven, geconstateerd op respectievelijk 20 en 23 december 2006 en 16 maart 2007.
2.5. Capital X heeft voornoemde bedragen ad in totaal € 6.000,- niet voldaan.
2.6. Op 5 juni 2007 is een dwangbevel aan Capital X uitgevaardigd, naar aanleiding
van de geconstateerde overtredingen op 20 en 23 december 2006, welk bevel op 13 juni 2007 aan Capital X is betekend. Hiertegen is Capital X op 24 juli 2007 in verzet gekomen.
2.7. Op 9 augustus 2007 is een tweede dwangbevel aan Capital X uitgevaardigd, naar aanleiding van de geconstateerde overtreding op 16 maart 2007, welk bevel op 20 augustus 2007 aan haar is betekend. Hiertegen is Capital X op 18 september 2006 in verzet gekomen.
2.8. In voorschrift 1.1.1 van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer staat, samengevat en voor zover relevant, dat het niveau voor het equivalente geluidsniveau (LAeq) en het piekniveau (Lmax), veroorzaakt door de in de inrichting aanwezige installaties en toestellen alsmede de door de in de inrichting verrichte werkzaam-heden en activiteiten, gemeten op de gevel van woningen, tussen 19.00 en 23.00 uur niet meer mag bedragen dan 45 dB(A) en tussen 23.00 en 07.00 uur niet meer dan 40 dB(A).
2.9. In voorschrift 1.1.5 van voornoemd Besluit staat - samengevat - dat voorschrift 1.1.1 niet van toepassing is op inrichtingen die zijn gelegen in een concentratiegebied voor horeca-inrichtingen dat bij of krachtens een verordening als zodanig is aangewezen. In een dergelijk gebied gelden andere normen voor het toegestane geluidsniveau.
2.10. In de Algemene Plaatselijke Verordening (APV)van de Gemeente is, voor zover relevant, het volgende bepaald:
“Artikel 2.3.1.15 van de APV (sluitingstijden) per 1-1-2006.
(…)
6. Onder horecaconcentratiegebied wordt in dit artikel verstaan: het gebied dat begrensd wordt door- en met inbegrip van de Varkensstraat, Grote Oord, Jansplaats, Jansplein, Janslangstraat, Lombardsteeg, Korenstraat, Molenstraat en Hoogstraat (…)”.
3. Het geschil
3.1. Capital X vordert samengevat - een verklaring voor recht dat haar verzet tegen de dwangbevelen van 5 juni 2007 en 9 augustus 2007 gegrond is en dat deze buiten werking worden gesteld, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.
3.2. De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Capital X heeft aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd dat de door haar gebruikte inrichting op grond van artikel 2.3.1.15 lid 6 APV is gelegen in een horecaconcentratiegebied, zodat voorschrift 1.1.1 van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer, op grond van het bepaalde in voorschrift 1.1.5 van dat Besluit, niet van toepassing is. Dit brengt volgens Capital X mee dat de Gemeente is uitgegaan van onjuiste geluidswaarden, zodat niet kan worden geoordeeld dat zij de opgelegde last heeft overschreden.
Vast staat dat het dwangsombesluit van 7 november 2006 formele rechtskracht heeft. Dit brengt mee dat er in deze procedure van moet worden uitgegaan dat het besluit zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Voor een inhoude-lijke toetsing van het besluit, bijvoorbeeld ten aanzien van de juistheid van het daarin genoemde voorschrift 1.1.1, is dan ook geen plaats. Deze stelling van Capital X gaat niet op.
4.2. Capital X heeft voorts aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat zij de geluidsnorm heeft overtreden omdat de metingen niet correct zijn uitgevoerd, aangezien daarbij een onjuiste afstand is gehanteerd ten aanzien van de meetpunten.
De Gemeente heeft hier tegen aangevoerd dat de wijze van meten niet meer ter discussie kan staan in de onderhavige procedure, aangezien het feitelijke handelingen betreft die zozeer samenhangen met het besluit dat zij hebben te gelden als ‘de wijze van totstand-koming van het besluit’, zodat zij tevens vallen onder de formele rechtskracht daarvan. In dit verband heeft zij ook gewezen op een arrest van de Hoge Raad van 9 september 2005 (AB 2006, 286).
Uit genoemd arrest blijkt dat de formele rechtskracht van een besluit zich ook uitstrekt over de daarmee samenhangende en onzelfstandige handelingen van een bestuursorgaan, die aan het besluit voorafgaan. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Het gaat thans immers om feitelijke handelingen ter controle van de naleving van het dwangsombesluit en niet om aan dat besluit voorafgaande handelingen. Dergelijke ‘controlerende’ handelingen worden niet gedekt door de formele rechtskracht van het besluit en kunnen ter toetsing aan de civiele rechter worden voorgelegd. Dit verweer van de Gemeente gaat dan ook niet op.
4.3. Voor de beoordeling van de vraag of Capital X de geluidsnorm heeft overtreden op 20 en 23 december 2006 en 16 maart 2007 is van belang dat de verrichte metingen op de juiste wijze hebben plaatsgevonden. Ter zitting heeft Capital X haar stelling dat de metingen niet correct zijn verricht nader toegelicht en verklaard dat zij heeft gezien dat de ambtenaar die de meting verrichtte over het balkon heen hing, terwijl normaal gesproken een meting volgens haar plaatsvindt door een microfoon op de gevel te plaatsen. Bovendien had zij het juister gevonden indien (tevens) een inpandige meting zou zijn verricht, zoals ook op de Korenmarkt gebeurt. Volgens Capital X staat thans niet onomstotelijk vast dat er een overtreding is gepleegd, noch dat deze door haar is gepleegd.
4.4. De Gemeente heeft daar tegen aangevoerd dat de metingen hebben plaatsgevonden conform de Handleiding meten en rekenen industrielawaai (hierna: de Handleiding). Volgens de Gemeente hebben de desbetreffende ambtenaren er toentertijd op grond van de ter plaatse aanwezige omstandigheden voor kunnen kiezen om een gevelmeting te verrich-ten en niet (tevens) een inpandige meting. Daarbij zijn ook de voorgeschreven meethoogte (minimaal 1,5 meter), afstand (1,5 à 2 meter van de gevel) en correcties toegepast.
Ter zitting heeft de Gemeente toegelicht dat voor een gevelmeting kan worden gekozen indien geen sprake is van ‘stoorgeluid’, zoals het lawaai van andere café’s en ventilatoren. Volgens de Gemeente was daarvan ook geen sprake op de genoemde data, hetgeen zou blijken uit de diverse rapportages. In dat verband is verklaard dat waar in de rapportages
een + staat vermeld bij ‘stoorgeluid’, dit betekent dat geen sprake was van stoorgeluid.
In die gevallen kon derhalve worden volstaan met een gevelmeting en was niet (tevens) een inpandige meting vereist.
4.5. In het dossier bevindt zich geen rapport van de meting van 20 december 2006. Ten aanzien van deze meting kan derhalve niet worden vastgesteld dat geen sprake was van stoorgeluid en dat, zoals de Gemeente betoogt, kon worden volstaan met een gevelmeting. Uit de verklaring van de heer [x], die de meting op 20 december 2006 verrichtte (productie 7 van de Gemeente, zaak 07-1239), blijkt evenmin dat geen sprake was van stoorgeluid. De enkele opmerking dat de meting is verricht conform het gestelde in de Handleiding acht de rechtbank hiertoe onvoldoende. In dat verband moet er immers op worden gewezen dat ook [y] en [z], die de metingen van respectievelijk 23 december 2006 en 16 maart 2007 hebben verricht, verklaren dat zij hebben gemeten conform de Handleiding (productie 10, zaak 07-1239 en productie 9, zaak 07-1541), terwijl uit de bijbehorende rapportages blijkt dat beiden hebben gemeten vanaf het balkon van een klager (en derhalve een gevelmeting hebben verricht) en [y] een + heeft genoteerd ten aanzien van geconstateerd ‘stoorgeluid’ en [z] een -. Gelet op deze discrepantie en met inachtneming van hetgeen daarover ter zitting namens de Gemeente is opgemerkt, kan thans niet worden vastgesteld dat ten tijde van de metingen geen sprake was van stoorgeluid en dat kon worden volstaan met een gevelmeting, zodat thans evenmin vast staat dat sprake was van een overtreding van de geluidsnorm op de genoemde data.
Nu de Gemeente evenwel uitdrukkelijk het bewijsaanbod heeft gedaan van haar stelling dat de geluidsnorm van voorschrift 1.1.1 van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer door Capital X is overtreden op 20 en 23 december 2006 en 16 maart 2007, zal de rechtbank haar alsnog toelaten tot het leveren van dit bewijs.
4.6. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt de Gemeente op te bewijzen dat de geluidsnorm van voorschrift 1.1.1 van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer door Capital X is overtreden op 20 en 23 december 2006 en 16 maart 2007,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 april 2008 voor uitlating door de Gemeente of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat de Gemeente, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding dient te brengen,
5.4. bepaalt dat de Gemeente indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juni 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van
mr. M.C. Verra in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Verra en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2008.